辑序列,我试图阐明:就宏观态势而言,人类的法律在整个规范世界中如何一步步凸现出来并逐渐走向独立,而其他规范形式对于法 律的遮蔽又如何一步一步减弱,尤其是伦理道德对法律的决定性影响如何一步一步从外部表层逐渐走向内在深层,或者说从幕前走向幕后, 直至隐而不显。假如上述序列的确蕴涵着一种递进的趋势,那也只是在形式化原则范围内存在着的一种内在潜能和逻辑的可能。事实上, 实体化原则终究是决定性的,在它的范围内,法律走向何方,最终取决于所在社会的需要及其所能提供的资源。⑤(但另一方面,上述的逻 辑进程又绝非基无历史的真实性和现实性,比如,在人类法律史的许多局部,客观的历史进程的确与上述主观的逻辑进程相吻合:而当文 明必须转型时,道德法社会也的确比混池法社会更容易接受独立法。) 五、态度立场:绝对主义与相对主义 自19世纪以来,西方文化在世界范围内的胜利诱发或加重了人们的绝对主义情绪,使我们误以为西方文明便代表着世界文明发展的 般、必然和方向,并由此对其他各种文明加以否定性,甚至歧视性的评价。显然,以这种绝对主义态度去理解和评价人类的法律史与文 明史,这对广回大非西方文明是不公平的,于人类的未来发展亦相当有害。不过,对人类来说,绝对主义立场恐怕始终是一种难以挥去 的情结。假如说相对主义对特殊、个别及其价值的强调更接近于生活的直观、人们的经验以及人类共存与文明发展的需要,那么,人类的 智慧在天性上更倾向于探寻事物的一般、必然、本质以及共通性和规律性,也即倾向于绝对主义:否则就不会有人类的道德、法律乃至语 言,因为它们的共同本质都是扬弃个别和特殊、寻求一般与共性。 在绝对主义与相对主义之间执中道,这虽然理想,却终究极为不易。或许,我们在试图建构自己的理论体系时不妨行一种温和的绝对 主义立场:而在理解和评价其他事物尤其是其他文明时,则更宜持一种温和的相对主义态度,因为这有助于我们去真正地理解每一文明自 身的有效性与合理性,并进而思考每一种文明对人类整体的特殊贡献:于文化的比较研究而言,这一点尤显重要。 温和的相对主义承认事物的特殊性和个性,肯定每一事物的合理性与有效性,并进而确信每一文明的独特价值。由这样的立场岀发, 文化比较应当是“事实”的比较、“功能”的比较,而非“价值”的比较。事实上,不管分属什么民族或分处什么地域,只要处于大致相 同的进化阶段,人类的基本需求与所面临的问题就会大致相同:区别在于,不同的文明用以思考问题的方式、解决问题的方法或措施往往 各具特色甚至大不相同。而这些独特的思考方式和解决办法均由其文明的本质和特性所定,因而,相对于特定的文明及其主体而言,它们 几乎总是最有效、最合回厘也最有益的:同时,也恰恰是这些独特的思考方式和措施办法构成了(或蕴涵着)对人类整体文明的独特贡献 无疑,脱离具体情境去做文化的优劣评判是极不合宜的。 温和的相对主义立场还要求我们正确认识文明演进的性质。因为,社会的发展、人类的进化是一个不断扬弃而非不断抛弃的过程:高 阶段文化必须以低阶段文化的成就为基础并将其涵纳其中;正好比一个人青少年时代的各种阅历和磨难对其后来的发展常常具有极大的影 响,以往各时代充分发达了的文化也同样具有某些永久性的价值。人类文明的连续性表明,在文明的跨阶段发展中存在某些共同性甚而永 恒性的主题和价值,这些主题和价值内在地包含着不同历史阶段和不同文明各自独特的创造与贡献。这是在考察和理解人类的法律史、文 明史时所应坚守的态度。 不可否认,本文潜存着某些黑格尔式的绝对主义因素,其结构框架和类型比较的范式尤其如此。但如前所述,混吨法、道德法、独立 只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程,而不是(或基本不是)以文明程度高低为标准所划分的历史进程。换言之,它只是分析的工 具和理论的框架,而绝非评价的尺度与评判的结果。如果作为客观的历史事实,它们或许更应当被理解为性质不同的文化类型:它们之间 的差异主要只是表明:面对着人类的规范世界,它们各自所在社会首先关注的分别是“宗教”、“道德”和“法律”:由此,它们在各自领 域所取得的独特成就无法被取代,更不应被否定和蔑视。在这里,关键的问题是坚1持一种开放的立场和历史的相对观、文化的相对观 或者说,要克服地域的偏见与文化的偏见,要以平等的眼光看待所有的文明,以同情的理解对待文明的历史。毕竟,“文明是众多不同民 族共同努力的成果,没有一个民族可以独占文明”。⑥(Mon卿(蒙塔古)语,转引自韦政通:《伦理理想的突破》,四川人民出版社1988年 版,第48页。) 六、风格追求:描述性的法史学与解释性的法史学 史学研究的对象是“历史”,可历史呈现于史学家的视野之中,原本是三个不同的“世界”:一是现象世界,即历史“是什么”;二是 根源世界,即历史“为什么是什么”:三是意义世界,即历史能为我们的现在和将来提供什么,或者说,“过去”在与“现在”和“将来” 的统一体中意味着什么。很显然,这三个世界于学术研究的要求各有不同:现象的世界需要描述,根源的世界需要追究,意义的世界需要 探求。但从现代史学的发展路向来看,后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此,我将史学研究(包括法史研究)划分为描述 性研究和解释性研究两类 由这样的区分来看,20世纪以来中国法史学的主流是描述性的,它的目的在于真实地揭示既往的历史究竞“是什么”,其主要工作方 式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析:学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况以及当时人们对于法律的 种种认识。國彐但解释性研究则大不相同,它既以描述性的法史学为基础,又是对前者的超越。大致而言,描述性的法史学以史料的考证 为根本,而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征:如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释,那么解释性法 史学则常常是对“解释”的解释。不过,后者区别于前者,在于它已不再是一般性的议和论,而在于它更是一种理论创造,在于它的根源 追究与意义探求已使之在本质上成为一项晢学化的工作。再进而言之,前者的解释是一种客观性考察,它需要如自然科学一般将法律史当 作对象来分析,它实质上是一种发现。后者的解释则不同,它是一种主体性的理解,它需要将法律史视作特定时代的生活经验,要求主体3 一逻辑序列，我试图阐明：就宏观态势而言，人类的法律在整个规范世界中如何一步步凸现出来并逐渐走向独立，而其他规范形式对于法 律的遮蔽又如何一步一步减弱，尤其是伦理道德对法律的决定性影响如何一步一步从外部表层逐渐走向内在深层，或者说从幕前走向幕后， 直至隐而不显。假如上述序列的确蕴涵着一种递进的趋势，那也只是在形式化原则范围内存在着的一种内在潜能和逻辑的可能。事实上， 实体化原则终究是决定性的，在它的范围内，法律走向何方，最终取决于所在社会的需要及其所能提供的资源。⑤(但另一方面，上述的逻 辑进程又绝非基无历史的真实性和现实性，比如，在人类法律史的许多局部，客观的历史进程的确与上述主观的逻辑进程相吻合；而当文 明必须转型时，道德法社会也的确比混池法社会更容易接受独立法。) 五、态度立场：绝对主义与相对主义 自 19 世纪以来，西方文化在世界范围内的胜利诱发或加重了人们的绝对主义情绪，使我们误以为西方文明便代表着世界文明发展的 一般、必然和方向，并由此对其他各种文明加以否定性，甚至歧视性的评价。显然，以这种绝对主义态度去理解和评价人类的法律史与文 明史，这对广 P10 大非西方文明是不公平的，于人类的未来发展亦相当有害。不过，对人类来说，绝对主义立场恐怕始终是一种难以挥去 的情结。假如说相对主义对特殊、个别及其价值的强调更接近于生活的直观、人们的经验以及人类共存与文明发展的需要，那么，人类的 智慧在天性上更倾向于探寻事物的一般、必然、本质以及共通性和规律性，也即倾向于绝对主义；否则就不会有人类的道德、法律乃至语 言，因为它们的共同本质都是扬弃个别和特殊、寻求一般与共性。 在绝对主义与相对主义之间执中道，这虽然理想，却终究极为不易。或许，我们在试图建构自己的理论体系时不妨行一种温和的绝对 主义立场；而在理解和评价其他事物尤其是其他文明时，则更宜持一种温和的相对主义态度，因为这有助于我们去真正地理解每一文明自 身的有效性与合理性，并进而思考每一种文明对人类整体的特殊贡献；于文化的比较研究而言，这一点尤显重要。 温和的相对主义承认事物的特殊性和个性，肯定每一事物的合理性与有效性，并进而确信每一文明的独特价值。由这样的立场出发， 文化比较应当是“事实”的比较、“功能”的比较，而非“价值”的比较。事实上，不管分属什么民族或分处什么地域，只要处于大致相 同的进化阶段，人类的基本需求与所面临的问题就会大致相同；区别在于，不同的文明用以思考问题的方式、解决问题的方法或措施往往 各具特色甚至大不相同。而这些独特的思考方式和解决办法均由其文明的本质和特性所定，因而，相对于特定的文明及其主体而言，它们 几乎总是最有效、最合 P11 理也最有益的；同时，也恰恰是这些独特的思考方式和措施办法构成了(或蕴涵着)对人类整体文明的独特贡献。 无疑，脱离具体情境去做文化的优劣评判是极不合宜的。 温和的相对主义立场还要求我们正确认识文明演进的性质。因为，社会的发展、人类的进化是一个不断扬弃而非不断抛弃的过程；高 阶段文化必须以低阶段文化的成就为基础并将其涵纳其中；正好比一个人青少年时代的各种阅历和磨难对其后来的发展常常具有极大的影 响，以往各时代充分发达了的文化也同样具有某些永久性的价值。人类文明的连续性表明，在文明的跨阶段发展中存在某些共同性甚而永 恒性的主题和价值，这些主题和价值内在地包含着不同历史阶段和不同文明各自独特的创造与贡献。这是在考察和理解人类的法律史、文 明史时所应坚守的态度。 不可否认，本文潜存着某些黑格尔式的绝对主义因素，其结构框架和类型比较的范式尤其如此。但如前所述，混吨法、道德法、独立 法只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程，而不是(或基本不是)以文明程度高低为标准所划分的历史进程。换言之，它只是分析的工 具和理论的框架，而绝非评价的尺度与评判的结果。如果作为客观的历史事实，它们或许更应当被理解为性质不同的文化类型；它们之间 的差异主要只是表明：面对着人类的规范世界，它们各自所在社会首先关注的分别是“宗教”、“道德”和“法律”；由此，它们在各自领 域所取得的独特成就无法被取代，更不应被否定和蔑视。在这里，关键的问题是坚 P12 持一种开放的立场和历史的相对观、文化的相对观； 或者说，要克服地域的偏见与文化的偏见，要以平等的眼光看待所有的文明，以同情的理解对待文明的历史。毕竟，“文明是众多不同民 族共同努力的成果，没有一个民族可以独占文明”。⑥（Mon 卿(蒙塔古)语，转引自韦政通：《伦理理想的突破》，四川人民出版社 1988 年 版，第 48 页。） 六、风格追求：描述性的法史学与解释性的法史学 史学研究的对象是“历史”，可历史呈现于史学家的视野之中，原本是三个不同的“世界”：一是现象世界，即历史“是什么”；二是 根源世界，即历史“为什么是什么”；三是意义世界，即历史能为我们的现在和将来提供什么，或者说，“过去”在与“现在”和“将来” 的统一体中意味着什么。很显然，这三个世界于学术研究的要求各有不同：现象的世界需要描述，根源的世界需要追究，意义的世界需要 探求。但从现代史学的发展路向来看，后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此，我将史学研究(包括法史研究)划分为描述 性研究和解释性研究两类。 由这样的区分来看，20 世纪以来中国法史学的主流是描述性的，它的目的在于真实地揭示既往的历史究竞“是什么”，其主要工作方 式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析；学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况以及当时人们对于法律的 种种认识。P13 但解释性研究则大不相同，它既以描述性的法史学为基础，又是对前者的超越。大致而言，描述性的法史学以史料的考证 为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征；如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释，那么解释性法 史学则常常是对“解释”的解释。不过，后者区别于前者，在于它已不再是一般性的议和论，而在于它更是一种理论创造，在于它的根源 追究与意义探求已使之在本质上成为一项哲学化的工作。再进而言之，前者的解释是一种客观性考察，它需要如自然科学一般将法律史当 作对象来分析，它实质上是一种发现。后者的解释则不同，它是一种主体性的理解，它需要将法律史视作特定时代的生活经验，要求主体