警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性 增大法律可操作性的努力没有意义,而是说这种努力从司法的角度看,存在着思路上的严重问题。它表 明我们的人民或者说法律人严重忽视了以法律解释为代表的法律方法的积极意义,有可能把法律思维 引向偏离法治的规制。对此法律方法论的研究者应该进一步论证:法律方法究竟是操作方法,还是理解 的方法?这不仅关涉到法律方法的命运,而且还涉及到正确法律思维方式的形成。 、“法律的可操作性”究竟是指什么 “法律的可操作性”是中国法学进入20世纪90年代以来对立法品质影响最重要的“命题”之 像修改后的中国刑法典在很多罪名里出现的具体数额的规定,基本是对这种“立法原则”呼吁的直接回 应。对这种增加“法律可操作性”的做法,从司法的角度看褒贬不一。为了保持法律的稳定性,立法者 不能经常修改法律,但社会政治经济文化等却处于不断发展变化之中。确定性的法律可能会因为法律 过度稳定而出现“僵”化,从而与不断变动的社会关系发生冲突;法律也可能因过于细致(即所谓的可操 作性)而变得难以操作。我们发现,现有的法规中已经对法律的可操作性直接作出了要求。如2001年 制定的《行政法规制定程序条例》第5条的规定直接表述了可操作性的要求,规定“行政法规应当备而 不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性”。然而我们发现,法学界对此冋题的 研究却是很不细致,甚至在司法意义上的——一那种真正的法律操作来说,是缺乏反思的,其基本特点是 任由一些立法学者或者站在立法者立场上替司法者操心,建议在立法的时候注意法律的可操作性。在 对很多法学文章的检索中发现,“法律的可操作性”作为一个法学语词,被运用的频率远远超出很多法 学理论所引进的概念;作为一个原则或者技术的普及和被接受的程度也超出其他的理论创新。但“法 律可操作性”或者“不可操作性”究竟是指什么呢? 王洪认为:“法律的可操作性,即法律在操作上的可能性或可行性,泛指法律适用的可行性。一般 地,如果存在能行的方法,将法律条文适用于具体案件,则称该法律是可以操作的。1这是一种对法律 可操作性的定义式表达,对它的含义及其意义还必须通过更为具体的外延罗列才能认识清楚。有人认 为法律的可操作性应该是立法的原则,也有人认为,可操作性是立法技术上的要求2但是这一原则具 体内容和技术性要求是什么呢?从收集到的文章中,我发现很多论述并不详细。很多文章只是从立法 技术的角度谈论了把法律表述的具体化或者详细化作为基本的努力方向,在其他方面并没有太多的考 究。这就迫使我们思考,究竟是什么使法律变得可操作了或者不具有可操作性了呢?很多人认为,法律 在如下几个方面的具体化能够增大法律的可操作性 一是法律不配套、不完整,缺乏实施细则的制定以及最高法院较为细致的司法解释的出台等等。与 之相对应,法规的不配套、不健全被认为是缺乏可操作性。“法律的可操作性是指一部法律制定出来应 具备配套的可执行性,有法律执行的手段和后果。”(3)这种思想来源于法律是一个梯级性体系,这包括 两个方面:一是以宪法为龙头的法律体系,包含了宪法、基本法律、法律、行政法规、地方法规这样的纵向 系统。如在宪法中规定的很多杈利,如果没有相应的法律来保障实施,法律人就会感觉很难进行操作。 二是某一法律都有其相应的法规细化系统,像某某法律、某某法律实施细则、某地方关于贯彻某某法规 及实施细则的具体意见等等。很多人认为,在很多时候即使有了相应法律,但是如果没有实施细则和具 体实施意见的话,也是不好执行。在我国,法律如果进入司法领域的话,还必须有相应的来自最高司法 机关的规范性司法解释,没有这些细化的配套法律,也很难进行操作。所以,有人认为,“法律的可操作 性”是一个社会法治成熟程度的重要指标,所谓“有针对性”是指针对具体问题单独立法,立法的时候能 〔1〕王洪:《论法律中的不可操作性》[冂],《比较法研究》1994年第1期。 〔2〕汪全胜:《论立法的可操作性评估》[J],《山西大学学报(社会科学版)》2009年第4期。 〔3〕李曙光:《转型法律学——市场经济的法律解释》[M],中国政法大学出版社2004年版。增大法律可操作性的努力没有意义!而是说这种努力从司法的角度看!存在着思路上的严重问题# 它表 明我们的人民或者说法律人严重忽视了以法律解释为代表的法律方法的积极意义!有可能把法律思维 引向偏离法治的规制# 对此法律方法论的研究者应该进一步论证&法律方法究竟是操作方法!还是理解 的方法) 这不仅关涉到法律方法的命运!而且还涉及到正确法律思维方式的形成# 一!"法律的可操作性#究竟是指什么 $法律的可操作性%是中国法学进入 "% 世纪 &% 年代以来对立法品质影响最重要的$ 命题% 之一# 像修改后的中国刑法典在很多罪名里出现的具体数额的规定!基本是对这种$立法原则% 呼吁的直接回 应# 对这种增加$法律可操作性% 的做法!从司法的角度看褒贬不一# 为了保持法律的稳定性!立法者 不能经常修改法律!但社会政治经济文化等却处于不断发展变化之中# 确定性的法律可能会因为法律 过度稳定而出现$僵%化!从而与不断变动的社会关系发生冲突*法律也可能因过于细致+即所谓的可操 作性,而变得难以操作# 我们发现!现有的法规中已经对法律的可操作性直接作出了要求# 如 "%%* 年 制定的-行政法规制定程序条例.第 - 条的规定直接表述了可操作性的要求!规定$ 行政法规应当备而 不繁!逻辑严密!条文明确"具体!用语准确"简洁!具有可操作性% # 然而我们发现!法学界对此问题的 研究却是很不细致!甚至在司法意义上的'''那种真正的法律操作来说!是缺乏反思的!其基本特点是 任由一些立法学者或者站在立法者立场上替司法者操心!建议在立法的时候注意法律的可操作性# 在 对很多法学文章的检索中发现!$法律的可操作性% 作为一个法学语词!被运用的频率远远超出很多法 学理论所引进的概念*作为一个原则或者技术的普及和被接受的程度也超出其他的理论创新# 但$ 法 律可操作性%或者$不可操作性%究竟是指什么呢) 王洪认为&$法律的可操作性!即法律在操作上的可能性或可行性!泛指法律适用的可行性# 一般 地!如果存在能行的方法!将法律条文适用于具体案件!则称该法律是可以操作的#%/ * 0 这是一种对法律 可操作性的定义式表达!对它的含义及其意义还必须通过更为具体的外延罗列才能认识清楚# 有人认 为法律的可操作性应该是立法的原则!也有人认为!可操作性是立法技术上的要求#/ " 0 但是这一原则具 体内容和技术性要求是什么呢) 从收集到的文章中!我发现很多论述并不详细# 很多文章只是从立法 技术的角度谈论了把法律表述的具体化或者详细化作为基本的努力方向!在其他方面并没有太多的考 究# 这就迫使我们思考!究竟是什么使法律变得可操作了或者不具有可操作性了呢) 很多人认为!法律 在如下几个方面的具体化能够增大法律的可操作性& 一是法律不配套"不完整!缺乏实施细则的制定以及最高法院较为细致的司法解释的出台等等# 与 之相对应!法规的不配套"不健全被认为是缺乏可操作性# $法律的可操作性是指一部法律制定出来应 具备配套的可执行性!有法律执行的手段和后果#%/ C 0 这种思想来源于法律是一个梯级性体系!这包括 两个方面&一是以宪法为龙头的法律体系!包含了宪法"基本法律"法律"行政法规"地方法规这样的纵向 系统# 如在宪法中规定的很多权利!如果没有相应的法律来保障实施!法律人就会感觉很难进行操作# 二是某一法律都有其相应的法规细化系统!像某某法律"某某法律实施细则"某地方关于贯彻某某法规 及实施细则的具体意见等等# 很多人认为!在很多时候即使有了相应法律!但是如果没有实施细则和具 体实施意见的话!也是不好执行# 在我国!法律如果进入司法领域的话!还必须有相应的来自最高司法 机关的规范性司法解释!没有这些细化的配套法律!也很难进行操作# 所以!有人认为!$法律的可操作 性%是一个社会法治成熟程度的重要指标!所谓$有针对性%是指针对具体问题单独立法!立法的时候能 (--( 警惕$可操作性%在法律思维中的标签化蔓延'''从司法角度反思法律的可操作性 / * 0 / " 0 / C 0 王洪&-论法律中的不可操作性. 1.2 !-比较法研究.*&&$ 年第 * 期# 汪全胜&-论立法的可操作性评估. 1.2 !-山西大学学报+社会科学版, ."%%& 年第 $ 期# 李曙光&-转型法律学'''市场经济的法律解释. 1D2 !中国政法大学出版社 "%%$ 年版#