国家检察官学院学报 2012年第1期 心主义情结,现在这一情结正在通过“法律的可操作性”标签,在司法者心中进一步得到强化——其标 志就是把所有问题的解决都寄希望于制度和规范的完善。这里面包含着一种法治浪漫主义的情结,认 为只要有质量高的法律,法治事业就完成了一半,至于其他的事情只要依法办事就能解决了。但这种政 治家式的法治理想存在的问题是:对法治运行的规律和复杂性估计不足。对法治实现的政治干预、社会 情势的影响、关系因素的渗透,以及利益纷争的各种纠结等,使得依法办事的过程并不是那么简单,这还 不包括依法办事原则下的各种复杂技术、方法的多样性。本来法治的基本技术是以简单的规则和程序 应对复杂的社会关系,但令司法者难以接受的现实是,简单的规则和程序难以承受各种压力。他们感觉 到现有的法律规则和程序解决不了复杂的案件,甚至是在简单的案件中,法律也难以完成化解社会矛盾 的任务。法律能解决的也许只是解决个案的纠纷。 很多人的批判思路不愿意或者是不情愿指向政治体制,也不愿意抗拒人情世故的关系。所以就指 向了永远保持“沉默”的法律文本。对法律文本人们不理解它自己不会产生异义。这样做既有“深度” 也没有风险。把“法律的可操作性”作为议题发表看法,既显得慷慨激昂又能够证实发言者是负责任 的,何乐而不为呢!关心这一问题比关心社会公平正义来得更容易些。但从司法的角度看,这种做法是 于事无补的,因为立法机关不可能经常立法,法律必须保持基本的稳定。当然这也不是说这种观点对立 法没有任何影响。各种重要的法律经常修改就是受这种思想的影响,但破坏的是法律的稳定性和立法 机关的权威性。我们发现由政法不分、政治优先的法学所熏陶出来的法科学生,在长期的司法实践中虽 然感觉这种简单化思维模式存在问题,但根据我的观察,更多数法官基本是执迷不悟,他们还是在不停 呼吁立法者制定操作性强的法律。法官们似乎更愿意做法律的工匠,更愿意机械地操作法律,而没有想 到要创造性理解、解释和运用法律。法官在维护司法公平和正义的意义上应该能动司法(不是在迎合 某种“政治”压力而能动司法)。但他们没有这样做,而是把问题还给了立法者。可以说,关于“法律可 操作性”的命题以及对¨法律具有不可操作性”的指责进一步强化了立法中心主义的法学思想。因为这 样的思路无关法官等法律人的责任,在很多人看来司法搞不好的源头在立法不完善、制度存在问题。无 论是法律法规还是某种制度都不是个人作出的,都是集体智慧的结晶,说它不具有可操作性不牵涉对制 度的定性问题,没有政治风险。另外,在有关法律可操作性的文论中,我们很少见到从司法的角度谈论 法律的可操作性。各位作者基本上都是站在立法的立场为司法者“焦虑”,属于那种干不好工作都是别 人的错误的思维方式。然而现实情况是,如果我们不站在司法的角度审视和解决法律如何操作的问题, 法治就永远不可能实现。 虽然我们不知道“法律的可操作性”这一词组来自某位理论家的“发明”(关于这一点如果有必要的 话还需要进行深入细致的考证),但现在已经超出了理论的藩篱而成了一部分法律人的“意识形态”,支 配着他们对法律问题的看法。一般认为,所谓的意识形态有三个层面的含义:一是信仰层面,关于生存 意义和终极价值关怀;二是认识层面,属于世界观和方法论;三是策略层面,包括如何生产(制造概念、 提出思想、引领话题)、如何营销(论证、解释和灌输)、如何管理(调控舆论、意见、民意)以及如何评估等 方面。10)我的研究发现,现在很多人“关于法律的可操作性”的认识,基本具备二、三两个层面的意识 形态。很多人把“法律的可操作性”当成了对法律认识评判的标准和方法。当然,这种法律人的意识形 态不是政治意识形态,而是接近法律专业水平的认识问题的思维定式,它所直面的问题意识在于控诉 宜粗不宜细”的立法原则,在于批判“有比没有好”的立法指导思想,是从技术的层面指责我国现有法 律的模糊和粗疏。它们把那种令人费解的、容易引起争议和解释的法律统称为可操作性差的法律。我 们看到,近些年来所颁行的法律与上个世纪80年代比较,具体化、细化意义上的“法律可操作性”已经 有了很大的提升。但是,我们不能完全指望通过完善立法来保障法治的实现。立法只是法治的前提,法 治能不能实现还在于法律人能不能理解、解释和应用法律。同时,在接受“法律的可操作性”作为思维 〔10)陈明明:《主流意识形态的危机与调适性变革》[N],《社会科学报》,2011-01-13。心主义情结!现在这一情结正在通过$法律的可操作性% 标签!在司法者心中进一步得到强化'''其标 志就是把所有问题的解决都寄希望于制度和规范的完善# 这里面包含着一种法治浪漫主义的情结!认 为只要有质量高的法律!法治事业就完成了一半!至于其他的事情只要依法办事就能解决了# 但这种政 治家式的法治理想存在的问题是&对法治运行的规律和复杂性估计不足# 对法治实现的政治干预"社会 情势的影响"关系因素的渗透!以及利益纷争的各种纠结等!使得依法办事的过程并不是那么简单!这还 不包括依法办事原则下的各种复杂技术"方法的多样性# 本来法治的基本技术是以简单的规则和程序 应对复杂的社会关系!但令司法者难以接受的现实是!简单的规则和程序难以承受各种压力# 他们感觉 到现有的法律规则和程序解决不了复杂的案件!甚至是在简单的案件中!法律也难以完成化解社会矛盾 的任务# 法律能解决的也许只是解决个案的纠纷# 很多人的批判思路不愿意或者是不情愿指向政治体制!也不愿意抗拒人情世故的关系# 所以就指 向了永远保持$沉默%的法律文本# 对法律文本人们不理解它自己不会产生异义# 这样做既有$ 深度% 也没有风险# 把$法律的可操作性% 作为议题发表看法!既显得慷慨激昂又能够证实发言者是负责任 的!何乐而不为呢7 关心这一问题比关心社会公平正义来得更容易些# 但从司法的角度看!这种做法是 于事无补的!因为立法机关不可能经常立法!法律必须保持基本的稳定# 当然这也不是说这种观点对立 法没有任何影响# 各种重要的法律经常修改就是受这种思想的影响!但破坏的是法律的稳定性和立法 机关的权威性# 我们发现由政法不分"政治优先的法学所熏陶出来的法科学生!在长期的司法实践中虽 然感觉这种简单化思维模式存在问题!但根据我的观察!更多数法官基本是执迷不悟!他们还是在不停 呼吁立法者制定操作性强的法律# 法官们似乎更愿意做法律的工匠!更愿意机械地操作法律!而没有想 到要创造性理解"解释和运用法律# 法官在维护司法公平和正义的意义上应该能动司法+ 不是在迎合 某种$政治%压力而能动司法, # 但他们没有这样做!而是把问题还给了立法者# 可以说!关于$ 法律可 操作性%的命题以及对$法律具有不可操作性%的指责进一步强化了立法中心主义的法学思想# 因为这 样的思路无关法官等法律人的责任!在很多人看来司法搞不好的源头在立法不完善"制度存在问题# 无 论是法律法规还是某种制度都不是个人作出的!都是集体智慧的结晶!说它不具有可操作性不牵涉对制 度的定性问题!没有政治风险# 另外!在有关法律可操作性的文论中!我们很少见到从司法的角度谈论 法律的可操作性# 各位作者基本上都是站在立法的立场为司法者$焦虑% !属于那种干不好工作都是别 人的错误的思维方式# 然而现实情况是!如果我们不站在司法的角度审视和解决法律如何操作的问题! 法治就永远不可能实现# 虽然我们不知道$法律的可操作性%这一词组来自某位理论家的$发明% +关于这一点如果有必要的 话还需要进行深入细致的考证, !但现在已经超出了理论的藩篱而成了一部分法律人的$意识形态% !支 配着他们对法律问题的看法# 一般认为!所谓的意识形态有三个层面的含义&一是信仰层面!关于生存 意义和终极价值关怀*二是认识层面!属于世界观和方法论*三是策略层面!包括如何生产+ 制造概念" 提出思想"引领话题, "如何营销+论证"解释和灌输, "如何管理+调控舆论"意见"民意,以及如何评估等 方面#/*%0 我的研究发现!现在很多人$ 关于法律的可操作性% 的认识!基本具备二"三两个层面的意识 形态# 很多人把$法律的可操作性%当成了对法律认识评判的标准和方法# 当然!这种法律人的意识形 态不是政治意识形态!而是接近法律专业水平的认识问题的思维定式!它所直面的问题意识在于控诉 $宜粗不宜细%的立法原则!在于批判$有比没有好% 的立法指导思想!是从技术的层面指责我国现有法 律的模糊和粗疏# 它们把那种令人费解的"容易引起争议和解释的法律统称为可操作性差的法律# 我 们看到!近些年来所颁行的法律与上个世纪 ,% 年代比较!具体化"细化意义上的$法律可操作性% 已经 有了很大的提升# 但是!我们不能完全指望通过完善立法来保障法治的实现# 立法只是法治的前提!法 治能不能实现还在于法律人能不能理解"解释和应用法律# 同时!在接受$法律的可操作性% 作为思维 (-,( 国家检察官学院学报 "%*" 年第 * 期 /*%0 陈明明&-主流意识形态的危机与调适性变革. 162 !-社会科学报. !"%** P%* P*C#