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(2)大体上的平等。任何人都没有强大到无须他人合作仍能让人服从,故而应有一种相互克制和妥 协的制度,它是法律和道德的基础。 (3)有限的利他主义。由于人的大部分时间处于利己和利他之间,且利己的可能性更大,所以要有 基本的法律和道德加以规制。 (4)有限的资源。资源是有限的,因而要法律规定静态的财产权固定每个人所拥有的资源,以及借 助动态的债权等让人获得生存所需的资源。 (5)有限的理解力和意志力。不是所有人都愿意为生存而服从长远利益,不少人只顾眼前利益,因 而道德和法律都需要确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人,以建立起强制的自愿合作。 三、服从法律与形式理性优先 探索道德和法律的“能见度”,它从内在视角为审视法律论证中的形式理性与价值理性,提供一个 绝好的平台。 1.作为法律实证主义的代表人物,哈特通过对法律与道德的概念与关系的解析和界定,坚守了实证 主义的基本立场:法律是一个相对封闭的逻辑体系,法律效力的标准不是道德。所以,“法律是什么”与 “法律应当是什么”两个核心问题之间没有必然的联系,即使法律违背道德,它也仍然是法律。只不过当 法律违背影响社会维存的“自然法的最低限度的内容”的道德时,它会遭到唾弃,不过,这也仍不影响 它从实质上被视为是法律。可以说,作为以往法律实证主义代表的奥斯丁的法律命令说,是从法律的“强 制性”角度,划时代地让法律从哲学母体中独立出来,所强调的是法律的压迫一面;作为新法律实证主 义(也称为新分析法学)代表的哈特的承认规则说,则是从法律的“服从性”角度,更加高屋建瓴地把 法律理解为一个包括了内在方面的规则体系,即认为法律在道德元素上至少应拥有“自然法的最低限度 的内容”,换言之,只要法律拥有这一底线的道德元素,它就没有理由不被服从,因而强调的是法律的 服从一面。 2.强调对法律的服从,无疑是哈特该部经典绕不过的门槛,它的所有内容都涉及了这个问题。当然, 这与法律实证主义产生的时代背景有关,因为那时资产阶级的任务不再是像文艺复兴时期,需要借助于 自然法学的“天赋人权”、“社会契约”等理念推翻封建王权,而是急待巩固新建的资产阶级政权,所以 应运而生的法律实证主义任务,就不是破坏而是维护既定秩序。无疑,这一思路的潜在含义是把法律和道 德相互分离开来,准以承认和聚焦现实中的法律存在,而不再是挑战和否定它。不过,哈特的过人之处在 于,他通过划分法律的外在方面和内在方面,把自己的承认规则与奥斯丁的法律命令区别开来,他的理 论中的一系列关键词,诸如“义务规则”、“承认规则”、“内在事实”、“自然法的最低限度的内容”, 无不与内在方面挂起钩,毋宁说都是旨在告诉我们:服从法律的理由是什么。 3.正是立足于“服从法律”的基调,使得哈特的论述没有以强制力为后盾的挞伐战乱、政权更迭的 火药味,而是以一种中性的语义分析方法,描述为何需要服从法律。当然,根据马克思主义的法学理论, 尽管这一理论的基调仍然存在严重问题,比如,哈特强调不必硬加入一个的主权者,也不必强调强制力 的威镊作用等,但是,他提出的服从法律的基调,至少反映了和平环境下走向法治之路的一个重要侧面, 即法治国的实现应关注法律的内在方面(良法),才能保证让人服从。可以说,哈特的把法律与道德相分 离,又强调服从法律的基本立场,从根本上就是法律论证思维中的形式理性优先思路 4.不过,哈特对于法律与道德关系的论述,表现出他对传统法律实证主义的批判。尤其是把道德的 因素带进法律的新思维,就足以说明他并不把形式理性与价值理性视为相互排斥的范畴,就像理论与实 践、理想与现实一样,它们仅仅是视角的区分和分立,虽然不是完全一致和相容,但在绝大多数方面相互 锲合。“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响 或者是通过立法突然地和公开地进入法律,或者是通过司法程序悄悄地进入法律。…法律反映道德的其 他方式是数不胜数的,但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道 德原则加以填充。”所以,法律论证思维中的形式理性优先,前提必定是容纳了价值理性的,只有在少数 情况下才会出现不相容。所以,与其说形式理性与价值理性不同,不如说它是价值理性的特殊形态。形式 理性意味着把价值理性尽可能地转化纳入可估量的形式理性体系,并借助于这个体系来实现价值理性的
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