警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性 这也怨不得别人,因为法学家对这一概念就没有进行认真地界定和分析,更缺乏对这一概念的审慎反 思。然而,概念的设定也不是很容易的,不是说有一个定义,概念就能够确立了。确立和使用概念应遵 循一些基本原则,如必须从本体论和认识论上对概念加以限定;概念的定义应尽可能地简洁和明晰;概 念不是为一个人使用,而是为了整个学术圈;除了一些新的情况需要用新概念去捕捉,不要尝试发明新 概念,否则就会扰乱我们的讨论。实用主义者杜威( John Dewey1859-1952)指出:“所有概念、学说、系 统,不管它们怎样精致,怎样坚实,必须视为假设……它们是工具,和一切工具一样,它们的价值不在于 它们本身,而在于它们所能造就的结果中显现出的功效。它们应该被看做是检验行动的工具。(13)在研 究中我们还必须认真对待偷换概念的问题;不能把概念拿来进行循环论证等。“在任何情况下,无论以 明显还是隐藏的形式,一个概念不能包括解释对象的全部或者大部分内容。”(14概念是为了更深入而不 是更肤浅的研究。概念的设定是很难的,有一个框架非常重要。如果文章对概念的要求不高,可以用工 作定义。工作定义相对的是理论定义。工作定义不是操作定义,操作定义要求很严,基本上是在进行理 论讨论的时候才运用。或许可以说,“法律的可操作性”是在没有上升到理论和操作层面的时候,就开 始进入了理论讨论的层面。“法律的可操作性”捕捉到的是一种新的立法现实,针对的问题是大量立法 的不可操作性。可现在的问题是“法律的可操作性”概念本身实际上也存在操作性问题。当“法律的可 操作性”变得不可操作的时候,这一概念或命题的意义就值得怀疑。目前,“法律的可操作性”还不是概 念,只是一个标签、空壳。从法学研究应面对现实问题,解决司法纠纷的角度看,我们应该和标签式的文 章决裂。从现有的论述来看,“法律的可操作性”问题没有超出“法律疏密论”所谈论的问题。也许这个 名词本身与疏密没有关系,但人们的论述实际上又回到了古老律学的传统概念或命题上了。 正如我们前面所分析的那样,对法律的可操作性的片面追求还可能会出现法律的异化。如我们在 法律的可操作性问题上强调细化,但实际上细化的法律可能出现操作性危机。如,“我国早已有《劳动 法》、《职业病防治法》等法律法规加以规范,但是,现实却是:各地大批职业病人得不到应有的鉴定和治 疗。河南农民张海超只能开膛验胸,惊动媒体和高层关注,才得到了起码的鉴定结果。有人可能会认为 这是法律存在一些漏洞,比如职业病诊断机构必须是省级卫生行政部门指定的鉴定费机构,其他医疗机 构无权鉴定;职业病诊断需要企业提供必要的资料,否则诊断机构不予受理等,导致法律的目的不能实 现。但原因远非仅此。开膛验胸的主角张海超在多年上访之后,法定的鉴定机构在多方的干预下,做出 了罔顾事实的结论。可见,现有的职业病诊断制度在一些地方已经异化成了不让职业病得到及时治疗 的屏障。"15如果说“法律的可操作性”是指可行性,那就意味着个复杂的问题不可能用法律自身是否 规定得细致、完善来说明。再细致的法律如果出现异化,它的可行性就会大打折扣。法律的可操作性实 际上与人的主观心态联系密切。法律的执行问题或者说落实的问题是一个关于理解的问题,虽然和法 律规定本身的疏密有关系,但是更主要的是和法律人的法治姿态有关系。 在多年对法律现象的观察中,我发现很多人其实并不是不懂法律,而是不愿意遵守和执行法律 “法律的可操作性”往往就是一种“高雅”的借口。当然,这里所说的“法律”不是指那种专业性很强的 法律,专业性很强的法律需要认真学习才能把握。但对多数的法律其实人们都能够理解,只是不愿意执 行。比如说,崔永元搞了一个乡村小学教师进京培训班,结果就有县教育局的局长冒充小学教师进了培 训班。当小崔知道这事并进行道德追究时,教育局就有领导说,通知上只说农村教师参加而没有说农村 教师的领导干部不可以参加啊。6)实际上我们的很多法律就是这样被“操作”的,一旦出了问题,这种 法律反而成了操作性不强的法律,因为他没有制定更多的禁止性的东西让我们的法律执行者去了解。 〔13)孔祥俊:《法律方法论》(第3卷)[M],人民法院出版社2006年版,第1378页。 〔14)同前注[12]。 15)杨鹏飞:《反异化是推进法制建设的重要思路》[N],《社会科学报》,2011-07-07(6) 〔16〕《局长扮乡村教师参训,小崔怒了》[N],《时代报》,2011-08-22(19)。这也怨不得别人!因为法学家对这一概念就没有进行认真地界定和分析!更缺乏对这一概念的审慎反 思# 然而!概念的设定也不是很容易的!不是说有一个定义!概念就能够确立了# 确立和使用概念应遵 循一些基本原则!如必须从本体论和认识论上对概念加以限定*概念的定义应尽可能地简洁和明晰*概 念不是为一个人使用!而是为了整个学术圈*除了一些新的情况需要用新概念去捕捉!不要尝试发明新 概念!否则就会扰乱我们的讨论# 实用主义者杜威+./K2 ';M;Q*,-& P*&-",指出&$所有概念"学说"系 统!不管它们怎样精致!怎样坚实!必须视为假设88它们是工具!和一切工具一样!它们的价值不在于 它们本身!而在于它们所能造就的结果中显现出的功效# 它们应该被看做是检验行动的工具#%/*C0 在研 究中我们还必须认真对待偷换概念的问题*不能把概念拿来进行循环论证等# $在任何情况下!无论以 明显还是隐藏的形式!一个概念不能包括解释对象的全部或者大部分内容#%/*$0 概念是为了更深入而不 是更肤浅的研究# 概念的设定是很难的!有一个框架非常重要# 如果文章对概念的要求不高!可以用工 作定义# 工作定义相对的是理论定义# 工作定义不是操作定义!操作定义要求很严!基本上是在进行理 论讨论的时候才运用# 或许可以说!$法律的可操作性% 是在没有上升到理论和操作层面的时候!就开 始进入了理论讨论的层面# $法律的可操作性%捕捉到的是一种新的立法现实!针对的问题是大量立法 的不可操作性# 可现在的问题是$法律的可操作性%概念本身实际上也存在操作性问题# 当$法律的可 操作性%变得不可操作的时候!这一概念或命题的意义就值得怀疑# 目前!$法律的可操作性%还不是概 念!只是一个标签"空壳# 从法学研究应面对现实问题!解决司法纠纷的角度看!我们应该和标签式的文 章决裂# 从现有的论述来看!$法律的可操作性%问题没有超出$法律疏密论%所谈论的问题# 也许这个 名词本身与疏密没有关系!但人们的论述实际上又回到了古老律学的传统概念或命题上了# 正如我们前面所分析的那样!对法律的可操作性的片面追求还可能会出现法律的异化# 如我们在 法律的可操作性问题上强调细化!但实际上细化的法律可能出现操作性危机# 如!$我国早已有- 劳动 法. "-职业病防治法.等法律法规加以规范!但是!现实却是&各地大批职业病人得不到应有的鉴定和治 疗# 河南农民张海超只能开膛验胸!惊动媒体和高层关注!才得到了起码的鉴定结果# 有人可能会认为 这是法律存在一些漏洞!比如职业病诊断机构必须是省级卫生行政部门指定的鉴定费机构!其他医疗机 构无权鉴定*职业病诊断需要企业提供必要的资料!否则诊断机构不予受理等!导致法律的目的不能实 现# 但原因远非仅此# 开膛验胸的主角张海超在多年上访之后!法定的鉴定机构在多方的干预下!做出 了罔顾事实的结论# 可见!现有的职业病诊断制度在一些地方已经异化成了不让职业病得到及时治疗 的屏障#%/*-0 如果说$法律的可操作性% 是指可行性!那就意味着个复杂的问题不可能用法律自身是否 规定得细致"完善来说明# 再细致的法律如果出现异化!它的可行性就会大打折扣# 法律的可操作性实 际上与人的主观心态联系密切# 法律的执行问题或者说落实的问题是一个关于理解的问题!虽然和法 律规定本身的疏密有关系!但是更主要的是和法律人的法治姿态有关系# 在多年对法律现象的观察中!我发现很多人其实并不是不懂法律!而是不愿意遵守和执行法律! $法律的可操作性%往往就是一种$高雅% 的借口# 当然!这里所说的$ 法律% 不是指那种专业性很强的 法律!专业性很强的法律需要认真学习才能把握# 但对多数的法律其实人们都能够理解!只是不愿意执 行# 比如说!崔永元搞了一个乡村小学教师进京培训班!结果就有县教育局的局长冒充小学教师进了培 训班# 当小崔知道这事并进行道德追究时!教育局就有领导说!通知上只说农村教师参加而没有说农村 教师的领导干部不可以参加啊#/*#0 实际上我们的很多法律就是这样被$操作% 的!一旦出了问题!这种 法律反而成了操作性不强的法律!因为他没有制定更多的禁止性的东西让我们的法律执行者去了解# (#*( 警惕$可操作性%在法律思维中的标签化蔓延'''从司法角度反思法律的可操作性 /*C0 /*$0 /*-0 /*#0 孔祥俊&-法律方法论. +第 C 卷, 1D2 !人民法院出版社 "%%# 年版!第 *CE, 页# 同前注1*"2 # 杨鹏飞&-反异化是推进法制建设的重要思路. 162 !-社会科学报. !"%** P%E P%E+#, # -局长扮乡村教师参训!小崔怒了. 162 !-时代报. !"%** P%, P""+*&, #