律形式的外壳之下,流动着的始终是伦理的血液 总之,一般性物质强制的出现及其逐渐强化是人类法律诞生的外在形式标志,也是法律起源的形式化历程:而该物质强制的发展链条, 它的一端是原始伦理状态下的习惯(它以道德为实体,但已孕育着法律),另一端则是严格意义上的国家法(它以法律为外形,却内涵着道德) 正是沿着这根不断的链条,日益强化的外在物质强制一在社國会的赞同或认可下—一推动着或伴随着原始道德缓缓走向国家法律 (2)“个体”的形成 与原始社会相比,文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面,人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历 史过程:另一方面,文明世界社会利益与道德取向的多元化又使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙:再加上社会关系的日益复杂 和人们对客观规律性认识的不断深化,法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之勢。这一切都使得法律与道德间 的渊源关系变得若隐若现甚至似有似无。然而,倘若人们的目光能够真正穿越种种纷乱的表象,我们会发现,从道德到法律依旧是文明时 代法律形成的内在主线 法律的原则和规范大体上可以分为三类:第一种类型,法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范。显然,它们直接由后 者转化而来,比如中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶,我国现行宪法中的五爱、现代婚姻法中的大部分原则和条款。当然,更 多的情形是法律在外表上与道德大不相同,但只要稍加审视就会发现,法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德:毋宁说,此处法律与道德 问的外观差异乃是法律形式化的必要结果。比如刑法,这是法的形式特征最为突出的领域,然而,它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以 反面的形式来表达,尤其是强化着特定伦理道德的要求?在这里,法律不过是某种回寺定道德观的化身,或者说是带着某种面具的伦理 道德,它们枃成法的第二种类型:由伦理道德曲折地变幻而来。第三种情形是技术性规范。在渊源上,它们并非出自道德,也基本处于本 文的效力范围之外:尽管如此,如前所述,它们也绝非与伦理无涉:特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的部合剂,也是技术性法律 规范赖以制定的出发点:前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明,技术性规范之进入法律体系,亦能曲折地反映出 社会的道德理念。由此可以说,现实中的法律几乎都是伦理精神的产物,它们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要 求:而某一道德规则能否进入法律领域,则可大致检验出该社会对它的重视程度 那么,构成法律原则与法律规范之基石和渊源的伦理道德又从何而来?这涉及两个方面:一是立法者自身的伦理储备,二是人类公共 的道德资源。以前者论,文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场,因为,立法者总是首先从其自身的道德立场出 发来思考法律问题,也会首先从其本阶级的——然后才从其不得不认可的其他——道德观念、道德原则和道德规范中汲取立法的原则和材 料。可以说,由于利益的诱惑,也由于伦理自身的实体化要求,每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国 家法律。再就后者而言,则人类共同的法律规则大多出自人类公共的道德生活准则,并且,这种道德上的共通性还构成人类法律之合法性、 有效性与继承性和相互移植的重要基础。國 由道德(习惯)而法律,这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整体现的经典领域莫过于国际法。自近代以来,人们大多以国家 的眼光来审视国际法的性质,这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑,也高估了现今国际法的发达程度。其实, 国际法规则最初不过是不同国家个人间道德关系的产物,它的法律化和微弱的国家化乃后来的进化所致:国际法上外侨保护制度在古希腊 的形成便是典型的例证。①(详见[苏]费尔御曼、巴斯金:《国际法史》,黄道秀等译,法律出版社1992年版,第14页。)事实上,国际法 的这种国家化和法律化至今远未真正完成,换言之,现今国际法的性质必须置于“习惯一习惯法一国家法”以及“道德一法律”的发展历 程之中来考察。由这样的视角出发,我们发现,习惯和条约(协议)作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性:⑥ ([美]凯尔森:(国际法原理),王铁崖译,华夏出版社1989年版第254页以下。)而构成国际法之基础或核心的所谓基本原则,几乎完全是 人类道德理念的条文化。再从作为法律之特征与标志的物质强制手段来看,1900年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越 原始习惯法中不稳定的中间人阶段,1946年对第二次世界大战纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角 色:显然,国际法的实施至今依然主要仰赖于人类的道德机制,法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱,以至于可以说回 刚刚开始萌芽。这一切无不表明,现今的国际法尚处于世界水平的习惯法汇编时期,要真正达于高级形态的国家法,它还有十分漫长的路 程要走。而所谓国际法是“法”,其根据在于:第一,它是一种合法律与道德于一的法,是在一定意义上等同于规则的法:第二,它已经 处在了“道德一法律”、“习惯一习惯法一国家法”的发展进程之中,而其根本标志则在于它已经初具法律之本质特征—一代表国际社会利 益的外在物质强制。 2.个案分析之一:“原始人的法 20世纪以来现代人类学的新发展为我们考察法律“类”的发生提供了传统法史学(作为国家法的历史学)所缺乏的例证,美国人类学家 霍贝尔对20世纪50年代以前五个原始氏族社会的卓越研究便是一例 霍贝尔在其(原始人的法》①(关于霍贝尔的这一著作,我所使用的是严存生等人的译本,贵州人民出版社1四年版:除此之外,国内 还有一个译本由周勇翻译,中国社会科学出版社出版,名为(初民的法律)。)中按照社会发展程度分别介绍了以下五个民族:北极的爱斯基 摩人,菲律宾北吕宋岛的伊富高人,北美洲印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落,南太平洋的特罗布里恩人,非洲的阿散蒂人。上述 各原始部落的文明发达程度,从爱斯基摩人到阿散蒂人,依次增长,基本构成一条从初级氏族社会直至国家诞生前夕的文化发展链条,从 而为我们考察人类法律的起源國提供了珍贵的素材和深刻的启示。5 律形式的外壳之下，流动着的始终是伦理的血液。 总之，一般性物质强制的出现及其逐渐强化是人类法律诞生的外在形式标志，也是法律起源的形式化历程；而该物质强制的发展链条， 它的一端是原始伦理状态下的习惯(它以道德为实体，但已孕育着法律)，另一端则是严格意义上的国家法(它以法律为外形，却内涵着道德)。 正是沿着这根不断的链条，日益强化的外在物质强制——在社 P19 会的赞同或认可下——推动着或伴随着原始道德缓缓走向国家法律。 (2)“个体”的形成 与原始社会相比，文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面，人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历 史过程；另一方面，文明世界社会利益与道德取向的多元化又使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙；再加上社会关系的日益复杂 和人们对客观规律性认识的不断深化，法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之势。这一切都使得法律与道德间 的渊源关系变得若隐若现甚至似有似无。然而，倘若人们的目光能够真正穿越种种纷乱的表象，我们会发现，从道德到法律依旧是文明时 代法律形成的内在主线。 法律的原则和规范大体上可以分为三类：第一种类型，法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范。显然，它们直接由后 者转化而来，比如中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶，我国现行宪法中的五爱、现代婚姻法中的大部分原则和条款。当然，更 多的情形是法律在外表上与道德大不相同，但只要稍加审视就会发现，法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德；毋宁说，此处法律与道德 问的外观差异乃是法律形式化的必要结果。比如刑法，这是法的形式特征最为突出的领域，然而，它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以 反面的形式来表达，尤其是强化着特定伦理道德的要求?在这里，法律不过是某种 P20 特定道德观的化身，或者说是带着某种面具的伦理 道德，它们构成法的第二种类型：由伦理道德曲折地变幻而来。第三种情形是技术性规范。在渊源上，它们并非出自道德，也基本处于本 文的效力范围之外；尽管如此，如前所述，它们也绝非与伦理无涉；特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的部合剂，也是技术性法律 规范赖以制定的出发点；前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明，技术性规范之进入法律体系，亦能曲折地反映出 该社会的道德理念。由此可以说，现实中的法律几乎都是伦理精神的产物，它们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要 求；而某一道德规则能否进入法律领域，则可大致检验出该社会对它的重视程度。 那么，构成法律原则与法律规范之基石和渊源的伦理道德又从何而来?这涉及两个方面：一是立法者自身的伦理储备，二是人类公共 的道德资源。以前者论，文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场，因为，立法者总是首先从其自身的道德立场出 发来思考法律问题，也会首先从其本阶级的——然后才从其不得不认可的其他——道德观念、道德原则和道德规范中汲取立法的原则和材 料。可以说，由于利益的诱惑，也由于伦理自身的实体化要求，每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国 家法律。再就后者而言，则人类共同的法律规则大多出自人类公共的道德生活准则，并且，这种道德上的共通性还构成人类法律之合法性、 有效性与继承性和相互移植的重要基础。P21 由道德(习惯)而法律，这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整体现的经典领域莫过于国际法。自近代以来，人们大多以国家 法的眼光来审视国际法的性质，这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑，也高估了现今国际法的发达程度。其实， 国际法规则最初不过是不同国家个人间道德关系的产物，它的法律化和微弱的国家化乃后来的进化所致；国际法上外侨保护制度在古希腊 的形成便是典型的例证。①（详见[苏]费尔御曼、巴斯金：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社 1992 年版，第 14 页。）事实上，国际法 的这种国家化和法律化至今远未真正完成，换言之，现今国际法的性质必须置于“习惯—习惯法—国家法”以及“道德—法律”的发展历 程之中来考察。由这样的视角出发，我们发现，习惯和条约(协议)作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性；⑥ （[美]凯尔森：(国际法原理)，王铁崖译，华夏出版社 1989 年版第 254 页以下。）而构成国际法之基础或核心的所谓基本原则，几乎完全是 人类道德理念的条文化。再从作为法律之特征与标志的物质强制手段来看，1900 年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越 原始习惯法中不稳定的中间人阶段，1946 年对第二次世界大战纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角 色；显然，国际法的实施至今依然主要仰赖于人类的道德机制，法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱，以至于可以说 P22 刚刚开始萌芽。这一切无不表明，现今的国际法尚处于世界水平的习惯法汇编时期，要真正达于高级形态的国家法，它还有十分漫长的路 程要走。而所谓国际法是“法”，其根据在于：第一，它是一种合法律与道德于一的法，是在一定意义上等同于规则的法；第二，它已经 处在了“道德—法律”、“习惯—习惯法—国家法”的发展进程之中，而其根本标志则在于它已经初具法律之本质特征——代表国际社会利 益的外在物质强制。 2．个案分析之一：“原始人的法” 20 世纪以来现代人类学的新发展为我们考察法律“类”的发生提供了传统法史学(作为国家法的历史学)所缺乏的例证，美国人类学家 霍贝尔对 20 世纪 50 年代以前五个原始氏族社会的卓越研究便是一例。 霍贝尔在其(原始人的法》①（关于霍贝尔的这一著作，我所使用的是严存生等人的译本，贵州人民出版社 1 四年版；除此之外，国内 还有一个译本由周勇翻译，中国社会科学出版社出版，名为(初民的法律)。）中按照社会发展程度分别介绍了以下五个民族：北极的爱斯基 摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美洲印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋的特罗布里恩人，非洲的阿散蒂人。上述 各原始部落的文明发达程度，从爱斯基摩人到阿散蒂人，依次增长，基本构成一条从初级氏族社会直至国家诞生前夕的文化发展链条，从 而为我们考察人类法律的起源 P23 提供了珍贵的素材和深刻的启示