3、不成文法的适用 首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中,一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源 其中,普遍实行的习惯在一定的时候被公认,便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他 案件而成为习惯法,或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力,或者通过立法程序加以 确认。苏力教授通过一个司法个案的分析认为,习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重 要的作用,甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。 鉴于这种判断,笔者认为,对于习惯能否成为行政诉讼的法源应该借鉴大陆法系的观念,尤 其是德国法。在下列条件下,习惯应该成为法源的一种:(1)客观上存在长期未间断的习惯 并得到民众认可;(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为,习惯法作为 法源,惟有将习惯法在个案之情形,可以符合一般行政法法理,而认为符合公平正义时,才 可以具有实质拘束力。3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能,不能据此推翻制定 法。行政法(包括行政诉讼法)领域习惯法的地位虽日趋衰落,但作为一种法源形式以弥补 成文法的缺陷实有存在的价值。 其次是判例。判例是指法院的判决(指判决中的理由部分,不包括讨论)构成先例,本 院和下级法院以后遇到相同的案件(必须必要事实相类似,必要事实指对于作成判决结论有 必要的基础事实),必须按先例判决。先例代表一个法律规则,它不是立法机关制定,而是 法院判决产生的,所以称判例法。试想,等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗? 实际存在等级体系的文官式司法制度中,下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决?! 面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点,我国能 够无动于衷吗?!由上可见,象大陆法系各国一样,在中国大陆,判例能不能成为行政法的 不成文法源已不是一个应然的问题,而是一个承不承认事实的问题。就目前来说,虽然最高 法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法,但这毕竟不是解决判例作为法根据的 唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的 参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位 证行政诉讼案”中,法院认为:“在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具 有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用 判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由 拒绝受理。需要限定的是,能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典 型案例。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所 包含的某种法律原则或规则。”另外,最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源 它只起补充作用,毕竟中国仍是一个成文法国家,判例法也有其固有的缺陷。可以说,典型 案例作为行政法的不成文法渊源,已到了“万事俱备,只欠东风(有权机关承认)”的时期。 第三是法的一般原则。法的一般原则(或称行政法的一般原则)可能直接来源于成文法 或其精神,也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法 的冲突。哪么,究竟哪些原则,可以成为法的一般原则,成为行政法的不成文法源?就我国 大陆而言,至少应包括下列原则:法定有限职权原则,尊重人性原则,平等对待原则,诚实 信用原则,信赖保护原则,比例原则,明确性原则,责任行政原则,正当程序原则 (诚信原则——加拿大案例一一何海波博士修正)某市一名律师代理公民起诉市政府 诉讼过程中,政府警告律师,不要参与这起诉讼,否则要“自负其责”。这名律师坚持代理3、不成文法的适用 首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。 其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他 案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以 确认。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重 要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。 鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政诉讼的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤 其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯 并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为 法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才 可以具有实质拘束力。3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定 法。行政法（包括行政诉讼法）领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补 成文法的缺陷实有存在的价值。 其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本 院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有 必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是 法院判决产生的，所以称判例法。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！ 实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决？！ 面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，我国能 够无动于衷吗？！由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的 不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高 法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的 唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的 “参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位 证行政诉讼案”中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具 有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用 判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由 拒绝受理。需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典 型案例。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所 包含的某种法律原则或规则。”另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源， 它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型 案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。 第三是法的一般原则。法的一般原则（或称行政法的一般原则）可能直接来源于成文法 或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法 的冲突。哪么，究竟哪些原则，可以成为法的一般原则，成为行政法的不成文法源？就我国 大陆而言，至少应包括下列原则：法定有限职权原则，尊重人性原则，平等对待原则，诚实 信用原则，信赖保护原则，比例原则，明确性原则，责任行政原则，正当程序原则。 （诚信原则——加拿大案例——何海波博士修正）某市一名律师代理公民起诉市政府。 诉讼过程中，政府警告律师，不要参与这起诉讼，否则要“自负其责”。这名律师坚持代理