民法帝国主义—民法到底是什么? 作者:徐国栋发表时间:2007-08-06 谢谢大家的掌声,谢谢陈小君副校长的邀请,让我能够在离开中南四年以后 回到这个我曾经工作了十三年的地方。人生中间有几个十三年呢?我生命中很重 要的一段时光是在这里度过的,所以我对这里怀有深厚的感情,对中南的学生包 括厦大的我都是另眼相看。(笑声,掌声。)而且中南的网站我经常访问,我在 上面还有化名的,不过我不能告诉你们。(笑声。)反正回到这里我很高兴,对 中南的学生的偏好也不是完全出于一种地缘主义,而是说我很欣赏中南学生对理 论的热衷。我接触的各个大学的学生都比较多,中南的学生是比较好理论的,这 是很好的。今天能够来着么多(人),也是一个很好的见证。我在全国各地讲过 很多学,发现有两个集团:第一个就是沿海集团,在广东、在上海、在厦门,是 种感受;在西安、在重庆、在武汉又是一种感受。这样人山人海的场面我是很 久没有见到了,所以也感到特别的兴奋。(笑声,掌声。)那么今天我要讲的就 是“民法帝国主义”,这样的一个老题目。事实上我在这里是想作一个解释:民 法到底是什么?这个问题即使是作了一辈子民法的人也不见得搞得清楚的一个 问题。这个问题的来历如何,那么我想以一个引子来开始。 引子: 作为一个民法的职业学者,我从1984年开始研究民法,至近已17年,在这 17年中,有四个问题一直困惑着我: 1、民法的命名方法为什么不同于其他部门法?其他部门法都是以其所调整 的人类的行为类型来命名,如刑法,劳动法,行政法,经济法,环境法,社会保 障法等等,他们命名的特征是一目了然,看了名称就知道是干什么的。而民法却 没有告诉我们它所调整哪种人类行为类型,或者告诉我们一个可以实施这种人类 行为的主体。 2、为什么民法的体积远远超过其他部门法。按照潘德克吞体系,民法包括 总则,物权,债权,亲属,继承,知识产权六大部分。每个部分都相当于一个部 门法。例如刑法400多条,而合同法就400多条,所以作为一个民法学者就意味 着加倍的劳动,六倍于其他学者的劳动量。因此每个民法学者毕其毕生精力,只 能穷尽其中一个领域,成为总则的专家,或者是债法的专家,或者是物权法的专 家等等。我想要全面征服这六个领域已经超越了个人的能力。那么,为什么出现 如此的比例失调? 3、为什么在一些民法典中,在一些民法著作中,这些立法者们这些著作家 们,都要义不容辞的首先抛开民法,谈论法的一般问题。例如郑玉波先生的《民 法总论》其中谈到“凡有人类就有社会,凡有社会就有法”,从法的一般现象着 手,最后落实到民法;又如萨维尼的《当代罗马法体系》,这本书是对于德国当 时现行法的研究。因为德国人把罗马法作为其现行法,所以他的罗马法在当时德 国是有效的罗马法。这本书开头就是谈法的一般规范,法的一般定义、权利、立 法权的来由、法律规范的特征,最后落实到民法。上个世纪的著作都是如此。从 立法上来看,我们知道法国民法典有一个序题(我们徐涤宇老师翻译成序题), 首先规定是法律生效,即在法律颁布以后离首都每隔500法里生效。在伊比利亚民法帝国主义——民法到底是什么？ 作者：徐国栋 发表时间：2007-08-06 谢谢大家的掌声，谢谢陈小君副校长的邀请，让我能够在离开中南四年以后， 回到这个我曾经工作了十三年的地方。人生中间有几个十三年呢？我生命中很重 要的一段时光是在这里度过的，所以我对这里怀有深厚的感情，对中南的学生包 括厦大的我都是另眼相看。（笑声，掌声。）而且中南的网站我经常访问，我在 上面还有化名的，不过我不能告诉你们。（笑声。）反正回到这里我很高兴，对 中南的学生的偏好也不是完全出于一种地缘主义，而是说我很欣赏中南学生对理 论的热衷。我接触的各个大学的学生都比较多，中南的学生是比较好理论的，这 是很好的。今天能够来着么多（人），也是一个很好的见证。我在全国各地讲过 很多学，发现有两个集团：第一个就是沿海集团，在广东、在上海、在厦门，是 一种感受；在西安、在重庆、在武汉又是一种感受。这样人山人海的场面我是很 久没有见到了，所以也感到特别的兴奋。（笑声，掌声。）那么今天我要讲的就 是“民法帝国主义”，这样的一个老题目。事实上我在这里是想作一个解释：民 法到底是什么？这个问题即使是作了一辈子民法的人也不见得搞得清楚的一个 问题。这个问题的来历如何，那么我想以一个引子来开始。 一、引子： 作为一个民法的职业学者，我从 1984 年开始研究民法，至近已 17 年，在这 17 年中，有四个问题一直困惑着我： 1、民法的命名方法为什么不同于其他部门法？其他部门法都是以其所调整 的人类的行为类型来命名，如刑法，劳动法，行政法，经济法，环境法，社会保 障法等等，他们命名的特征是一目了然，看了名称就知道是干什么的。而民法却 没有告诉我们它所调整哪种人类行为类型，或者告诉我们一个可以实施这种人类 行为的主体。 2、为什么民法的体积远远超过其他部门法。按照潘德克吞体系，民法包括 总则，物权，债权，亲属，继承，知识产权六大部分。每个部分都相当于一个部 门法。例如刑法 400 多条，而合同法就 400 多条，所以作为一个民法学者就意味 着加倍的劳动，六倍于其他学者的劳动量。因此每个民法学者毕其毕生精力，只 能穷尽其中一个领域，成为总则的专家，或者是债法的专家，或者是物权法的专 家等等。我想要全面征服这六个领域已经超越了个人的能力。那么，为什么出现 如此的比例失调？ 3、为什么在一些民法典中，在一些民法著作中，这些立法者们这些著作家 们，都要义不容辞的首先抛开民法，谈论法的一般问题。例如郑玉波先生的《民 法总论》其中谈到“凡有人类就有社会，凡有社会就有法”，从法的一般现象着 手，最后落实到民法；又如萨维尼的《当代罗马法体系》，这本书是对于德国当 时现行法的研究。因为德国人把罗马法作为其现行法，所以他的罗马法在当时德 国是有效的罗马法。这本书开头就是谈法的一般规范，法的一般定义、权利、立 法权的来由、法律规范的特征，最后落实到民法。上个世纪的著作都是如此。从 立法上来看，我们知道法国民法典有一个序题（我们徐涤宇老师翻译成序题）， 首先规定是法律生效，即在法律颁布以后离首都每隔 500 法里生效。在伊比利亚