中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1.概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2.中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至80年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 (1)从建国后最高法院以橐件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）： (2)80年代初最高法院正式发布的刑事策例。1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命” 案件，1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例，1985年又选编徐旭清破坏军人婚烟罪等4 个案例： (3)最高法院公报20余年来发布的数百个典型秉例。1985年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了1000多个案例，其中从1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降： (4)最高法院或下属单位编辑的各类橐例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类)，1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）： 2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3.新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有20多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 (1)先后有20多个高级法院领布文件试行策例指导运作。 2002年10月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若千意见（试行）》1 中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1. 概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2. 中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至 80 年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 （1）从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于 5500 个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）； （2）80 年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985 年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20 世纪 70 年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等 9 个已纠正的“反革命” 案件，1983 年指导“严打”分三批选编了 75 个刑事案例，1985 年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等 4 个案例； （3）最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例。1985 年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了 1000 多个案例，其中从 1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降； （4）最高法院或下属单位编辑的各类案例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992 年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992 年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类），1999 年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）； 2005 年 8 月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3. 新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有 20 多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 （1）先后有 20 多个高级法院颁布文件试行案例指导运作。 2002 年 10 月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》