要求。其实，以哈特为代表的新法律实证主义，也正是以这样的独到眼光来看待形式理性优先的论证思维 的。 现代法律中的形式理性是什么法的形式合理性，意味着为法律制度提供某种确定性，虽然由于种种复杂的原因无法做 到制度层面上的完美绝伦，却可以运用一系列法律技术促成法律本身的可预见性，从而唤起绝大多数社会成员的支持与合作。 1.现代法律是预先定各种形式化的概念和范畴，再通过司法过程将之适用于需由法律调整的社会关系。现代法律应当 具有一个藏着众多法律概念和范畴的仓库，足以达到完备的程度，不仅有那些会被繁使用的概念和范畴，也有一些以备 一时之需的概念和范畴。它都是形式化的法律符号，所指向事物的个性特征都被去掉了，而仅把那些在法律上有意义的因 素抽象出来。比如，“交付”的是一件普通物品还是一个传家宝，这对具体的当事人而雪也许是最重要的事情，而法律关心 的只是被交付物品是否符合约定，是否存在某种抗辩权等可以被法律符号酒盖的因素。 2.现代法律是依据逻辑谨的法律推理和思维进行事实和法律证成。某些古代法律制度也存在一些形式化规则，如神明 裁判、决斗定罪、水火取证等，但它是非理性的形式化规侧。现代法律则是遵循理性的逻辑严的形式化则，即所谓法律推 理和思维。它要求运用法律事实而非客网事实去实现某种法律效果，例如，一个物品转移占有的行为，如果是依据买卖合同 而进行的.且不存在无处分权等法律禁止的情形.就会产生物品所有权转移的法律效果。 3.现代法律是通过法的形式化做到类似案件类似处理。形式化的法律是可以预计的.不管那个与案件处理结果利害相关 的人的身份或财富，也不管扮演主持正义的司法者角色的价值偏好、政治向、哲学观念或生活经历等，这些不属于被酒盖于 法律概念和范畴之内的个性化因素，都应当被禁止进入法律推理和思维过程之中。一旦允许它进入推理过程，法律就会立即 失去可预计性，司法域也就会因此变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。 四、道德较量与价值理性的临界 归纳而言，作为形式理性与价值理性的核心，涉及法律与道德的问题主要形成了两种对立观点：一 种观点认为法律必须建立在道德基础上，两者不可分离。另一种观点认为法律可与道德分离，对法律的评 价与对法律的描述并不必然一致。虽然哈特所代表的新法律实证主义仍坚守后一种观点，但他已关注到道 德对法律的影响，乃至修正认为极端违背道德的法律，只是徒具法律形式而可不被执行。换句话说，虽然 形式理性优先仍是法律论证的导向思维，但是，加入道德较量，可以让价值理性思维在临界点上适度发 挥作用。 接下来的问题是，什么情况下的临界点可让价值理性思维发挥作用？ 1.第一类情况，是在法律的确定性背景下的临界点，即如果价值理性与具有确定性的形式理性发生 冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性。 相对于形式理性优先的法律论证，价值理性成为主角必定是在例外的临界情况下才出现的。毕竞价值 理性下的道德较量可能会渗入更多的论证决策者的个人情感、变化多端的政策和社会情绪以及任何其他偶 然性的复杂因素。为了防止价值理性适用时可能出现法律的反覆无常和不受限制的滥用，临界点上的价值 理性的严格适用，至少需要“同时”满足三个条件：(1)恪守形式理性将会违背法律制度的根本目的。 如果需要牺牲形式理性来保全价值理性，那么它也是立法预料之中的无奈之举，它是制度伦理计划之内 所付出的必要成本。为了实现更大的道德之善或避免更加令人难以忍受的不道德之恶，牺牲一定的形式理 性是不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。当然，鉴于社会生活的无限复杂与人类思维的有限理 性，需要防止走向极端，即对形式理性的牺牲超出了立法预料的范围，也超出了制度伦理的整合性所能 够允许的计划，因而背离了法律制度的目的。(2)倾向于价值理性能得到更抽象的理念或原则支持。扩大 或缩小形式理性的疆界以关照一下价值理性，虽然这种做法或多或少偏离按字面意思所理解的法律规 则，但它如果能从更抽象的理念或原则中获得解释，那么法律大厦的根基其实没有受到不可修复的破 坏，法律制度自身所具有的弹性和整合机制，不仅可以协调实现更大的道德之善，而且可以在自我调整 之后仍保持逻辑连贯性。(3)例外的价值理性主角论证具有示范效应。作为特殊情况下的价值理性优先思 维，其内在事实和裁判规则都足以被作为今后类似案件处理的样板，以实现同样情况同样对待的形式理 性，而不是“只此一次，下不为例”。否则，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，更谈不上什么 法律之内的道德性。 第二类情况，是在法律的不确定性背景下的临界点，它也是先考虑价值理性，不仅不要牺牲法律的