在自由与规范之间 周斌 发布时间:2006-12-12 自由是人类社会的不懈追求,法律则为自由提供保障并设定边界。法律范围 内的自由是人民的权利,同时也是国家对人民所负之义务。对于私法关系,法律 推重意思自治原则,这表现为私法以任意性规范为主。对于公法关系,法律侧重 于对国家权力的规制,强制性规范占据主导地位。不论是私法还是公法,都应构 筑于民主的根基之上,只是前者宽容于人民的自由选择,后者倚重于人民的共同 意志 私法与公法的不同精神,为法律之适用确立了不同的价值取向及逻辑方法。 作为私法之典型的民法,从司法角度而言,其事前的指引与导向作用固然重要, 但事后平息纠纷,回复自由与秩序之功用则更加突出。法官在审理案件之时,首 当负有执行法律之责,但当法无明文规定时,法官却无拒绝裁判之权。此时法官 必须在成文法之外寻求裁判的依据。法律条文本身的有限性,为人民的自由选择 提供了广阔的空间,法官在审判中就需要权衡这种选择。如果这种选择不违反公 序良俗且已经成为民间的一种习惯,换言之,已经成为一种“民间法”时,法官则 可以加以适用,这是国家对人民自由的尊重。如果习惯尚未形成,作为人类善良 思考之结晶,历经进化之理性的法理,实也是人民自由精神之体现,以之作为裁 判依据,也具有充分的正当性。由法律、习惯再至法理,既为人民提供了行动之 指引,也为人民创造了自由之空间,同时也为法官定分止争提供了不竭之依据 作为公法之典型的刑法,其实质是人民将一定的自由让渡给国家以求得秩 序,从而在更加理性的高度上维系自由与和谐的授权书。国家作为受托者,负有 严格依法定罪量刑的职责,不可越法律之明文而擅断罪行,否则人民之自由将受 国家蹂躏。“法无明文不为罪”,使人们在刑法明文禁止之外,得以秉承公正善良 之心自由行事而不必担心遭受国家之刑罚。当刑事司法主要表现为一种国家追诉 程序时,其核心的价值己经超越了一般的定分止争。既要让罪者罪有应得,也要 保障无罪者不受刑事追究,是刑事司法的基本目标。在法无明文规定之时,刑事 法官虽也不可以拒绝裁判,但刑法本身已为此种情形设定了裁判准则,即“法无在自由与规范之间 周 斌 发布时间：2006-12-12 自由是人类社会的不懈追求，法律则为自由提供保障并设定边界。法律范围 内的自由是人民的权利，同时也是国家对人民所负之义务。对于私法关系，法律 推重意思自治原则，这表现为私法以任意性规范为主。对于公法关系，法律侧重 于对国家权力的规制，强制性规范占据主导地位。不论是私法还是公法，都应构 筑于民主的根基之上，只是前者宽容于人民的自由选择，后者倚重于人民的共同 意志。 私法与公法的不同精神，为法律之适用确立了不同的价值取向及逻辑方法。 作为私法之典型的民法，从司法角度而言，其事前的指引与导向作用固然重要， 但事后平息纠纷，回复自由与秩序之功用则更加突出。法官在审理案件之时，首 当负有执行法律之责，但当法无明文规定时，法官却无拒绝裁判之权。此时法官 必须在成文法之外寻求裁判的依据。法律条文本身的有限性，为人民的自由选择 提供了广阔的空间，法官在审判中就需要权衡这种选择。如果这种选择不违反公 序良俗且已经成为民间的一种习惯，换言之，已经成为一种“民间法”时，法官则 可以加以适用，这是国家对人民自由的尊重。如果习惯尚未形成，作为人类善良 思考之结晶，历经进化之理性的法理，实也是人民自由精神之体现，以之作为裁 判依据，也具有充分的正当性。由法律、习惯再至法理，既为人民提供了行动之 指引，也为人民创造了自由之空间，同时也为法官定分止争提供了不竭之依据。 作为公法之典型的刑法，其实质是人民将一定的自由让渡给国家以求得秩 序，从而在更加理性的高度上维系自由与和谐的授权书。国家作为受托者，负有 严格依法定罪量刑的职责，不可越法律之明文而擅断罪行，否则人民之自由将受 国家蹂躏。“法无明文不为罪”，使人们在刑法明文禁止之外，得以秉承公正善良 之心自由行事而不必担心遭受国家之刑罚。当刑事司法主要表现为一种国家追诉 程序时，其核心的价值已经超越了一般的定分止争。既要让罪者罪有应得，也要 保障无罪者不受刑事追究，是刑事司法的基本目标。在法无明文规定之时，刑事 法官虽也不可以拒绝裁判，但刑法本身已为此种情形设定了裁判准则，即“法无