与合同中,违反公序良俗的判断对象,究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行 为,还是赠与合同?德国的学说和判例一般认为,违反善良风俗的判断对象,乃当 事人所从事的法律行为,而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。 举例来说,男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜,人们往往不再 认为这是不道德的事情。但是,如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效 条件,或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件,就会严重影响受赠人在决 定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此,虽然当事人的非婚同居行为 可能并不违反公序良俗,但其以维持非婚同居关系为条件的赠与合同,却应认定为 违反了公序良俗,从而归于无效。 虽然违反公序良俗的判断对象是法律行为,但在具体的判断对象上,究竟是法 律行为的原因、内容还是当事人的动机等因素,不同国家和地区的做法又有所不同。 《法国民法典》第1133条规定,如果合同的原因违背公序良俗,则构成不法原因。 在德国,不少学者认为,只要法律行为的内容违反善良风俗,或者把法律行为的内 容与其目的联系起来看违反善良风俗,或者当事人一方不是出于善意而取得某种对 另一方不利的地位,就属于违反善良风俗的法律行为。在日本和我国台湾地区,根 据其民法典的规定,学说上一般认为,违反公序良俗的具体判断对象是法律行为的 内容。在我国,民法通则第五十八条第一款第五项规定,违反社会公共利益的民事 行为无效。对此规定,参照德国、日本和我国台湾地区的学说,原则上应解释为 违反公序良俗的具体判断对象是民事行为的内容。 在违反公序良俗的具体判断对象上,容易引起争议的是:要不要把当事人的动 机作为判断对象?在日本,虽然其民法典第90条将违反公序良俗的情形限定为法律 行为的“目的”(即内容),但当事人的动机通常被纳入判断对象之中。我国台湾地 区“最高法院ˆ曾经指出:在违反公序良俗的判断上,应当就法律行为的内容、附随 情况、当事人的动机、目的以及其他相关因素综合加以判断。笔者认为,在仅仅根 据法律行为的内容就可以判断其是否违反公序良俗的情况下,如劳动合同中的“单身 条款”,当无必要再考虑当事人的动机。不过,在有些场合,如在房屋租赁合同、赠 与合同、借款合同等情形,如果不考虑当事人的动机,单从合同的内容来看,往往 难以认定其违反公序良俗。但是,如果将动机纳入判断对象,就会发现当事人订立 房屋租赁合同的动机可能是以租赁房屋作为卖淫嫖娼的场所,订立赠与合同的动机 可能是为了维持不正当的性关系,订立借款合同的动机可能是鼓励借款人赌博,等 等。此时若无视当事人的动机,将其排除在违反公序良俗的判断对象之外,显然会 产生不适当的结果,因而有必要考虑动机。当然,在判断法律行为是否违反公序良 俗时,不能仅以当事人的动机为准,而必须综合考虑法律行为的内容及目的、法律 行为成立时的客观环境、当事人的主观动机等因素来确定。 、判断公序良俗的基准时 在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时,应以什么时间为 准?有一种观点认为,应以法律行为成立之时作为判断的基准时。法律行为在成立与合同中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行 为，还是赠与合同？德国的学说和判例一般认为，违反善良风俗的判断对象，乃当 事人所从事的法律行为，而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。 举例来说，男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜，人们往往不再 认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效 条件，或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件，就会严重影响受赠人在决 定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此，虽然当事人的非婚同居行为 可能并不违反公序良俗，但其以维持非婚同居关系为条件的赠与合同，却应认定为 违反了公序良俗，从而归于无效。 虽然违反公序良俗的判断对象是法律行为，但在具体的判断对象上，究竟是法 律行为的原因、内容还是当事人的动机等因素，不同国家和地区的做法又有所不同。 《法国民法典》第1133条规定，如果合同的原因违背公序良俗，则构成不法原因。 在德国，不少学者认为，只要法律行为的内容违反善良风俗，或者把法律行为的内 容与其目的联系起来看违反善良风俗，或者当事人一方不是出于善意而取得某种对 另一方不利的地位，就属于违反善良风俗的法律行为。在日本和我国台湾地区，根 据其民法典的规定，学说上一般认为，违反公序良俗的具体判断对象是法律行为的 内容。在我国，民法通则第五十八条第一款第五项规定，违反社会公共利益的民事 行为无效。对此规定，参照德国、日本和我国台湾地区的学说，原则上应解释为， 违反公序良俗的具体判断对象是民事行为的内容。 在违反公序良俗的具体判断对象上，容易引起争议的是：要不要把当事人的动 机作为判断对象？在日本，虽然其民法典第90条将违反公序良俗的情形限定为法律 行为的“目的”（即内容），但当事人的动机通常被纳入判断对象之中。我国台湾地 区“最高法院”曾经指出：在违反公序良俗的判断上，应当就法律行为的内容、附随 情况、当事人的动机、目的以及其他相关因素综合加以判断。笔者认为，在仅仅根 据法律行为的内容就可以判断其是否违反公序良俗的情况下，如劳动合同中的“单身 条款”，当无必要再考虑当事人的动机。不过，在有些场合，如在房屋租赁合同、赠 与合同、借款合同等情形，如果不考虑当事人的动机，单从合同的内容来看，往往 难以认定其违反公序良俗。但是，如果将动机纳入判断对象，就会发现当事人订立 房屋租赁合同的动机可能是以租赁房屋作为卖淫嫖娼的场所，订立赠与合同的动机 可能是为了维持不正当的性关系，订立借款合同的动机可能是鼓励借款人赌博，等 等。此时若无视当事人的动机，将其排除在违反公序良俗的判断对象之外，显然会 产生不适当的结果，因而有必要考虑动机。当然，在判断法律行为是否违反公序良 俗时，不能仅以当事人的动机为准，而必须综合考虑法律行为的内容及目的、法律 行为成立时的客观环境、当事人的主观动机等因素来确定。 三、判断公序良俗的基准时 在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，应以什么时间为 准？有一种观点认为，应以法律行为成立之时作为判断的基准时。法律行为在成立