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还有一些法官对民俗习惯司法运用举措实施方法的具体规范化问题,提出见解: 一是在民俗"善”、"恶″问题上要适度,对善良习俗的外延界定,要以解决纠纷为目的,既不 无限扩大,也不应以理想状态过分苛求。二是在文义的抽象”、"具体”问题上要适度,以规 范法官自由裁量为目的,多作说理性解释和方向性指引,不必拘泥细枝末节,不可过度限制 三是在规范的ν刚”、"柔″问题上,立足于当前初始阶段的现状,多采取提示性、倡议性话语, 避免强制性规定,发挥法官的能动性和创造性。四是在体例安排问题上,采用符合审判人员 思维习惯的包括基本问题、常见问题和程序问题三部分的体例,以便更好地理解和执行。 民俗习惯司法运用的原则性方法及路径设计 法制层面民俗习惯司法运用的方法及路径 对于民俗习惯引入司法的路径设计问题,有法官提出了五个层次。民俗习惯具有 非正式性、非稳定性、非规范性决定了民俗习惯引入司法的路径是多元化的。第一、二层次 是立法和司法解释。移植立法总体是符合现实状况的,但立法要有兼容性,充分利用本土资 源。当前不能完全寄希望于立法和司法解释来解决这个问题。民俗习惯引入司法最主要的是 通过基层法院和中级法院来操作才能有所作为。因此,适宜采用第三个层次,即地区性规范, 来及时体现法官群体对一类案件裁判的共识。第四个层次,在个案中,将民俗习惯作为法官 的经验法则去运用。第五个层次,在纠纷解决社会化机制中来引用,这与司法社会化是天然 联系在一起的。解决纠纷主体的多元性是最适用民俗习惯的,且具有最大的优势。也有学者 对民俗习惯规范化运用的两种方式即规范性文件和案例指导,提出了束缚法官自由裁量度 违背民俗习惯本性的忧虑,而有些法官则提出适度标准化的规范不会限制法官自由裁量和个 性思维,把个体经验上升为群体经验,是非常有价值的 社会治理层面民俗习惯司法运用的方法及路径 有学者从宏观背景下,提出司法应用民间社会规范的原则性方法:首先,因地制 宜,在国家法律统一的前提下,允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要,确 定本地区基层司法在调解与审判中适用民间社会规范的原则、尺度和方式。其次,民间社会 规范最适当的作用方式主要是调解,但在一定条件下,在审判中也可以参照其作出事实判断 和实体处理。最后,基层法院应尽可能多地扶持、培训民间社会纠纷解决机制(包括人民调 解和基层司法行政),鼓励其在民间调解与行政调解中适当参照适用民间社会规范,并对其 所达成的调解协议或处理结果给予司法上的确认或审核。通过多元化纠纷解决机制,在保证 法院的特色与定位的同时,形成法律与民间社会规范的协调互补。还有学者采用社会治理善 治理论为工具,对国家法律与民间习惯进行关系分析,提出了共治型的社会规则交往模式, 给出了这种交往模式中社会规则的共治性、参与性、平等性,并基于共治型社会交往模式, 提出了在实践中应当有四个方面的表现:立法的兼容性、司法的灵活性、规则治理的区域性、 解纷机制的多元性,论证在制定法框架内通过司法活动的变化来满足主体之间利益关系的纠 纷解决。 (作者单位:江苏省高级人民法院泰州市中级人民法院)还有一些法官对民俗习惯司法运用举措实施方法的具体规范化问题,提出见解: 一是在民俗“善”、“恶”问题上要适度,对善良习俗的外延界定,要以解决纠纷为目的,既不 无限扩大,也不应以理想状态过分苛求。二是在文义的“抽象”、“具体”问题上要适度,以规 范法官自由裁量为目的,多作说理性解释和方向性指引,不必拘泥细枝末节,不可过度限制。 三是在规范的“刚”、“柔”问题上,立足于当前初始阶段的现状,多采取提示性、倡议性话语, 避免强制性规定,发挥法官的能动性和创造性。四是在体例安排问题上,采用符合审判人员 思维习惯的包括基本问题、常见问题和程序问题三部分的体例,以便更好地理解和执行。 民俗习惯司法运用的原则性方法及路径设计 法制层面民俗习惯司法运用的方法及路径 对于民俗习惯引入司法的路径设计问题,有法官提出了五个层次。民俗习惯具有 非正式性、非稳定性、非规范性决定了民俗习惯引入司法的路径是多元化的。第一、二层次 是立法和司法解释。移植立法总体是符合现实状况的,但立法要有兼容性,充分利用本土资 源。当前不能完全寄希望于立法和司法解释来解决这个问题。民俗习惯引入司法最主要的是 通过基层法院和中级法院来操作才能有所作为。因此,适宜采用第三个层次,即地区性规范, 来及时体现法官群体对一类案件裁判的共识。第四个层次,在个案中,将民俗习惯作为法官 的经验法则去运用。第五个层次,在纠纷解决社会化机制中来引用,这与司法社会化是天然 联系在一起的。解决纠纷主体的多元性是最适用民俗习惯的,且具有最大的优势。也有学者 对民俗习惯规范化运用的两种方式即规范性文件和案例指导,提出了束缚法官自由裁量度、 违背民俗习惯本性的忧虑,而有些法官则提出适度标准化的规范不会限制法官自由裁量和个 性思维,把个体经验上升为群体经验,是非常有价值的。 社会治理层面民俗习惯司法运用的方法及路径 有学者从宏观背景下,提出司法应用民间社会规范的原则性方法:首先,因地制 宜,在国家法律统一的前提下,允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要,确 定本地区基层司法在调解与审判中适用民间社会规范的原则、尺度和方式。其次,民间社会 规范最适当的作用方式主要是调解,但在一定条件下,在审判中也可以参照其作出事实判断 和实体处理。最后,基层法院应尽可能多地扶持、培训民间社会纠纷解决机制(包括人民调 解和基层司法行政),鼓励其在民间调解与行政调解中适当参照适用民间社会规范,并对其 所达成的调解协议或处理结果给予司法上的确认或审核。通过多元化纠纷解决机制,在保证 法院的特色与定位的同时,形成法律与民间社会规范的协调互补。还有学者采用社会治理善 治理论为工具,对国家法律与民间习惯进行关系分析,提出了共治型的社会规则交往模式, 给出了这种交往模式中社会规则的共治性、参与性、平等性,并基于共治型社会交往模式, 提出了在实践中应当有四个方面的表现:立法的兼容性、司法的灵活性、规则治理的区域性、 解纷机制的多元性,论证在制定法框架内通过司法活动的变化来满足主体之间利益关系的纠 纷解决。 (作者单位:江苏省高级人民法院泰州市中级人民法院)
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