与道德间的某种区别,意味着法的“形式化原则”。 所谓形式化原则,是指法律必须获得一种区别于道德的独立性存在和发展。这是一个含义丰富且极具开放性的概念与过程:最初是社 会承认的物质强制力的获得:随后是专门的文本以及逻辑性、普遍性、连续性与可预见性圆的享有:接下来是“行为”边界的确立,以 及程序化、技术化与系统化、自治化程度的不断提高……此外,如前所述,对于道德资源的精心跳选也是形式化原则的题中之义。所以, 实体化原则标明法律与道德的内在统一性,而形式化原则标明法律与道德的外在差异性,它们对于本文具有各不相同的意义:从实体化原 则出发,我试图说明一个社会的伦理如何影响,乃至决定其法律的发展:由形式化原则出发,我将尽力探明一个社会的法律是否以及如何 与其道德保持应有的技术分野并进而获得自身的健康发展。实体化原则与形式化原则是一对矛盾范畴。一方面,它们相互配合,由实体化 原则提供素材,尤其是法的灵魂和血肉,再由形式化原则对材料加以整合,并制作出法的躯壳:另一方面,它们又相互制约,实体化原则 使得法律的发展在根本上无法脱于道德,而形式化原则却要使道德的法律化必须经过挑选,且必须加以种种技术的改造,从而使得法律的 发展在很大程度上区别于、独立于道德。在极端的意义上,实体化原则拒斥法律的形式化,而形式化原则又拒斥伦理道德的统辖和牵制。 因此,这两大原则之间存在着内在的紧张关系:假如这种矛盾关系失街,法律的发展要么陷入保守和僵化,要么变成无头的苍蝇或脱纪的 野马。通过这对逻辑范畴,我力求阐明:人类法律的发展历程也就是社会的伦理道德不断法律化而这种法律化本身又不断形式化、合理化 的过程 由其本性所定,当伦理道德发展到一定阶段时,它必然要求法律化,因而实体化原则主要代表着一定社会的道國德智慧:法的形式 化程度则更为直接地标示着法律的进化程度,因而形式化原则主要代表着一定社会的法律智慧。与之相关,在法伦理学的视域之内,所有 法律的缺陷均不出于实体化与形式化两方面之外,只不过,若不苛求于历史,则只有后者才可真正称之为法律的缺陷。 总之,实体化原则意味着道德可以也必须法律化,而形式化原则意味着法律绝不能道德化。故与此相关的两个重要命题是: 道德 应当统辖法律:二、法律必须形式化 四、类型比较:混访法、道德法、独立法 在法的演进过程中,实体化原则更多地表现为一种事物的内在本性,而形式化原则是鲜活的外在标识。据此,法的发展可以逻辑地划 分为三大阶段:首先是法律与宗教、道德挥然一体,此为“泥池法”:其次是法律走出宗教、但仍与道德不分,故乃“道德法”最后是法 律进一步与道德分离而独立化,便是“独立法” 混池法是人类法律发展过程中的第一个逻辑形态,其基本特征是道德、法律、宗教三位一体,但宗教构成法律与道德的存在形式、价 值准则和权威依据,法律自身的形式化(或独立性)存在极其微弱。混池法初级的、也是普遍的表现形态是人类文明之初以原始宗教思维为 支撑的神权回法:其高级的也是极端的表现形态则是东方宗教法。②(这里有一个特例,即西方教会法,其早期历史在某种意义上可视为 从神权法到东方宗教法的中间逻辑环节。但就其整体而言,教会法并非所在社会唯一合法的、绝对排他性的法律体系,因此,它只能作为 西方法的一个内在环节和因子,而不能作为一个真正的法的历史形态进入混吨法之中加以探讨)在神权法阶段,法律、宗教和道德均处于不 达状态,宗教尚未占据绝对优势,神权法因而处于不稳定的开放状态,存在着分别向宗教法、道德法和独立法发展的可能性。到东方宗 教法阶段,宗教形式已高度发达且极度强化,以致形成为一个严格封闭的体系,从而压抑了伦理向世俗发展的途径,也窒息了法律独立发 展的潜在可能性。不过,作为混池法的成熟形态,东方宗教法又经历了印度法、希伯来法、伊斯兰法三个逻辑环节。其中,印度法是多神 教法,希伯来法是第一个一神教法,且在内在精神上构成对印度法的否定:伊斯兰法则是古东方唯一成熟的一神教法,它在法律技术和法 的形式化方面所取得的成就已达于混吨法的极限。 道德法是法律发展逻辑进程中的第二个环节,其基本特征是法律已经摆脱宗教的束缚,并开始取得自身的某些形式化存在,但仍与道 德浑然一体,依然是伦理道德的附庸:在这里,道德原则(代替混油法之下的宗教)成为法律的最高价值准则。②(当然,严格说来,内在的 决定性因素和最高的价值准则始终都是伦理,只不过,在混沌法之下,伦理以宗教的面目出现,而在道德法之中则直接以道德的名义出现 到后面的独立法阶段,又主要是以理想法的形式出现。)由于受到道德过于强烈的控制,一方國面,它用以调控社会的技术手段相当简单 粗糙:另一方面,其所在社会道德之特性、优劣和命运也直接决定着它的特性、优劣和命运。不过,道德法有其特殊的重要性,因为它直 接代表着法的实体化精神,而后者正体现着人类规范世界的本质,并构成贯穿法的全部逻辑进程的内在主线和联系纽带。就现有的历史而 言,道德法最成熟、最典型的代表是中国古代法。④(关于中国古代法这一根本特征的概括性表述,学界基本上使用“伦理法”(本文在提 交博士学位答辩时也遵从了这一根例),但基于伦理与道德之间严格的学术界定以及本文的学术立场,称之为“道德法”显然更为准确、恰 独立法是法律发展的第三个逻辑环节,其基本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得独立性存在和发展:伦理原则虽然仍旧是法律 的最高价值准则,但大多以“法”(理想法)的面目出现:特别是由于法律与道德分立,法的理想境界与现实运作(理想法与实在法)之间的区 分首次得以确立,法律中的极端理想主义得到缓解;同时,发育成熟的独立法因其对宗教和道德的扬弃而具有更多不依赖于特定宗教与道 德的特性和价值。由于取得了白身的独立性发展,法律作为伦理的实体化工具日趋精致化、技术化,但其作为工具的性质也易为形式化发 展所遮蔽,而这其中无疑潜伏着危险。迄今为止,独立法的典型代表是西方法。國 当然,从混沌法到道德法再到独立法,这只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程,而非依文明程度高低所划分的历史进程。作为 种分析的工具而非评价的尺度,我旨在借此将法律发展的逻辑环节和主要类型图表化、清晰化,并由此构筑自己的理论框架。借助于这2 与道德间的某种区别，意味着法的“形式化原则”。 所谓形式化原则，是指法律必须获得一种区别于道德的独立性存在和发展。这是一个含义丰富且极具开放性的概念与过程：最初是社 会承认的物质强制力的获得；随后是专门的文本以及逻辑性、普遍性、连续性与可预见性 P5 的享有；接下来是“行为”边界的确立，以 及程序化、技术化与系统化、自治化程度的不断提高……此外，如前所述，对于道德资源的精心跳选也是形式化原则的题中之义。所以， 实体化原则标明法律与道德的内在统一性，而形式化原则标明法律与道德的外在差异性，它们对于本文具有各不相同的意义：从实体化原 则出发，我试图说明一个社会的伦理如何影响，乃至决定其法律的发展；由形式化原则出发，我将尽力探明一个社会的法律是否以及如何 与其道德保持应有的技术分野并进而获得自身的健康发展。实体化原则与形式化原则是一对矛盾范畴。一方面，它们相互配合，由实体化 原则提供素材，尤其是法的灵魂和血肉，再由形式化原则对材料加以整合，并制作出法的躯壳；另一方面，它们又相互制约，实体化原则 使得法律的发展在根本上无法脱于道德，而形式化原则却要使道德的法律化必须经过挑选，且必须加以种种技术的改造，从而使得法律的 发展在很大程度上区别于、独立于道德。在极端的意义上，实体化原则拒斥法律的形式化，而形式化原则又拒斥伦理道德的统辖和牵制。 因此，这两大原则之间存在着内在的紧张关系；假如这种矛盾关系失街，法律的发展要么陷入保守和僵化，要么变成无头的苍蝇或脱纪的 野马。通过这对逻辑范畴，我力求阐明：人类法律的发展历程也就是社会的伦理道德不断法律化而这种法律化本身又不断形式化、合理化 的过程。 由其本性所定，当伦理道德发展到一定阶段时，它必然要求法律化，因而实体化原则主要代表着一定社会的道 P6 德智慧；法的形式 化程度则更为直接地标示着法律的进化程度，因而形式化原则主要代表着一定社会的法律智慧。与之相关，在法伦理学的视域之内，所有 法律的缺陷均不出于实体化与形式化两方面之外，只不过，若不苛求于历史，则只有后者才可真正称之为法律的缺陷。 总之，实体化原则意味着道德可以也必须法律化，而形式化原则意味着法律绝不能道德化。故与此相关的两个重要命题是：一、道德 应当统辖法律；二、法律必须形式化。 四、类型比较：混访法、道德法、独立法 在法的演进过程中，实体化原则更多地表现为一种事物的内在本性，而形式化原则是鲜活的外在标识。据此，法的发展可以逻辑地划 分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德挥然一体，此为“泥池法”；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃“道德法”；最后是法 律进一步与道德分离而独立化，便是“独立法”。 混池法是人类法律发展过程中的第一个逻辑形态，其基本特征是道德、法律、宗教三位一体，但宗教构成法律与道德的存在形式、价 值准则和权威依据，法律自身的形式化(或独立性)存在极其微弱。混池法初级的、也是普遍的表现形态是人类文明之初以原始宗教思维为 支撑的神权 P7 法；其高级的也是极端的表现形态则是东方宗教法。②(这里有一个特例，即西方教会法，其早期历史在某种意义上可视为 从神权法到东方宗教法的中间逻辑环节。但就其整体而言，教会法并非所在社会唯一合法的、绝对排他性的法律体系，因此，它只能作为 西方法的一个内在环节和因子，而不能作为一个真正的法的历史形态进入混吨法之中加以探讨)在神权法阶段，法律、宗教和道德均处于不 发达状态，宗教尚未占据绝对优势，神权法因而处于不稳定的开放状态，存在着分别向宗教法、道德法和独立法发展的可能性。到东方宗 教法阶段，宗教形式已高度发达且极度强化，以致形成为一个严格封闭的体系，从而压抑了伦理向世俗发展的途径，也窒息了法律独立发 展的潜在可能性。不过，作为混池法的成熟形态，东方宗教法又经历了印度法、希伯来法、伊斯兰法三个逻辑环节。其中，印度法是多神 教法，希伯来法是第一个一神教法，且在内在精神上构成对印度法的否定；伊斯兰法则是古东方唯一成熟的一神教法，它在法律技术和法 的形式化方面所取得的成就已达于混吨法的极限。 道德法是法律发展逻辑进程中的第二个环节，其基本特征是法律已经摆脱宗教的束缚，并开始取得自身的某些形式化存在，但仍与道 德浑然一体，依然是伦理道德的附庸；在这里，道德原则(代替混油法之下的宗教)成为法律的最高价值准则。②(当然，严格说来，内在的 决定性因素和最高的价值准则始终都是伦理，只不过，在混沌法之下，伦理以宗教的面目出现，而在道德法之中则直接以道德的名义出现， 到后面的独立法阶段，又主要是以理想法的形式出现。)由于受到道德过于强烈的控制，一方 P8 面，它用以调控社会的技术手段相当简单、 粗糙；另一方面，其所在社会道德之特性、优劣和命运也直接决定着它的特性、优劣和命运。不过，道德法有其特殊的重要性，因为它直 接代表着法的实体化精神，而后者正体现着人类规范世界的本质，并构成贯穿法的全部逻辑进程的内在主线和联系纽带。就现有的历史而 言，道德法最成熟、最典型的代表是中国古代法。④(关于中国古代法这一根本特征的概括性表述，学界基本上使用“伦理法”(本文在提 交博士学位答辩时也遵从了这一根例)，但基于伦理与道德之间严格的学术界定以及本文的学术立场，称之为“道德法”显然更为准确、恰 当。) 独立法是法律发展的第三个逻辑环节，其基本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得独立性存在和发展；伦理原则虽然仍旧是法律 的最高价值准则，但大多以“法”(理想法)的面目出现；特别是由于法律与道德分立，法的理想境界与现实运作(理想法与实在法)之间的区 分首次得以确立，法律中的极端理想主义得到缓解；同时，发育成熟的独立法因其对宗教和道德的扬弃而具有更多不依赖于特定宗教与道 德的特性和价值。由于取得了白身的独立性发展，法律作为伦理的实体化工具日趋精致化、技术化，但其作为工具的性质也易为形式化发 展所遮蔽，而这其中无疑潜伏着危险。迄今为止，独立法的典型代表是西方法。P9 当然，从混沌法到道德法再到独立法，这只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程，而非依文明程度高低所划分的历史进程。作为 一种分析的工具而非评价的尺度，我旨在借此将法律发展的逻辑环节和主要类型图表化、清晰化，并由此构筑自己的理论框架。借助于这