国家检察官学院学报 2012年第1期 的案件,司法者不可能在当下的案件中等待可操作的法律。人们很少意识到,“法律的操作性”命题不 仅是一个立法上的“可”操作性问题,更主要的是一个司法或者是法律运用的问题——即如何操作的问 题。“可操作性”问题是从司法的角度看立法的完善,但法学家需要思考的问题更多是如何“操作”现有 法律的冋题。我当然不是说从司法的角度看立法有什么错误,而是说如果我们把提升法律的操作性问 题都托付给立法者,这样会使司法者迷失法律思维的方向,会引导人们把解决不了的问题都一股脑地指 向“法律不具有可操作性”。关于“法律的可操作性”指责只能部分解决立法的质量问题,而不能从根本 上解决法律思维方式问题,甚至可能会误导司法者的思维路径。从阅读的部分资料来看,很多人把法律 贯彻不好的原因指向了立法无能,方法无用 实际上“法律的可操作性”诉求所表达的是简单的法治理想,即有了法律人们就可以依法办事。法 治也就能实现了。这实际上是一种忽视法律方法的法治浪漫主义思潮。这种观点看不到法治是一个复 杂的过程,我们不反对把“法律的可操作性”当成一个立法的原则,但我们认为这只是一种立法者的姿 态,这种努力也许会在一定程度上解决我们对法律的理解难题,但不可能从根本上加以解决。因为再细 致、具体的法律也不能涵盖所有的社会关系,疑难案件的出现是经常的,人们的行为不可能都按照法律 的规定去发生,立法者的概括能力再强也不可能预料未来社会的所有行为。所以,“法律的可操作性” 只是一种立法者不能放弃的理想,试图通过增大法律的所谓“可操作性”来解决司法实践问题,不仅方 向太单一了,而且忽视了法律实施的专业化功能,因而不可能从根本上解决司法的难题 三、“法律可操作性”的标签化或异化 从司法的角度看“法律的可操作性”是个假命题。因为,“法律可操作性”所希望达到的目标是不可 能在司法中实现的。完善的法律具有可操作性,可操作性的法律不需要解释的想法,实际上是认为司法 过程不需要解释,只需要适用,但是,完善的法律仅仅可以减少法律解释的机会,并不能杜绝法律解释。 法律解释学已经证明,司法活动就是法律解释的过程。“法律不解释就不能使用”这一晢学命题是能够 成立的。值得一提的是,我曾经在很多论文中反复强调“法治反对解释”的论断。但我想说明的是法律 人不能过度解释,反对意义添加和任意限缩的解释,而不是说“在司法实践中法律都需要解释”的观点 错了,我所说的“法治反对解释”,是要求区分模糊不清的法律解释和意义认定上的法律解释。我所反 对的是把哲学上解释概念绝对化,把需要进行意义认定的法律也进行所谓的解释。司法过程必须从理 解法律、解释法律开始,到最后运用法律结束。 从法律方法是“操作”的技术的角度来说,“法律的可操作性”是一个假命题。因为这里的操作主要 是理解、解释和应用,这里面不存在行为上的操作问题。如果说法律规定得具体详细了就不需要理解、 解释和应用,那是痴心妄想。细致的法律只能在一定程度上断绝律师们的可操作性,但这也是在部分案 件里,在有些案件中其实也可能会因为规定的过于细致而放纵犯罪,也可能因过于细致——如设计的条 件过于繁琐苛刻而影响权利的保障。凡是法律的运用都需要理解和解释;所有的法律都是一般性的规 定,面对个案,法律都是抽象的、一般性规定,不存在具体的问题。现在,关于“法律的可操作性”命题还 没有经过认真的论证,对其还没有作概念化处理,但已经成为批判的工具和思想的标签。这对司法来说 极其有害。主要的问题在于片面追求法律的可操作性,可能导致这一词汇的标签化,甚至还可能会出现 法律可操作性的异化。 我们都很清楚,任何东西一旦被标签化,就会产生很多负面的东西,任何研究都必须使用概念而不 是标签。在社会科学的研究领域,离开了概念无法进行任何讨论。但当下对概念的运用也存在着误用 滥用的现象。12)从一定意义上讲,“法律的可操作性”已经成为一个被标签化而滥用的“概念”。当然 12)唐世平:《社会科学中的概念》[N],《中国社会科学报》,2011-07-21。的案件!司法者不可能在当下的案件中等待可操作的法律# 人们很少意识到!$法律的操作性% 命题不 仅是一个立法上的$可%操作性问题!更主要的是一个司法或者是法律运用的问题'''即如何操作的问 题# $可操作性%问题是从司法的角度看立法的完善!但法学家需要思考的问题更多是如何$操作%现有 法律的问题# 我当然不是说从司法的角度看立法有什么错误!而是说如果我们把提升法律的操作性问 题都托付给立法者!这样会使司法者迷失法律思维的方向!会引导人们把解决不了的问题都一股脑地指 向$法律不具有可操作性% # 关于$法律的可操作性%指责只能部分解决立法的质量问题!而不能从根本 上解决法律思维方式问题!甚至可能会误导司法者的思维路径# 从阅读的部分资料来看!很多人把法律 贯彻不好的原因指向了立法无能!方法无用# 实际上$法律的可操作性%诉求所表达的是简单的法治理想!即有了法律人们就可以依法办事# 法 治也就能实现了# 这实际上是一种忽视法律方法的法治浪漫主义思潮# 这种观点看不到法治是一个复 杂的过程!我们不反对把$法律的可操作性% 当成一个立法的原则!但我们认为这只是一种立法者的姿 态!这种努力也许会在一定程度上解决我们对法律的理解难题!但不可能从根本上加以解决# 因为再细 致"具体的法律也不能涵盖所有的社会关系!疑难案件的出现是经常的!人们的行为不可能都按照法律 的规定去发生!立法者的概括能力再强也不可能预料未来社会的所有行为# 所以!$法律的可操作性% 只是一种立法者不能放弃的理想!试图通过增大法律的所谓$可操作性% 来解决司法实践问题!不仅方 向太单一了!而且忽视了法律实施的专业化功能!因而不可能从根本上解决司法的难题# 三!"法律可操作性#的标签化或异化 从司法的角度看$法律的可操作性%是个假命题# 因为!$法律可操作性%所希望达到的目标是不可 能在司法中实现的# 完善的法律具有可操作性!可操作性的法律不需要解释的想法!实际上是认为司法 过程不需要解释!只需要适用!但是!完善的法律仅仅可以减少法律解释的机会!并不能杜绝法律解释# 法律解释学已经证明!司法活动就是法律解释的过程# $法律不解释就不能使用% 这一哲学命题是能够 成立的# 值得一提的是!我曾经在很多论文中反复强调$法治反对解释% 的论断# 但我想说明的是法律 人不能过度解释!反对意义添加和任意限缩的解释!而不是说$在司法实践中法律都需要解释% 的观点 错了!我所说的$法治反对解释% !是要求区分模糊不清的法律解释和意义认定上的法律解释# 我所反 对的是把哲学上解释概念绝对化!把需要进行意义认定的法律也进行所谓的解释# 司法过程必须从理 解法律"解释法律开始!到最后运用法律结束# 从法律方法是$操作%的技术的角度来说!$法律的可操作性%是一个假命题# 因为这里的操作主要 是理解"解释和应用!这里面不存在行为上的操作问题# 如果说法律规定得具体详细了就不需要理解" 解释和应用!那是痴心妄想# 细致的法律只能在一定程度上断绝律师们的可操作性!但这也是在部分案 件里!在有些案件中其实也可能会因为规定的过于细致而放纵犯罪!也可能因过于细致'''如设计的条 件过于繁琐苛刻而影响权利的保障# 凡是法律的运用都需要理解和解释*所有的法律都是一般性的规 定!面对个案!法律都是抽象的"一般性规定!不存在具体的问题# 现在!关于$法律的可操作性% 命题还 没有经过认真的论证!对其还没有作概念化处理!但已经成为批判的工具和思想的标签# 这对司法来说 极其有害# 主要的问题在于片面追求法律的可操作性!可能导致这一词汇的标签化!甚至还可能会出现 法律可操作性的异化# 我们都很清楚!任何东西一旦被标签化!就会产生很多负面的东西!任何研究都必须使用概念而不 是标签# 在社会科学的研究领域!离开了概念无法进行任何讨论# 但当下对概念的运用也存在着误用 滥用的现象#/*"0 从一定意义上讲!$法律的可操作性%已经成为一个被标签化而滥用的$概念% # 当然! (#%( 国家检察官学院学报 "%*" 年第 * 期 /*"0 唐世平&-社会科学中的概念. 162 !-中国社会科学报. !"%** P%E P"*#