融入其中,去理解其精神、把握其脉搏,因而,这种硏究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话:同时,解释性的法史学还需要开掘历 史之意义、延续传统之生命,它应当在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系,或者说,它应当“以创发性的理解,让历史有意 义地进入现代,并延伸向未来”。因此,这样的法史研究不能满足于对既往法律现象的描述,而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐 发一切旧有的法律文化现象,并力求从历史的流变中探究出普遍意义,甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规 律,以期为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。显然,这样的法史硏究已主要不再是发现,而更是一种创造。 就写作意图而言,本文的风格定位是解释性研究。基回司于此,首先,我格力求使这篇法史学论文同时具有足够的法理学意义。因为 解释性的法史研究原本就是一种创造性的理论探索,而本课题的研究恰恰具有法史学与法理学的双重意义,甚至史学的硏究在某种意义上 只是我达于法理研究的一种途径。因此,在本文中,我将尽可能从历史中提炼出某些具有一般意义的法理学(法伦理学)问题和命题,尽管 在本文中不便对它们加以过多的正面阐述。其次,在材料的运用方面,我将尽可能使用学界惯常所见的史料,并力求做出新的解释:也因 此,对史料的考证只是本文的背景,而绝非主题。 解释性的法史学要求研究者必须拥有恰当的解释工具。对本文而言,除前述类型比较与逻辑分析之外,最主要的工具是伦理学,因而, 本文是作者从伦理学角度对法律史所做的一种学理解释。自然,伦理解释绝非终极解释。从终极根源上说,我至今仍认为马克思的经济决 定论具有普遍得多的解释力。不过,普遍解释始终无法取代特殊解释:同时,伦理解释也具有其自身的相对独立性。其中的关键在于,生 产力和生产关系的决定性作用往往并不能直接呈现于法律现象,而通常需要经过若干中间环节(观念性的伦理道德正是其中之一):因而 绝非一切事物均可由经济而直接加以解释,包括伦理解释在内的一切特殊解释正由此而具有其合法性与合理性。当然,影响乃至决定法律 发展的因素是多方面的,伦理道德仅是其中最为重要的因素之一,所以,伦理解释也非全面解释。事实上,仅仅立足于某种单一的因素, 任何理论都无法充分地解释國法律。严格说来,本文只是在决定和影响法律及其发展的一连串因果链条中裁取“伦理(一道德)法律” 这一环节,并力求从历史的演进中彰显伦理(道德)与法律之间内在的、必然的联系纽带和发展逻辑,从而为人们的新认识提供材料和基础。 这既是本文的价值所在,也是其限度所在。回d 第一章法的起源 法律源于道德:⑦(更严格、更准确地表述应当是“法律源于伦理”,但为了行文的便利,本节将“伦理”与“道德”通用。)对 法律起源的伦理学分析 本文所论法律起源,既包括人类文明之初一般性的“法的起源”,也包括文眀社会之中具体而现实的“法的渊源”,⑧(我在这里所说 的“法律渊源”指法律规范及其原则、精神的现实来源。)而两者的重叠之处—一构成法律之精神、原则和规范的“材料”是什么一一便 成为本文所欲讨论的主题:只不过,前者是“类”的发生考察,后者则是“个体”的形成分析 (1)“类”的发生 在前文明时代,血缘公社时期是原始道德之萌芽期,氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。⑨(详见罗国杰主编:(伦理学),人 民出版社1989年版,第2章第2节)禁忌、礼仪、风俗、习惯等,构成前文明时代的规范体系,而“习惯”则可以作为原始规范体系的 原始的习惯在原始人特有的信仰文撑下顺利运行,它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从—一至多再加上社会舆论的制约一一而得以 实现。但随着“社会”的不断发展,传统的信念开始松动,原始的习惯经常遭到破坏,而道德的软弱无力则暴露无遗。此时,前文明时代 的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。比如,当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时,共同体会授权或认 可受害者及其亲属进行复仇,或者集体决定将其逐出共同体:假如这一切仍无济于事,人们会自发地组织起来,设法将其处死。在私法领 域,倘若出现纷争,双方会共同寻找有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁:因而,这里的中间人便成为原始人避免暴力冲突的有效途 径,也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后,氏族社会发展出较为稳定的公共权力机构(比如氏族首领或部落联盟),此时,对违 “法”者的上述物质强制就会更加经常也更加有力。所有这些,实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现 实努力。 在上述过程中,物质强制力的运用乃是法律产生、发展的契机:当公法领域出现反映团体意志的“刑罚”、私法领域出现代表一般社 会利益的中间人,此时,原始的习惯就已转化为习惯法:至于成文的习惯法,它的出现则需耐心等待文字的诞生以及人们对习惯法之重要 性的高度强调,而其成熟形态则是习惯法汇编:只有当国家强力机构出现井给予积极的立法干预时,人类才会有真正的国家法。因而,法 律起源的历史在逻辑上可以简化为:习惯回s不成文的习惯法一成文的习惯法一国家法。①(这主要是一个逻辑过程。在事实上,文字 的出现常常在国家产生之后,因之成文的习惯法往往已经是国家法。)在其中,原始的习惯乃是孕育法律的母体,不成文的习惯法是初级 形态的法律,成文的习惯法是中级形态的法律,国家法则是高级形态的法律 再就法律的母体—一原始习惯而论,一方面,由于原始宗教思维的影响,它始终掺杂着宗教因素,然于世俗生活而言,原始习惯所肩 负的职能是道德的:另一方面,虽然原始习惯也包含着技术因素,但就其精神价值而论,它的本质正是道德。因之:在本文的论域以内 源于(原始)习惯这一命题可以直接转换为法律源于(原始)道德。同样,对后来的习惯法亦可做如是观:它的形式是法律的、内容是习惯 的、精神则是伦理的。所以,原始习惯法的发展历程,在根本上就是韧民们运用各种社会技巧,从所在社会的基本道德准则中精心挑选、 然后制作出法律行为规范的过程:随着这一过程的发展,法律的外在形式特征日益显著,甚至表层的道德色彩亦会日益消退:但是,在法4 融入其中，去理解其精神、把握其脉搏，因而，这种研究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话；同时，解释性的法史学还需要开掘历 史之意义、延续传统之生命，它应当在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，或者说，它应当“以创发性的理解，让历史有意 义地进入现代，并延伸向未来”。因此，这样的法史研究不能满足于对既往法律现象的描述，而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐 发一切旧有的法律文化现象，并力求从历史的流变中探究出普遍意义，甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规 律，以期为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。显然，这样的法史研究已主要不再是发现，而更是一种创造。 就写作意图而言，本文的风格定位是解释性研究。基 P14 于此，首先，我格力求使这篇法史学论文同时具有足够的法理学意义。因为， 解释性的法史研究原本就是一种创造性的理论探索，而本课题的研究恰恰具有法史学与法理学的双重意义，甚至史学的研究在某种意义上 只是我达于法理研究的一种途径。因此，在本文中，我将尽可能从历史中提炼出某些具有一般意义的法理学(法伦理学)问题和命题，尽管 在本文中不便对它们加以过多的正面阐述。其次，在材料的运用方面，我将尽可能使用学界惯常所见的史料，并力求做出新的解释；也因 此，对史料的考证只是本文的背景，而绝非主题。 解释性的法史学要求研究者必须拥有恰当的解释工具。对本文而言，除前述类型比较与逻辑分析之外，最主要的工具是伦理学，因而， 本文是作者从伦理学角度对法律史所做的一种学理解释。自然，伦理解释绝非终极解释。从终极根源上说，我至今仍认为马克思的经济决 定论具有普遍得多的解释力。不过，普遍解释始终无法取代特殊解释；同时，伦理解释也具有其自身的相对独立性。其中的关键在于，生 产力和生产关系的决定性作用往往并不能直接呈现于法律现象，而通常需要经过若干中间环节(观念性的伦理道德正是其中之一)；因而， 绝非一切事物均可由经济而直接加以解释，包括伦理解释在内的一切特殊解释正由此而具有其合法性与合理性。当然，影响乃至决定法律 发展的因素是多方面的，伦理道德仅是其中最为重要的因素之一，所以，伦理解释也非全面解释。事实上，仅仅立足于某种单一的因素， 任何理论都无法充分地解释 P15 法律。严格说来，本文只是在决定和影响法律及其发展的一连串因果链条中裁取“伦理(—道德)—法律” 这一环节，并力求从历史的演进中彰显伦理(道德)与法律之间内在的、必然的联系纽带和发展逻辑，从而为人们的新认识提供材料和基础。 这既是本文的价值所在，也是其限度所在。P16 第一章法的起源 1．法律源于道德：⑦（更严格、更准确地表述应当是“法律源于伦理”，但为了行文的便利，本节将“伦理”与“道德”通用。）对 法律起源的伦理学分析。 本文所论法律起源，既包括人类文明之初一般性的“法的起源”，也包括文明社会之中具体而现实的“法的渊源”，⑧（我在这里所说 的“法律渊源”指法律规范及其原则、精神的现实来源。）而两者的重叠之处——构成法律之精神、原则和规范的“材料”是什么——便 成为本文所欲讨论的主题；只不过，前者是“类”的发生考察，后者则是“个体”的形成分析。 (1)“类”的发生 在前文明时代，血缘公社时期是原始道德之萌芽期，氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。⑨（详见罗国杰主编：(伦理学)，人 民出版社 1989 年版，第 2 章第 2 节）禁忌、礼仪、风俗、习惯等，构成前文明时代的规范体系，而“习惯”则可以作为原始规范体系的 总称。P17 原始的习惯在原始人特有的信仰文撑下顺利运行，它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从——至多再加上社会舆论的制约——而得以 实现。但随着“社会”的不断发展，传统的信念开始松动，原始的习惯经常遭到破坏，而道德的软弱无力则暴露无遗。此时，前文明时代 的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。比如，当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时，共同体会授权或认 可受害者及其亲属进行复仇，或者集体决定将其逐出共同体；假如这一切仍无济于事，人们会自发地组织起来，设法将其处死。在私法领 域，倘若出现纷争，双方会共同寻找有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁；因而，这里的中间人便成为原始人避免暴力冲突的有效途 径，也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后，氏族社会发展出较为稳定的公共权力机构(比如氏族首领或部落联盟)，此时，对违 “法”者的上述物质强制就会更加经常也更加有力。所有这些，实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现 实努力。 在上述过程中，物质强制力的运用乃是法律产生、发展的契机：当公法领域出现反映团体意志的“刑罚”、私法领域出现代表一般社 会利益的中间人，此时，原始的习惯就已转化为习惯法；至于成文的习惯法，它的出现则需耐心等待文字的诞生以及人们对习惯法之重要 性的高度强调，而其成熟形态则是习惯法汇编；只有当国家强力机构出现井给予积极的立法干预时，人类才会有真正的国家法。因而，法 律起源的历史在逻辑上可以简化为：习惯—P18 不成文的习惯法—成文的习惯法—国家法。①（这主要是一个逻辑过程。在事实上，文字 的出现常常在国家产生之后，因之成文的习惯法往往已经是国家法。）在其中，原始的习惯乃是孕育法律的母体，不成文的习惯法是初级 形态的法律，成文的习惯法是中级形态的法律，国家法则是高级形态的法律。 再就法律的母体——原始习惯而论，一方面，由于原始宗教思维的影响，它始终掺杂着宗教因素，然于世俗生活而言，原始习惯所肩 负的职能是道德的；另一方面，虽然原始习惯也包含着技术因素，但就其精神价值而论，它的本质正是道德。因之；在本文的论域以内， 法律源于(原始)习惯这一命题可以直接转换为法律源于(原始)道德。同样，对后来的习惯法亦可做如是观：它的形式是法律的、内容是习惯 的、精神则是伦理的。所以，原始习惯法的发展历程，在根本上就是韧民们运用各种社会技巧，从所在社会的基本道德准则中精心挑选、 然后制作出法律行为规范的过程；随着这一过程的发展，法律的外在形式特征日益显著，甚至表层的道德色彩亦会日益消退；但是，在法