持强斗架,俱是天父所深恶,不问曲直,概斩不留”等。这样的法律用来馅军有其可取之处,若用来治民呢那会是怎样的结果与景象?國 法的形式化代表着人类的法律智慧,也需要相当的法律智慧来支撑。自然经济下的农民远不是富于法律智慧的群体,再加之各种客观 条件的限制,致使太平天国的将士们在大量原本需要真正的法律来运作的社会关系领域,不得不凭借一时的道德激情来行事,其结果,朴 素的道德常识取代了严谨的法律概念,区分罪与非罪的标准全在于“正”与“邪”、“忠”与“奸”,乃至“人”与“妖”等毫无操作性可 言的道德范畴,甚至“吸烟”、“饮洒”与“掳掠”、“奷淫”之间的差别也失去了法律意义:进而,重刑和酷刑被浸无边际地运用,审判可 以不拘条文,更有甚者可以“不问曲直”!难道这就是法制么?那又是怎样的一种法制? 然而,法律形式化的失败,它所损害的不止是法制本身,而且是其背后的伦理。无论如何,将一种尚缺乏充分现实基础的道德理想 不管他多么祟高—一在全社会加以强制推行,最终毁灭的必然是道德理想本身。所以,从道德到法律,其间必须有技术的加工,必须有 法的形式化。而太平天国法的不幸在于,它既未能遵从道德的本性并为之留下足够的空间,从而给予人们充分选择和自我提升的自由,也 以适时而恰当的形式将农民朴素的伦理追求提炼成为科学的法制——提炼为一种具有充分现实性和可操作性、既可陶冶民众也能治理 社会的法律制度,更未能将早期优良的品质凝固和衍化为某种完备的体制来约束当权者人性之恶 于是,太平天国领袖们曾经拥有过的善良道德,由于缺乏适当的法律保护和有力的制度约束,在极短的时间内迅速堕落并蜕化为当权 主的腐朽道國德。至此,太平天目的道德和法律均已背叛了它们自身。 若要评估太平天国法总体的形态特征,那可以说,它是一种宗教、道德、法律三位一体的混油法,它的非形式化亦与此密切相关:只 不过,由于中国文化传统的客观影响,它已呈现出向道德法过渡的趋势。因此,它虽可大致归人混吨法范畴,但也不妨视为从混池法到道 德法的中间环节 总之,太平天国法是一种尚未发育完全的国家法,也是一种稍具道德法特征的混池法,是由道德而法律化的极典型、也极失败的例证 然而,太平天国法还是有意义的。它的意义不仅在于向我们展示了法律源于道德这一客观事实——实际上,太平天国在法律领域所表现出 的全部可贵与可爱之处均源自这一事实,也在于它标识出混钝法作为人类法律发展序列中第一个逻辑类型的真实性:甚至,它在形式化 方面的失败也是有意义的,因为这足以督醒我们关注法律与道德间的技术差异,并重视法律之于伦理母体的价值和重要性。4.结论及其 意义 上文的考察表明,在文明之初,人类法律的起源大致遵循着这样的轨迹:原始习惯一不成文的习惯法一成文的习惯法一国家法:与之 相伴随,并作为其根本标志的,是如下外在的形式化历程:社会公共舆论“法庭”一公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者(共同体武力 垄断的集中化30方式)与得到社会认可的受害者自力救济(共同体武力垄断的分散化方式)、私法领域代表社会利益的中间人-4某种较为 稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化,国家强力机构的诞生。这一“类”的发生规律在逻辑上同样适用于文明社会 中法律“个体”的形成。员为重要的是,就其精神价值而论,上述规律的内在实质是从道德到法律:由这样的视角来看,与其说法律是习 和立法者的创造物,还不如说是伦理精神之幕后活动的产物:在这里,人们并非在真正创造法律,而不过是在运用某种社会技巧对伦理 种宣告性的说明。换言之,法律是伦理的造诣:伦理道德乃是沉默的宪法 法律源于道德,这一结论的意义绝不仅仅在于揭示一种法的事实:应当说,它的意义是根本性的,它不仅从根本上影响着人类法律的 发展史,并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等。 第一,法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性,并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘 的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神、追随某些道德目标、遵循某些价值准则:整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。 第二,这种法律的道德根源性为人们对法律进行价值评判提供了依据和理由。事实上,一切关乎法律的价值评判,其标准无不源于评 论者自身的道德认识和伦理立场,其内容无不指向特定法律的道德属性。尽管文明社会里伦理道德的多样化已使得法律的道德选择和人们 的价值评价变得十分复杂,但这一切之所以成为可能,也成为必要,其原因恰恰在于法律与道德之间原本有着内在的血缘关系。 第三,由于伦理为法律形成、生长之根基,法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律于客观上必然 体现出立法者的道德理念,但仅此一点远不足以让法律赢得其有效性,因为法律一旦扬弃道德而成为法律,它就将面对整个社会,其有效 性就不再操之于立法者,而取决于承受它的社会。所以,立法者必须在个人好恶、本阶级(或阶层)道德与社会大众道德之间寻求适当的均 衡,也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而立法者的文明程度(尤其是道德智慧)越高,他就越值得超越自身的 道德立场,去谋求与人类公共道德的兼容:社会的法律智慧越发达,其立法也就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现 了这样的兼容与平衡,法律才会真正有效甚而长久。 第四,法的道德根源性启示着人类的自由意志和道德机制对于社会秩序尤其是法律实施的根本性意义,从而也警醒我们正确估价外在 强制的担保作用。因为,法律虽是一种强迫性秩序,但这仅仅只是它的外形,只是它的下限和最后的屏障:在法律的外壳之下,深藏着的 是一种道德的非强迫性秩序,那才是它真正的灵魂和理想,在其中,规则的实施必须充分重视人的自由意志,必须充分依靠个人的主体人 第五,法律是伦理的造诣这一结论的意义既是法学國习的,也是伦理学的。于前者言,它标识出法在某一特定层面上的功能:以后者 论,它指明了伦理在客观世界中的一条发展路径。在前一方面,法的功能可归结为:法是伦理的实体化机制,即法律是道德的操作机制 强化机制和纠错机制。在后一方面,伦理需以法律为现实的实体化途径,因为伦理在本质上只是一种观念化的存在,它必须借助于种种外 77 持强斗架，俱是天父所深恶，不问曲直，概斩不留”等。这样的法律用来馅军有其可取之处，若用来治民呢?那会是怎样的结果与景象?!P28 法的形式化代表着人类的法律智慧，也需要相当的法律智慧来支撑。自然经济下的农民远不是富于法律智慧的群体，再加之各种客观 条件的限制，致使太平天国的将士们在大量原本需要真正的法律来运作的社会关系领域，不得不凭借一时的道德激情来行事，其结果，朴 素的道德常识取代了严谨的法律概念，区分罪与非罪的标准全在于“正”与“邪”、“忠”与“奸”，乃至“人”与“妖”等毫无操作性可 言的道德范畴，甚至“吸烟”、“饮洒”与“掳掠”、“奸淫”之间的差别也失去了法律意义；进而，重刑和酷刑被浸无边际地运用，审判可 以不拘条文，更有甚者可以“不问曲直”!难道这就是法制么?那又是怎样的一种法制?! 然而，法律形式化的失败，它所损害的不止是法制本身，而且是其背后的伦理。无论如何，将一种尚缺乏充分现实基础的道德理想— —不管他多么祟高——在全社会加以强制推行，最终毁灭的必然是道德理想本身。所以，从道德到法律，其间必须有技术的加工，必须有 法的形式化。而太平天国法的不幸在于，它既未能遵从道德的本性并为之留下足够的空间，从而给予人们充分选择和自我提升的自由，也 未能以适时而恰当的形式将农民朴素的伦理追求提炼成为科学的法制——提炼为一种具有充分现实性和可操作性、既可陶冶民众也能治理 社会的法律制度，更未能将早期优良的品质凝固和衍化为某种完备的体制来约束当权者人性之恶。 于是，太平天国领袖们曾经拥有过的善良道德，由于缺乏适当的法律保护和有力的制度约束，在极短的时间内迅速堕落并蜕化为当权 地主的腐朽道 P29 德。至此，太平天目的道德和法律均已背叛了它们自身。 若要评估太平天国法总体的形态特征，那可以说，它是一种宗教、道德、法律三位一体的混油法，它的非形式化亦与此密切相关；只 不过，由于中国文化传统的客观影响，它已呈现出向道德法过渡的趋势。因此，它虽可大致归人混吨法范畴，但也不妨视为从混池法到道 德法的中间环节。 总之，太平天国法是一种尚未发育完全的国家法，也是一种稍具道德法特征的混池法，是由道德而法律化的极典型、也极失败的例证。 然而，太平天国法还是有意义的。它的意义不仅在于向我们展示了法律源于道德这一客观事实——实际上，太平天国在法律领域所表现出 来的全部可贵与可爱之处均源自这一事实，也在于它标识出混钝法作为人类法律发展序列中第一个逻辑类型的真实性；甚至，它在形式化 方面的失败也是有意义的，因为这足以督醒我们关注法律与道德间的技术差异，并重视法律之于伦理母体的价值和重要性。4．结论及其 意义 上文的考察表明，在文明之初，人类法律的起源大致遵循着这样的轨迹：原始习惯—不成文的习惯法—成文的习惯法—国家法；与之 相伴随，并作为其根本标志的，是如下外在的形式化历程：社会公共舆论“法庭”—公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者(共同体武力 垄断的集中化 P30 方式)与得到社会认可的受害者自力救济(共同体武力垄断的分散化方式)、私法领域代表社会利益的中间人—4 某种较为 稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化，国家强力机构的诞生。这一“类”的发生规律在逻辑上同样适用于文明社会 中法律“个体”的形成。员为重要的是，就其精神价值而论，上述规律的内在实质是从道德到法律；由这样的视角来看，与其说法律是习 惯和立法者的创造物，还不如说是伦理精神之幕后活动的产物；在这里，人们并非在真正创造法律，而不过是在运用某种社会技巧对伦理 做一种宣告性的说明。换言之，法律是伦理的造诣；伦理道德乃是沉默的宪法。 法律源于道德，这一结论的意义绝不仅仅在于揭示一种法的事实；应当说，它的意义是根本性的，它不仅从根本上影响着人类法律的 发展史，并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等。 第一，法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘” 的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神、追随某些道德目标、遵循某些价值准则；整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。 第二，这种法律的道德根源性为人们对法律进行价值评判提供了依据和理由。事实上，一切关乎法律的价值评判，其标准无不源于评 论者自身的道德认识和伦理立场，其内容无不指向特定法律的道德属性。尽管文明社会里伦理道德的多样化已使得法律的道德选择和人们 的价值评价变得十分复杂，但这一切之所以成为可能，也成为必要，其原因恰恰在于法律与道德之间原本有着内在的血缘关系。 第三，由于伦理为法律形成、生长之根基，法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律于客观上必然 体现出立法者的道德理念，但仅此一点远不足以让法律赢得其有效性，因为法律一旦扬弃道德而成为法律，它就将面对整个社会，其有效 性就不再操之于立法者，而取决于承受它的社会。所以，立法者必须在个人好恶、本阶级(或阶层)道德与社会大众道德之间寻求适当的均 衡，也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而立法者的文明程度(尤其是道德智慧)越高，他就越值得超越自身的 道德立场，去谋求与人类公共道德的兼容；社会的法律智慧越发达，其立法也就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现 了这样的兼容与平衡，法律才会真正有效甚而长久。 第四，法的道德根源性启示着人类的自由意志和道德机制对于社会秩序尤其是法律实施的根本性意义，从而也警醒我们正确估价外在 强制的担保作用。因为，法律虽是一种强迫性秩序，但这仅仅只是它的外形，只是它的下限和最后的屏障；在法律的外壳之下，深藏着的 是一种道德的非强迫性秩序，那才是它真正的灵魂和理想，在其中，规则的实施必须充分重视人的自由意志，必须充分依靠个人的主体人 格。 第五，法律是伦理的造诣这一结论的意义既是法学 P32 的，也是伦理学的。于前者言，它标识出法在某一特定层面上的功能；以后者 论，它指明了伦理在客观世界中的一条发展路径。在前一方面，法的功能可归结为：法是伦理的实体化机制，即法律是道德的操作机制、 强化机制和纠错机制。在后一方面，伦理需以法律为现实的实体化途径，因为伦理在本质上只是一种观念化的存在，它必须借助于种种外