前言关于理论预设的若干说明 概念前提:“伦理”、“道德”与“法”和法律 在严格的学术意义上,我理解的“伦理”是指人伦关系中的行为准则,为“客观的法”:“道德”是格外在的法则转化为内在的品行, 为“主观的法”。①(与之相应,“法律”、“宗教”与”道德”一样,都是“伦理”的外在表现形式和实现方式,也都是“主观的法”只 不过,相比于“法律”与“宗教”,“道德”体现“伦理”更为直接、更为内在也更为本质,也因此,“道德“常可直接指代“伦理”(在本 文中同样如此))但为行文方便,我将主要遵从流俗的理解——将伦理与道德视为基本同一的概念,同时适当考虑学术的区分。 人们通常在行为规范的意义上理解伦理与道德,而我将在伦理关系、道德行为和价值准则的意义上看待它们,其中“伦理关系”尤 显重要,因为,就其实体性而言,伦理关系就是人类生活的全部:只有在这种广阔的视野里,道德才可能向法律开放,也才可能深入法律 之中,从而才可能使二者之间内在的必然性联系得以呈现。國 我们于伦理道德还须有一种多样性甚至多元化的理解,因为,文明社会的伦理道德从来不是单一的,不同的个体尤其是不同的社会 阶层各有不同的道德观,特定时代的道德生活还时常发生着先进与落后(或革新与守旧)的冲突。由这里出发,我们固然可以根据自身的价 值准则将某些道德观(比如法西斯的)判为不道德,却不应将其视为非道德。这样的立场有助于我们客观认识人类社会的道德分歧和道德冲 突,并进而正确估价这些分歧和冲突之于法律发展的重要意义。 “法”与“法律”同样是两个有同有异的概念。其中,“法”是广义的范畴,可用来表示一切“法则”,但本文所谓的法基本上不包 括道德之法。不过,相对于法律而言,法始终要宽泛得多。“法律”是一个表明外在规则的狭义概念,法则指向整个的法律世界,既包括 行为规则,也包括人的法律心理、法律意识、法律价值、法律设施和法律实践及其全部过程·……只有当“法律”一词对应于或区分于其他 社会领域时,它才泛化为广义的法。但法与法律在本文中的区分是不严格的,真正重要的是对它们做一种超越“规则”的广义理解,因为, 假如仅仅将其视作一种社会规范,则法律面向道德世界的大门就不可能完全敞开,本文的研究也将无法深入 国内学界通常将作为规则的法律完全归属于国家的范畴,以这种严格的国家法立场来分析法律现象当然有其意义和价值,但其缺陷在 于,它容易将法律局限在过于狭小的领域:在考察法律史时,这种缺陷尤为明显。因此,我回们应当持一种更为宽泛也更具开放性的立 场,以便让法律这一概念能够适应更为广阔的事实领域。由这样的立场出发,本文对法律的理解如下:法律是特定社会用来调整人们的权 利义务关系并可反复适用且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一概念涵纳着三个级次的法律:一是由尚不稳定 和较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法,此为初级形态的法律:二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量保障实施的成文 习惯法(或习惯法汇编),此为中级形态的法律:;三是国家法,此为高级形态的法律。在文明社会里,这三种不同层次的法律常常同时共存 从而充分展现出法律世界的丰富多彩,也为法律与道德彼此深入对方领地提供了广阔的舞台 二、适用范围:法的价值性领域与技术性领域 法的领域可以逻辑地一分为二,一是价值性领域,二是技术性领域。前者体现社会的某种善恶观念,并以特定的精神信念为基础,或 以一定历史阶段人类发展的应当和理想为取向,它构成法的内在精神实体:后者体现人类对自然与社会之规律性的认识,以及对精神实体 之表达方式的追求,它构成法的外在形式载体。由于这样的区分,对前者,人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判s于后者,基本 上只能加以科学与不科学或适当与不适当的技术评价。由此,本文的主体结论仅适用于法的价值性领域國这是法伦理学自身的天然界域) 但考察的范围将适当涉及法的技术性领域 本文的主题是法与道德间的内在关系,而只有在法的价值性领域,法律与道德之间才存在着直接而必然的联系。因为,道德在本质上 是一种价值性存在,只有通过价值这一纽带或中介,它才能合法地、逻辑地进入法律领域:反之,法律也只有在其成为一种价值性存在时, 它才能与道德发生内在的、必然的联系。当然,这并不意味着法的技术性领域完全与道德无涉:事实上,它们之能够出现在一个社会的法 律体系之中,并能够与其他法律领域相兼容,这都深具道德意味。在一定程度上,特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的教合剂,也 是技术性法律领域赖以存在和发展的基点与依托:前者在整体上赋予后者以意义,甚至构成其运作的目的与宗旨。只不过,在法的技术性 领域,法律与道德之间的关联不具有内在的必然性和直接性,因而也基本处于本文的效力范围之外。 在法的价值性领域,本文关注的核心问题是:(1)特定社会的法律与其伦理道德之间具有怎样的渊源关系,它是否以及如何由后者所促 成?(2)特定社会的法律体系究竟具有怎样的道德属性,尤其是它究竞体现着怎样的伦理精神、追随着何种道德目标、遵循着哪些价值准则?3 上述两点对法律与道德的发展分别产生了怎样的影响、于法律的未来发展又具有何种意义 三、逻辑分析:实体化原则与形式化原则 在法的价值性领域,就法律的发展而言,其中现实地包含着两个问题:一是法律与道德之间的内在关联,二是法律与道德之间的外在 区别:前者涉及法律之于道德的依存性,后者涉及法律之于道德的独立性,它们构成法律演进过程中的两大主题,而且在一定程度上是法 律发展的内在机制和外在标识。由此也产生出本文的逻辑分析工具:法的实体化原则与形式化原则。 就其实体性而言,伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在,在现实世界里,它需要借助于种种外在的东 或手段——从宗教、道德到政治、法律,等等——实体化。在这种意义上,法律是伦理的实体化工具,而本文所谓的“实体化原则” 就是指特定的法律必须是某种特定伦理的实体存在物s或者说,它是指一定的道德实体化为法律,也即所谓道德的法律化。也因此,所谓 法律史不过是人类从其道德世界中不断汲取法律资源,特别是法律价值的历史。只不过,对道德的法律化也须是有选择的:这意味着法律1 前言 关于理论预设的若干说明 一、概念前提：“伦理”、“道德”与“法”和法律 在严格的学术意义上，我理解的“伦理”是指人伦关系中的行为准则，为“客观的法”；“道德”是格外在的法则转化为内在的品行， 为“主观的法”。①（与之相应，“法律”、“宗教”与”道德”一样，都是“伦理”的外在表现形式和实现方式，也都是“主观的法”；只 不过，相比于“法律”与“宗教”，“道德”体现“伦理”更为直接、更为内在也更为本质，也因此，“道德“常可直接指代“伦理”(在本 文中同样如此)。）但为行文方便，我将主要遵从流俗的理解——将伦理与道德视为基本同一的概念，同时适当考虑学术的区分。 人们通常在行为规范的意义上理解伦理与道德，而我将在伦理关系、道德行为和价值准则的意义上看待它们，其中“伦理关系”尤 显重要，因为，就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部；只有在这种广阔的视野里，道德才可能向法律开放，也才可能深入法律 之中，从而才可能使二者之间内在的必然性联系得以呈现。P1 我们于伦理道德还须有一种多样性甚至多元化的理解，因为，文明社会的伦理道德从来不是单一的，不同的个体尤其是不同的社会 阶层各有不同的道德观，特定时代的道德生活还时常发生着先进与落后(或革新与守旧)的冲突。由这里出发，我们固然可以根据自身的价 值准则将某些道德观(比如法西斯的)判为不道德，却不应将其视为非道德。这样的立场有助于我们客观认识人类社会的道德分歧和道德冲 突，并进而正确估价这些分歧和冲突之于法律发展的重要意义。 “法”与“法律”同样是两个有同有异的概念。其中，“法”是广义的范畴，可用来表示一切“法则”，但本文所谓的法基本上不包 括道德之法。不过，相对于法律而言，法始终要宽泛得多。“法律”是一个表明外在规则的狭义概念，法则指向整个的法律世界，既包括 行为规则，也包括人的法律心理、法律意识、法律价值、法律设施和法律实践及其全部过程……只有当“法律”一词对应于或区分于其他 社会领域时，它才泛化为广义的法。但法与法律在本文中的区分是不严格的，真正重要的是对它们做一种超越“规则”的广义理解，因为， 假如仅仅将其视作一种社会规范，则法律面向道德世界的大门就不可能完全敞开，本文的研究也将无法深入。 国内学界通常将作为规则的法律完全归属于国家的范畴，以这种严格的国家法立场来分析法律现象当然有其意义和价值，但其缺陷在 于，它容易将法律局限在过于狭小的领域；在考察法律史时，这种缺陷尤为明显。因此，我 P2 们应当持一种更为宽泛也更具开放性的立 场，以便让法律这一概念能够适应更为广阔的事实领域。由这样的立场出发，本文对法律的理解如下：法律是特定社会用来调整人们的权 利义务关系并可反复适用且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一概念涵纳着三个级次的法律：一是由尚不稳定 和较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量保障实施的成文 习惯法(或习惯法汇编)，此为中级形态的法律；三是国家法，此为高级形态的法律。在文明社会里，这三种不同层次的法律常常同时共存， 从而充分展现出法律世界的丰富多彩，也为法律与道德彼此深入对方领地提供了广阔的舞台。 二、适用范围：法的价值性领域与技术性领域 法的领域可以逻辑地一分为二，一是价值性领域，二是技术性领域。前者体现社会的某种善恶观念，并以特定的精神信念为基础，或 以一定历史阶段人类发展的应当和理想为取向，它构成法的内在精神实体；后者体现人类对自然与社会之规律性的认识，以及对精神实体 之表达方式的追求，它构成法的外在形式载体。由于这样的区分，对前者，人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判 s 于后者，基本 上只能加以科学与不科学或适当与不适当的技术评价。由此，本文的主体结论仅适用于法的价值性领域 P3(这是法伦理学自身的天然界域)， 但考察的范围将适当涉及法的技术性领域。 本文的主题是法与道德间的内在关系，而只有在法的价值性领域，法律与道德之间才存在着直接而必然的联系。因为，道德在本质上 是一种价值性存在，只有通过价值这一纽带或中介，它才能合法地、逻辑地进入法律领域；反之，法律也只有在其成为一种价值性存在时， 它才能与道德发生内在的、必然的联系。当然，这并不意味着法的技术性领域完全与道德无涉；事实上，它们之能够出现在一个社会的法 律体系之中，并能够与其他法律领域相兼容，这都深具道德意味。在一定程度上，特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的教合剂，也 是技术性法律领域赖以存在和发展的基点与依托；前者在整体上赋予后者以意义，甚至构成其运作的目的与宗旨。只不过，在法的技术性 领域，法律与道德之间的关联不具有内在的必然性和直接性，因而也基本处于本文的效力范围之外。 在法的价值性领域，本文关注的核心问题是：(1)特定社会的法律与其伦理道德之间具有怎样的渊源关系，它是否以及如何由后者所促 成?(2)特定社会的法律体系究竟具有怎样的道德属性，尤其是它究竞体现着怎样的伦理精神、追随着何种道德目标、遵循着哪些价值准则?(3) 上述两点对法律与道德的发展分别产生了怎样的影响、于法律的未来发展又具有何种意义?P4 三、逻辑分析：实体化原则与形式化原则 在法的价值性领域，就法律的发展而言，其中现实地包含着两个问题：一是法律与道德之间的内在关联，二是法律与道德之间的外在 区别；前者涉及法律之于道德的依存性，后者涉及法律之于道德的独立性，它们构成法律演进过程中的两大主题，而且在一定程度上是法 律发展的内在机制和外在标识。由此也产生出本文的逻辑分析工具：法的实体化原则与形式化原则。 就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在，在现实世界里，它需要借助于种种外在的东 西或手段——从宗教、道德到政治、法律，等等——实体化。在这种意义上，法律是伦理的实体化工具，而本文所谓的“实体化原则”， 就是指特定的法律必须是某种特定伦理的实体存在物 s 或者说，它是指一定的道德实体化为法律，也即所谓道德的法律化。也因此，所谓 法律史不过是人类从其道德世界中不断汲取法律资源，特别是法律价值的历史。只不过，对道德的法律化也须是有选择的；这意味着法律