中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1.概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2.中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至80年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 (1)从建国后最高法院以橐件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）： (2)80年代初最高法院正式发布的刑事策例。1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命” 案件，1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例，1985年又选编徐旭清破坏军人婚烟罪等4 个案例： (3)最高法院公报20余年来发布的数百个典型秉例。1985年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了1000多个案例，其中从1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降： (4)最高法院或下属单位编辑的各类橐例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类)，1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）： 2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3.新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有20多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 (1)先后有20多个高级法院领布文件试行策例指导运作。 2002年10月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若千意见（试行）》
1 中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1. 概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2. 中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至 80 年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 （1）从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于 5500 个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）； （2）80 年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985 年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20 世纪 70 年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等 9 个已纠正的“反革命” 案件，1983 年指导“严打”分三批选编了 75 个刑事案例，1985 年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等 4 个案例； （3）最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例。1985 年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了 1000 多个案例，其中从 1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降； （4）最高法院或下属单位编辑的各类案例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992 年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992 年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类），1999 年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）； 2005 年 8 月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3. 新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有 20 多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 （1）先后有 20 多个高级法院颁布文件试行案例指导运作。 2002 年 10 月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》
2003年6月甘肃高院《加强案例指导的若千规定》 2003年6月江苏高院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》 2003年12月四川高院《关于建立典型案例发布制度及报送典型案例的通知》 2005年3月河南高院《关于试行审判案例指导制度的暂行规定》 2005年4月广东高院《关于进一步加强案例编报工作的意见》及此后的《关于建立案例编报五项 制度的通知》 2005年5月黑龙江高院《典型案例指导制度（试行）》 2006年4月山东高院《关于建立案例指导制度的规定》 2006年4月新疆高院《关于案例指导的若千意见（试行）》 2006年11月浙江高院《关于建立案例指导制度的若千意见》 2007年2月山西高院《关于转发最高人民法院中国应用法学研究所的通知》等。 2007年4月解放军军事法院也发布了《关于编发的通知》。 (2)不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。 2002年7月郑州中原区法院在全国法院系统率先推出《关于实行先例判决制度的若干规定》 2002年7月昆明中院《关于开展“办精品案件，创公信品牌”活动的实施意见》 2006年2月成都武候区法院《示范性案例申报、推荐及评审办法》 2006年6月泉州中院《关于加强案例编选和报送工作的意见》 2006年8月郑州中院《实行典型案例指导制度的暂行规定》 2006年11月《关于建立指导制度的意见》 2007年3月沈阳中院《关于进一步加强案例指导工作的意见》等。 4.案例指导的理论研究的四条进路 (1)制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、 适用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、 蒋惠岭、杨洪逵、董茂云、干朝瑞、崔军等； (2)从部门法所作的研究，侧重立足于各个部门法佐证案例指导的必要性，代表人物有梁慧星、 王泽鉴、王利民、孔祥俊、赵秉志、周佑勇、崔国斌等： (3)法史追溯论证，重点强调我国制定法与判例法的“混合法”史实所提供的启迪，代表人物有 汪世荣、周道鸾、何勤华等： (4)外国及我国台湾地区判例、先例制度评介，代表人物有歌尔·特罗佩尔、贡纳尔·伯格利兹、 亚历山大·佩兹尼克、李浩、孟凡哲、杨鹏慧等。 此外，2006年三份最高法院课题报告，则是全国范围内第一次大规模实证调研后获得的权威资料。 现有成果为案例指导的总体制度构架及程序运作机制奠定了相当基础，特别是在几个问题上形成 了绝对多数意见： (1)根据宪法第127条第二款、人民法院组织法第33条和1981年全国人大常委会通过的关于加 强司法解释工作的决议，选择指导性案例并归纳“案例指导规则”作为司法解释的一种，可援引作为 裁判依据。 (2)指导性案例具有审判监督意义上硬性的规范拘束力，下级法院裁判若非有充分依据和理由， 不得明显违背，否则可能被改判或发回重审：同样，上级法院非有充分依据和理由，类似案件也应维 持依据指导性案例作出的原审裁决。 2
2 2003 年 6 月甘肃高院《加强案例指导的若干规定》 2003 年 6 月江苏高院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》 2003 年 12 月四川高院《关于建立典型案例发布制度及报送典型案例的通知》 2005 年 3 月河南高院《关于试行审判案例指导制度的暂行规定》 2005 年 4 月广东高院《关于进一步加强案例编报工作的意见》及此后的《关于建立案例编报五项 制度的通知》 2005 年 5 月黑龙江高院《典型案例指导制度（试行）》 2006 年 4 月山东高院《关于建立案例指导制度的规定》 2006 年 4 月新疆高院《关于案例指导的若干意见（试行）》 2006 年 11 月浙江高院《关于建立案例指导制度的若干意见》 2007 年 2 月山西高院《关于转发最高人民法院中国应用法学研究所的通知》等。 2007 年 4 月解放军军事法院也发布了《关于编发的通知》。 （2）不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。 2002 年 7 月郑州中原区法院在全国法院系统率先推出《关于实行先例判决制度的若干规定》 2002 年 7 月昆明中院《关于开展“办精品案件，创公信品牌”活动的实施意见》 2006 年 2 月成都武侯区法院《示范性案例申报、推荐及评审办法》 2006 年 6 月泉州中院《关于加强案例编选和报送工作的意见》 2006 年 8 月郑州中院《实行典型案例指导制度的暂行规定》 2006 年 11 月《关于建立指导制度的意见》 2007 年 3 月沈阳中院《关于进一步加强案例指导工作的意见》等。 4. 案例指导的理论研究的四条进路 （1）制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、 适用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、 蒋惠岭、杨洪逵、董茂云、干朝瑞、崔军等； （2）从部门法所作的研究，侧重立足于各个部门法佐证案例指导的必要性，代表人物有梁慧星、 王泽鉴、王利民、孔祥俊、赵秉志、周佑勇、崔国斌等； （3）法史追溯论证，重点强调我国制定法与判例法的“混合法”史实所提供的启迪，代表人物有 汪世荣、周道鸾、何勤华等； （4）外国及我国台湾地区判例、先例制度评介，代表人物有歇尔•特罗佩尔、贡纳尔•伯格利兹、 亚历山大•佩兹尼克、李浩、孟凡哲、杨鹏慧等。 此外，2006 年三份最高法院课题报告，则是全国范围内第一次大规模实证调研后获得的权威资料。 现有成果为案例指导的总体制度构架及程序运作机制奠定了相当基础，特别是在几个问题上形成 了绝对多数意见： （1）根据宪法第 127 条第二款、人民法院组织法第 33 条和 1981 年全国人大常委会通过的关于加 强司法解释工作的决议，选择指导性案例并归纳“案例指导规则”作为司法解释的一种，可援引作为 裁判依据。 （2）指导性案例具有审判监督意义上硬性的规范拘束力，下级法院裁判若非有充分依据和理由， 不得明显违背，否则可能被改判或发回重审；同样，上级法院非有充分依据和理由，类似案件也应维 持依据指导性案例作出的原审裁决
(3)指导性案例须为生效裁决： (4)发布主体限于最高法院，且经过审委会讨论决定后通过公报予以发布。 5.目前仍存在的问题。取道上述具有特定意义的“指导性案例”，己成为当代中国学界、司法实 务界和社会的基本共识。无论先行的中央与地方经验、汗牛充栋的学理论证，还是最高法院正在推动 的此项工作，都在期待这一争议20余年的命题能够尽快取得实质性进展。然而，目前的问题在于： (1)试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、 平行差异大的特点，除了缺乏制度一体约束外，更为重要的是尚未触及案例运作的某些深层问题： (2)在理论上，权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影 响实际运作的关键环节及重要机制问题，使得案例承载的功能只停留于对法律适用本身的一般解释， 往往难能反映深厚的法律理念及价值趋向等，更遑论对立法创设、司法体制和思维方式等产生深远影 响。 6。拟讨论的关键问题。 (1)指导性案例拘束力的载体，到底是案例指导规则还是案例本身具有拘束力？若仅为前者，与 其他司法解释并无太大区别。 (2)案例本身所蕴涵的“决定性判决理由”，如何应用“区别技术”在指导性案例与待决案件之 间加以运作？相应地，哪些案例应被区别，哪些有特殊的拘束力而不宜轻易被区别，抑或是否存在“中 间状态”？ (3)中国案例理论和实践以往大多选择从程序的视角入手，探讨如何避免案例指导运作可能产生 的“法官造法”问题。然而，若指导性案例实现作为司法解释的一种，则从“司法解释权”的理论高 度来解决这一问题，其意义就不可小觑。本文将进一步通过确定案例指导运作的边界标准，设置一个 保证国家司法统一适用的实体性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。另外，如何更有作为地在 生效裁决作出之前就为一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例创造条件，已有的讨论还没有涉 及。 二、拘束力载体的“双重结构” 1.目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其 拘束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束： 二是受先前案例中归纳的规则约束： 三是受先前案例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后 两种情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包 括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对 事实认定和法律适用予以说理的过程展示。 2.两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： (1)多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加 以使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”(massime)的形式公布，这类裁决要旨
3 （3）指导性案例须为生效裁决； （4）发布主体限于最高法院，且经过审委会讨论决定后通过公报予以发布。 5. 目前仍存在的问题。取道上述具有特定意义的“指导性案例”，已成为当代中国学界、司法实 务界和社会的基本共识。无论先行的中央与地方经验、汗牛充栋的学理论证，还是最高法院正在推动 的此项工作，都在期待这一争议 20 余年的命题能够尽快取得实质性进展。然而，目前的问题在于： （1）试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、 平行差异大的特点，除了缺乏制度一体约束外，更为重要的是尚未触及案例运作的某些深层问题； （2）在理论上，权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影 响实际运作的关键环节及重要机制问题，使得案例承载的功能只停留于对法律适用本身的一般解释， 往往难能反映深厚的法律理念及价值趋向等，更遑论对立法创设、司法体制和思维方式等产生深远影 响。 6. 拟讨论的关键问题。 （1）指导性案例拘束力的载体，到底是案例指导规则还是案例本身具有拘束力？若仅为前者，与 其他司法解释并无太大区别。 （2）案例本身所蕴涵的“决定性判决理由”，如何应用“区别技术”在指导性案例与待决案件之 间加以运作？相应地，哪些案例应被区别，哪些有特殊的拘束力而不宜轻易被区别，抑或是否存在“中 间状态”？ （3）中国案例理论和实践以往大多选择从程序的视角入手，探讨如何避免案例指导运作可能产生 的“法官造法”问题。然而，若指导性案例实现作为司法解释的一种，则从“司法解释权”的理论高 度来解决这一问题，其意义就不可小觑。本文将进一步通过确定案例指导运作的边界标准，设置一个 保证国家司法统一适用的实体性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。另外，如何更有作为地在 生效裁决作出之前就为一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例创造条件，已有的讨论还没有涉 及。 二、拘束力载体的“双重结构” 1. 目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其 拘束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束； 二是受先前案例中归纳的规则约束； 三是受先前案例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后 两种情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包 括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对 事实认定和法律适用予以说理的过程展示。 2. 两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： （1）多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加 以使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”（massime）的形式公布，这类裁决要旨
对法院裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的 理由。 (2)英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚 至制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国 家也有此类“裁判要旨”(headnotes),但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不 是作为对判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视 先前案例形成的决定性理由。 3.中国的指导性案例何去何从。 (1)多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导 规则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就 不能称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作 的逻辑进路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案 例指导规则：二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法 形成占有支配地位的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过 程，产生拘束力的载体也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 (2)以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家， 其最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有 很强的借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具 体明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从1962年到2004年的商 法判例要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是 表达对公共政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则：另外，对于解决法律争 议、弥补法律空白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案 例，许多判例要旨也都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后案无法直接援引的 判例要旨分成十类，举例加以说明。 日本最高裁判所商法（明治32年法律第48号）判例要旨的十大分类(1962-2004) 类型 标趣 裁判要台及说明（部分典型案例） 裁判文号 要旨：在社团法人、法人格完全不过是空壳或者是为回避法律的适用面滥用的情况下， 43,(才)877， 阐明 法人格否 可以否认其法人格。 44227,第一小法 法理 认的法理 说明：法人格否认的法理。 庭，判决，94455 要旨：股份公司的代表董事，为免掉公司归还租借的居室、拖欠的房租等债务，变更公 司的商号之外，使用和旧商号同一的商号，设立新公司，其代表董事、监事、本店所在 地、营业所、办公用品、工作人员和旧公司同一，营业目的也同旧公司几乎同一，由于 该商号的变更以及新公司设立的事实仍然没有通知出借人，出借人由于不了解以上事 实，提起要求履行公司债务的诉讼，兼任新旧两公司的代表董事对此诉在经过一年以上 45,(才)658， 表达 恪守诚信 价值 价值理念 的审理的期间中，关于变更商号，设立新公司的事实提不出任何主张，并且自我交代旧 481026,第二小法 公司租借居室的事情等原审判决表示的情况下，之后形成该人作为新公司的代表者，所 庭，判决，110-343 主张的新旧两公司是不同的法人格的实体法及诉讼法上的主张，违反诚实信用原则不能 允许。 说明：针对利用新旧公司的“混同经营”，逃避对外所应承担的债务，若无充分理由， 明显违背诚信价值理念。对这种恶意逃避债务的行为，应作出不利于其的解释
4 对法院裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的 理由。 （2）英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚 至制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国 家也有此类“裁判要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不 是作为对判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视 先前案例形成的决定性理由。 3. 中国的指导性案例何去何从。 （1）多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导 规则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就 不能称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作 的逻辑进路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案 例指导规则；二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法 形成占有支配地位的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过 程，产生拘束力的载体也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 （2）以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家， 其最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有 很强的借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具 体明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从 1962 年到 2004 年的商 法判例要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是 表达对公共政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则；另外，对于解决法律争 议、弥补法律空白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案 例，许多判例要旨也都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后案无法直接援引的 判例要旨分成十类，举例加以说明。 日本最高裁判所商法（明治 32 年法律第 48 号）判例要旨的十大分类（1962-2004） 类型 标题 裁判要旨及说明（部分典型案例） 裁判文号 阐明 法理 法人格否 认的法理 要旨：在社团法人、法人格完全不过是空壳或者是为回避法律的适用而滥用的情况下， 可以否认其法人格。 说明：法人格否认的法理。 43，（オ）877， 44227，第一小法 庭，判决，94-455 表达 价值 恪守诚信 价值理念 要旨：股份公司的代表董事，为免掉公司归还租借的居室、拖欠的房租等债务，变更公 司的商号之外，使用和旧商号同一的商号，设立新公司，其代表董事、监事、本店所在 地、营业所、办公用品、工作人员和旧公司同一，营业目的也同旧公司几乎同一，由于 该商号的变更以及新公司设立的事实仍然没有通知出借人，出借人由于不了解以上事 实，提起要求履行公司债务的诉讼，兼任新旧两公司的代表董事对此诉在经过一年以上 的审理的期间中，关于变更商号，设立新公司的事实提不出任何主张，并且自我交代旧 公司租借居室的事情等原审判决表示的情况下，之后形成该人作为新公司的代表者，所 主张的新旧两公司是不同的法人格的实体法及诉讼法上的主张，违反诚实信用原则不能 允许。 说明：针对利用新旧公司的“混同经营”，逃避对外所应承担的债务，若无充分理由， 明显违背诚信价值理念。对这种恶意逃避债务的行为，应作出不利于其的解释。 45，（オ）658， 481026，第二小法 庭，判决，110-343
要旨：在甲经营的超级市场的店铺外部，挂若表示甲的商标的大广告板，租用者乙的店 名没有表示，只在乙出入店的上楼的楼梯口设置的楼顶指示板和该楼梯转层处的墙壁上 表示“动物商店”，其营业主是甲还是乙并不明确，在以上的判决所表示的事实关系下， 即使有在乙的商店采用和甲的商店不同的销售方式、售货员制服及包装纸等，在写有乙 平4，（才）1119， 共租关系 导引 的店名的看板吊下，店铺内数处设置的馆内表示板上店名也有记载等判决所认定的事实 责任承担 平71130，第一小 论证 的类推论证 存在的情况下，应该说有使一般的顾客不得不误认乙经营的动物商店的主体是甲的外观 法庭，判决， 存在，作出该外观或参与其作出的甲，由于商法第23条的适用，对有关顾客与乙的交 49-9-2972 易负有和名义借出者同样的责任。 说明：关于在超级市场出店和顾客间的买卖，根据商法第23条，基于类推论证，得出 超级市场的经营公司与借出名义人负同样责任的结论。 要旨：宪法第三章所规定的国民的权利和义务的各条款，限于在性质上可能的情况下， 对国内的法人也适用。因此，公司在不违反公共福利的情况下，作为政治行为自由的一 环，有向政党捐赠政治资金的自由。另外，董事代表公司捐赠政治资金，综合考虑该公 41,(才)444， 对公共政 捐赠政 司的规模，经营实绩、社会地位、经济地位及捐赠对方的各种情况，在合理的范围内不 45-624, 策倾向意 违反董事的忠实义务。 见 治资金 说明：通过公司向政党捐赠政治资金的自由与宪法第三章的关系，及董事代表公司捐赠 大法庭，判决， 99-431 政治资金时不违反董事的忠实义务，最高裁判所非比寻常地以全体15名大法官法宫组 成“大法庭”的方式，十分慎重地表达了承认政党等组织可以接受公司政治资金捐赠而 不违法的倾向意见。 要旨：以农业协同组合为互助者的养老生命互助合同的被互助者，夜间醉酒后开始驾驶 澄清法律 普通轿车，事故发生时，1立方厘米血液中有0.98g酒精，在酒精的影响下，无视道路 56,(才)1112， 保险人的法定 状况，并且在限制时速40公里的弯曲道路上，怠于注意前方，放任地以时速0公里以 概念或原 57715,第一小法 免责事由 上的高速驾驶，撞上路上靠右停车中的卡车而死亡。对该事故应解释为养老生命互助合 则 同关于灾害给付金及死亡比例增特约金给付的免责事由，即被互助者“重大过失”。 庭，判决，136-663 说明：被互助者上述情形应认定为“重大过失”，属于法定免责事由。 要旨：保险人应填补损害的范围，只限于合同所定的保险事故的被雇者的不正当行为直 接引起的损害。限于没有特约，为调查该不正当行为造成的被保险人痛主向公认会计师 35,(才)737， 弥补法律 损失额 支付的费用，以及为该不正当行为的告诉手续和本件提起请求保险金诉讼等而向律师支 391015,第一小法 空白 的确定 付的费用，不能包括在应填补的损害范围内。 庭，判决，75-729 说明：日本商法第638条只规定了保险人应赔偿的损失额，以损失发生地的时价确定。 而信用保险合同的损害填补范围等操作性规定，都是由判例完成的。 要旨：所谓一人公司其1人的股东如出席，即使没有召集手续，股东大会也成立。 要旨：即使属于公司和董事之间进行的商法第265条所规定的交易的情况，但该董事拥 43,(才)826， 有公司的全部股份，公司的经营在实质上不过是该董事的个人经营，通过该交易，两者 46624,第一小法 适用新型 一人公司简化 之间（公司与董事）没有产生利害相反的关系，所以该交易不需要同条所规定的董事会 庭，判决，103-221 的承认。 案件 运营程序 43,(才)335， 说明：1990年，日本商法修改后，第165条对股份公司的发起人数不再规定，间接承认 了一人公司。于是，有关一人公司的简化运营程序案件成为新类型案件，最高裁决所通 45820,第一小法 庭，判决，100-355 过判例确定了上述要台，主要是考虑到上述行为不存在损害股东等利害关系的问题，故 可为之。 要旨：股份公司根据董事会的决议给予股东新股认购权，作为股东行使新股权的条件， 估计为使该公司按预定达成资金计划办理手续所必要的最小限度期间，规定付款日期前 股款交纳 45,(才)71， 权衡自由 的某日为申请期间的最后一天，要求申请股份时要添附与付出金额同等的申请保证金， 应否缴纳 并且规定其申请保证金到付款日充当购股金的期间内没有利息，是可以允许的。 裁量 451112,第一小法 申请保证金 说明：根据董事会决议赋予股东新股认购权，规定申请股份时要求添附与付出金额同等 庭，判决，101-467 的申请保证金，可否允许。该事项属于一个典型的自由截量范喇，最高截判所作出了可 允许的裁决。 要旨：旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字，但由其妻子申请的 旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收，此外，该旅馆的电话加入权名 明确事实 “商人” 义也是妻子的名义，妻子本身也是经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下。 34,(才)1231， 即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务，经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的 37315,第一小法 认定 的认定 意见，或者按丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下，视为该夫妇内部关系中帮助 庭，判决，59-273 指导的关系，有关该营业产生的债权债务等名义实际上应归属于妻子的认识是相当的。 说明：表明营业主体的事实认定标准。 要旨：给航海中的远洋鲸渔船补给的燃料油和食品等的货款的债权，是根据在我国的船 船舶先取 57,(才)859， 解决法律 舶所有者缔结的合同发生的情况下，该债权相当于商法第842条第6项（航海继续所产 争议 特权的 生的必要债权)规定的债权。 59327,第三小法 船舶债权 说明：基于船舶所有者缔结的合同，此种特殊债权可归之为商法第842条第6项所规定 庭，判决，141-435 的债权
5 导引 论证 共租关系 责任承担 的类推论证 要旨: 在甲经营的超级市场的店铺外部，挂着表示甲的商标的大广告板，租用者乙的店 名没有表示，只在乙出入店的上楼的楼梯口设置的楼顶指示板和该楼梯转层处的墙壁上 表示“动物商店”，其营业主是甲还是乙并不明确，在以上的判决所表示的事实关系下， 即使有在乙的商店采用和甲的商店不同的销售方式、售货员制服及包装纸等，在写有乙 的店名的看板吊下，店铺内数处设置的馆内表示板上店名也有记载等判决所认定的事实 存在的情况下，应该说有使一般的顾客不得不误认乙经营的动物商店的主体是甲的外观 存在，作出该外观或参与其作出的甲，由于商法第 23 条的适用，对有关顾客与乙的交 易负有和名义借出者同样的责任。 说明：关于在超级市场出店和顾客间的买卖，根据商法第 23 条，基于类推论证，得出 超级市场的经营公司与借出名义人负同样责任的结论。 平 4，（オ）1119， 平 71130，第一小 法庭，判决， 49-9-2972 对公共政 策倾向意 见 捐赠政 治资金 要旨：宪法第三章所规定的国民的权利和义务的各条款，限于在性质上可能的情况下， 对国内的法人也适用。因此，公司在不违反公共福利的情况下，作为政治行为自由的一 环，有向政党捐赠政治资金的自由。另外，董事代表公司捐赠政治资金，综合考虑该公 司的规模，经营实绩、社会地位、经济地位及捐赠对方的各种情况，在合理的范围内不 违反董事的忠实义务。 说明：通过公司向政党捐赠政治资金的自由与宪法第三章的关系，及董事代表公司捐赠 政治资金时不违反董事的忠实义务，最高裁判所非比寻常地以全体 15 名大法官法官组 成“大法庭”的方式，十分慎重地表达了承认政党等组织可以接受公司政治资金捐赠而 不违法的倾向意见。 41，（オ）444， 45624， 大法庭，判决， 99-431 澄清法律 概念或原 则 保险人的法定 免责事由 要旨：以农业协同组合为互助者的养老生命互助合同的被互助者，夜间醉酒后开始驾驶 普通轿车，事故发生时，1 立方厘米血液中有 0.98g 酒精，在酒精的影响下，无视道路 状况，并且在限制时速 40 公里的弯曲道路上，怠于注意前方，放任地以时速 70 公里以 上的高速驾驶，撞上路上靠右停车中的卡车而死亡。对该事故应解释为养老生命互助合 同关于灾害给付金及死亡比例增特约金给付的免责事由，即被互助者“重大过失”。 说明：被互助者上述情形应认定为“重大过失”，属于法定免责事由。 56，（オ）1112， 57715，第一小法 庭，判决，136-663 弥补法律 空白 损失额 的确定 要旨：保险人应填补损害的范围，只限于合同所定的保险事故的被雇者的不正当行为直 接引起的损害。限于没有特约，为调查该不正当行为造成的被保险人雇主向公认会计师 支付的费用，以及为该不正当行为的告诉手续和本件提起请求保险金诉讼等而向律师支 付的费用，不能包括在应填补的损害范围内。 说明：日本商法第 638 条只规定了保险人应赔偿的损失额，以损失发生地的时价确定。 而信用保险合同的损害填补范围等操作性规定，都是由判例完成的。 35，（オ）737， 391015，第一小法 庭，判决，75-729 适用新型 案件 一人公司简化 运营程序 要旨：所谓一人公司其 1 人的股东如出席 ，即使没有召集手续，股东大会也成立。 要旨：即使属于公司和董事之间进行的商法第 265 条所规定的交易的情况，但该董事拥 有公司的全部股份，公司的经营在实质上不过是该董事的个人经营，通过该交易，两者 之间（公司与董事）没有产生利害相反的关系，所以该交易不需要同条所规定的董事会 的承认。 说明：1990 年，日本商法修改后，第 165 条对股份公司的发起人数不再规定，间接承认 了一人公司。于是，有关一人公司的简化运营程序案件成为新类型案件，最高裁决所通 过判例确定了上述要旨，主要是考虑到上述行为不存在损害股东等利害关系的问题，故 可为之。 43，（オ）826， 46624，第一小法 庭，判决，103-221 43，（オ）335， 45820，第一小法 庭，判决，100-355 权衡自由 裁量 股款交纳 应否缴纳 申请保证金 要旨：股份公司根据董事会的决议给予股东新股认购权，作为股东行使新股权的条件， 估计为使该公司按预定达成资金计划办理手续所必要的最小限度期间，规定付款日期前 的某日为申请期间的最后一天，要求申请股份时要添附与付出金额同等的申请保证金， 并且规定其申请保证金到付款日充当购股金的期间内没有利息，是可以允许的。 说明：根据董事会决议赋予股东新股认购权，规定申请股份时要求添附与付出金额同等 的申请保证金，可否允许。该事项属于一个典型的自由裁量范畴，最高裁判所作出了可 允许的裁决。 45，（オ）71， 451112，第一小法 庭，判决，101-467 明确事实 认定 “商人” 的认定 要旨：旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字，但由其妻子申请的 旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收，此外，该旅馆的电话加入权名 义也是妻子的名义，妻子本身也是经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下。 即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务，经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的 意见，或者按丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下，视为该夫妇内部关系中帮助 指导的关系，有关该营业产生的债权债务等名义实际上应归属于妻子的认识是相当的。 说明：表明营业主体的事实认定标准。 34，（オ）1231， 37315，第一小法 庭，判决，59-273 解决法律 争议 船舶先取 特权的 船舶债权 要旨：给航海中的远洋鲸渔船补给的燃料油和食品等的货款的债权，是根据在我国的船 舶所有者缔结的合同发生的情况下，该债权相当于商法第 842 条第 6 项（航海继续所产 生的必要债权）规定的债权。 说明：基于船舶所有者缔结的合同，此种特殊债权可归之为商法第 842 条第 6 项所规定 的债权。 57 ，（ オ ） 859 ， 59327，第三小法 庭，判决，141-435
上述这些判例要旨很难极为精当地凝炼形成特定规则，也就无法直接援引，而是体现为一种具有 拘束力的“规范命题”。 这种命题包括两个部分：理由命题和结论命题。 (1)那些从特定实质性的必要事实引出本案结论是必不可少的论证或逻辑结构，作为“理由命题” 构成判例要旨的一部分。必要事实越多、越详尽，判决理由也越狭窄、越具体，两者成反比。正是上 表所列的判例要旨都具有极强的针对性和实用性，从而难为后案所直接援引。 (2)然而，日本最高裁决所的判例毕竟仍有司法解释的性质，需要从理论高度解释为何适用某一 条文作某种处理，因而又使其必然隐藏了某种一般性原则，作为“结论命题”成为判例要旨的另一部 分。这些一般性原则的视角与观念是作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件的情况和变化 了的现实需要对它进行检验，并加以必要的限制、扩大和改进。甚至不同判例反映不同的视角与观念， 均可作为解决现实问题的提示，成为通向新判例的阶梯。 日本的判例要旨虽然并未都归纳出具体明确的特定规则，可通过这种规范命题仍然能对后案产生 判例效应，这就是所谓“决定性判决理由”。 3.小结。判例要旨中能够直接援引的“特定规则”和无法直接援引的“决定性判决理由”，共同 形成了日本判例“双重结构”。这种结构的逻辑对中国的案例指导运作具有很强的借鉴价值： (1)出于简便易行及防止从一份裁判文书中再得出不同结论，可以对部分案例进行必要的归纳和 概括，形成具体明确的案例指导规则，这种从个案发展来的规则虽然与其他司法解释在形式上有所差 别，但具有相同的法律功能，其逻辑路线从具体到抽象，较为符合己长期形成的大陆法系的传统思维。 (2)有些案例无需也不应刻意地去“发现”有关规则，而只要以充分说理正当化他所作出的价值 判断。这就决定了拟公布的案例应有充分的说理和必要的证明过程，尤其是加强对质证过程中有争议 证据的分析、认证，还包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或反驳的答复。亦即对 当事人的请求要具体说明哪些合理、哪些不合理，为什么合理或不合理，对理由的论证可以从多层次、 多角度、多方面来展开。因为裁决之所以能成为指导性案例，除了案例本身的典型性外，更为重要的 是法官对裁决理由阐述的充分性和合理性。只有裁决更有说理性，才能使案例更加通俗易懂，便于法 官区别和借鉴，真正发挥案例的指导作用。这种决定性判决理由更多地行进于从具体到具体的逻辑路 线，遵循案例的内在要义并在后案论证说理时被融入表述。 归纳来说，中国指导性案例的拘束力载体也应当具有双重性，既有案例指导规则，也包括案例本 身的决定性判决理由。 三、决定性判决理由的经验理性 正如上面所列的那些日本商法的裁判要旨，许多指导性案例由于自身的特性，天然就难以直接援 引，尽管它对后案还是具有拘束力。其实，即便能够归纳出具体明确的案例指导规则的案例，仍因其 从个案发展而来，并不能完全用一种普遍意义的共性涵盖案件所迸发的个性，故而也必须从其内部寻 找判决理由，才能使案例的拘束力更加有力。也就是说，案例指导运作的“理论”在本质上就是实践 的，关键在于如何对“决定性判决理由”的经验加以理性运用。 1.作为前提的“必要事实”的甄别和认定 (1)甄别“必要事实”的意义。“决定性判决理由”被看作是一系列具体情况的集合，其前提就 是“事实”。指导性案例是否对待决案件产生拘束力，首先必须进行先后案件的事实比较。案例中的事 6
6 上述这些判例要旨很难极为精当地凝炼形成特定规则，也就无法直接援引，而是体现为一种具有 拘束力的“规范命题”。 这种命题包括两个部分：理由命题和结论命题。 （1）那些从特定实质性的必要事实引出本案结论是必不可少的论证或逻辑结构，作为“理由命题” 构成判例要旨的一部分。必要事实越多、越详尽，判决理由也越狭窄、越具体，两者成反比。正是上 表所列的判例要旨都具有极强的针对性和实用性，从而难为后案所直接援引。 （2）然而，日本最高裁决所的判例毕竟仍有司法解释的性质，需要从理论高度解释为何适用某一 条文作某种处理，因而又使其必然隐藏了某种一般性原则，作为“结论命题”成为判例要旨的另一部 分。这些一般性原则的视角与观念是作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件的情况和变化 了的现实需要对它进行检验，并加以必要的限制、扩大和改进。甚至不同判例反映不同的视角与观念， 均可作为解决现实问题的提示，成为通向新判例的阶梯。 日本的判例要旨虽然并未都归纳出具体明确的特定规则，可通过这种规范命题仍然能对后案产生 判例效应，这就是所谓“决定性判决理由”。 3. 小结。判例要旨中能够直接援引的“特定规则”和无法直接援引的“决定性判决理由”，共同 形成了日本判例“双重结构”。这种结构的逻辑对中国的案例指导运作具有很强的借鉴价值： （1）出于简便易行及防止从一份裁判文书中再得出不同结论，可以对部分案例进行必要的归纳和 概括，形成具体明确的案例指导规则，这种从个案发展来的规则虽然与其他司法解释在形式上有所差 别，但具有相同的法律功能，其逻辑路线从具体到抽象，较为符合已长期形成的大陆法系的传统思维。 （2）有些案例无需也不应刻意地去“发现”有关规则，而只要以充分说理正当化他所作出的价值 判断。这就决定了拟公布的案例应有充分的说理和必要的证明过程，尤其是加强对质证过程中有争议 证据的分析、认证，还包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或反驳的答复。亦即对 当事人的请求要具体说明哪些合理、哪些不合理，为什么合理或不合理，对理由的论证可以从多层次、 多角度、多方面来展开。因为裁决之所以能成为指导性案例，除了案例本身的典型性外，更为重要的 是法官对裁决理由阐述的充分性和合理性。只有裁决更有说理性，才能使案例更加通俗易懂，便于法 官区别和借鉴，真正发挥案例的指导作用。这种决定性判决理由更多地行进于从具体到具体的逻辑路 线，遵循案例的内在要义并在后案论证说理时被融入表述。 归纳来说，中国指导性案例的拘束力载体也应当具有双重性，既有案例指导规则，也包括案例本 身的决定性判决理由。 三、决定性判决理由的经验理性 正如上面所列的那些日本商法的裁判要旨，许多指导性案例由于自身的特性，天然就难以直接援 引，尽管它对后案还是具有拘束力。其实，即便能够归纳出具体明确的案例指导规则的案例，仍因其 从个案发展而来，并不能完全用一种普遍意义的共性涵盖案件所迸发的个性，故而也必须从其内部寻 找判决理由，才能使案例的拘束力更加有力。也就是说，案例指导运作的“理论”在本质上就是实践 的，关键在于如何对“决定性判决理由”的经验加以理性运用。 1. 作为前提的“必要事实”的甄别和认定 （1）甄别“必要事实”的意义。“决定性判决理由”被看作是一系列具体情况的集合，其前提就 是“事实”。指导性案例是否对待决案件产生拘束力，首先必须进行先后案件的事实比较。案例中的事
实一般分为“必要事实”和“非必要事实”，前者是对形成判决有实质意义的基础事实，后者则为无关 宏旨的事实。“必要事实之外的东西不能作为判决的依据，超越必要事实一英尺外的规则都要受到怀 疑。”亦即只有必要事实类似的指导性案例才对后来的判决具有拘束力。至于指导性案例中哪些为必要 事实，哪些为非必要事实以及如何确定这些事实，即使“经验老到”的英美法系，也未形成一套成文 法中常见的制式标准，大多采取例举方式加以说明。 (2)“必要事实”的确认主体是谁。问题的分歧在于，“必要事实”是被形成指导性案例的前案法 院还是待决案件的后案法院所确定的？不可否认，判决形成时，前案法院应当知道本案的哪些部分为 必要事实。然而，案例往往是被后案法院通过他们自己的法律方法运用于当前案件的审理，必要事实 的确认本身就是后案法院形成决定性判决理由的前提。换言之，即使形成案例的前案法院对案件作出 判决时能够权威地确定一些必要事实，仍然须由后案法院经过解释方能确定，后案法院决定是否受案 例的拘束。 可见，“必要事实”为后案法院所确定，这是运用“区别技术”的前提。 2.类似案件与“区别技术” “类似情况类似处理”是一项法治原则。指导性案例提供了简洁的规则或大量的分析，使相关的 法律变得更加清晰。但是，其运用的一个基本前提就是与待决案件存在相似性。而究竞是否“与本案 有关”，只有运用“区别技术”(distinguishing technique)加以决定。 区别技术，《布莱克法律词典》将之定义为：“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可 以被接受。”待决案件的审理法院对于指导性案例下的“类似案件”，必须划出一个虽非确定，但却大 致的边界，其关键标准就是决定性判决理由。只有指导性案例中的决定性判决理由可适用于待决案件 时，才产生拘束力，这是一个基本共识。区别技术的核心，就是确定指导性案例中的决定性判决理由 对当前案件是否适用。 前面曾将“决定性判决理由”作为一个规范例题，分解为理由命题和结论命题两个部分。如果对 区别技术的核心作进一步剖析，它特别指向的是“理由命题”，针对的是特定的必要事实及其引出的必 不可少的论证或逻辑结构。后案法院基于对作为前后两案的“理由命题”进行区别，判断是否为类似 案件以决定取舍。如果指导性案例中的“理由命题”适用于待决案件，隐含其中的作为“结论命题” 的一般性原则可以比原来宣布它的法院的意思作更广泛的解释：反之，如果“理由命题”不适用于当 前案件，那么法院也可以把原来的意思缩小一点，以把指导性案例与待决案件区别开来。 但是，这只是一个最基本的原则，案例指导运作的实践并非如此简单，与其说是科学，不如说是 一门技艺。案例所传递的决定性判决理由在很多情况下具有复杂的不确定性，“判决理由、实质事实和 解释等，都有它们的不确定的边缘。”同时，必要事实为后案法院所确定，也决定了判决理由往往是逐 渐成长起来的，待决案件的决定性判决理由也许不止一个，会有一系列可能的裁决，每一个都有具有 说服力的理由。如果这些理由能够彼此调和，那么至少在未来不矛盾的意义上应该被遵循，然而这并 非总能如愿。所以，区别技术如何通过各种微妙形式对指导性案例展开繁复的精致运用，便成为一个 重要问题。 3.成为技艺的“区别技术” 区别技术作为一门技艺，并非在于完整形成一套有关技艺的原则，只能是对经验的总结。然而， 确实存在一些精致的方法，使得区别技术不停留于粗糙和简单化。参照中国以往的案例，区别技术的 “本土化”运作大致可分为三类： (1)应被“区别”的指导性案例。纷繁的判决理由是逐渐成长起来的，可仍有某些相对固定的规
7 实一般分为“必要事实”和“非必要事实”，前者是对形成判决有实质意义的基础事实，后者则为无关 宏旨的事实。“必要事实之外的东西不能作为判决的依据，超越必要事实一英尺外的规则都要受到怀 疑。”亦即只有必要事实类似的指导性案例才对后来的判决具有拘束力。至于指导性案例中哪些为必要 事实，哪些为非必要事实以及如何确定这些事实，即使“经验老到”的英美法系，也未形成一套成文 法中常见的制式标准，大多采取例举方式加以说明。 （2）“必要事实”的确认主体是谁。问题的分歧在于，“必要事实”是被形成指导性案例的前案法 院还是待决案件的后案法院所确定的？不可否认，判决形成时，前案法院应当知道本案的哪些部分为 必要事实。然而，案例往往是被后案法院通过他们自己的法律方法运用于当前案件的审理，必要事实 的确认本身就是后案法院形成决定性判决理由的前提。换言之，即使形成案例的前案法院对案件作出 判决时能够权威地确定一些必要事实，仍然须由后案法院经过解释方能确定，后案法院决定是否受案 例的拘束。 可见，“必要事实”为后案法院所确定，这是运用“区别技术”的前提。 2. 类似案件与“区别技术” “类似情况类似处理”是一项法治原则。指导性案例提供了简洁的规则或大量的分析，使相关的 法律变得更加清晰。但是，其运用的一个基本前提就是与待决案件存在相似性。而究竟是否“与本案 有关”，只有运用“区别技术”（distinguishing technique）加以决定。 区别技术，《布莱克法律词典》将之定义为：“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可 以被接受。”待决案件的审理法院对于指导性案例下的“类似案件”，必须划出一个虽非确定，但却大 致的边界，其关键标准就是决定性判决理由。只有指导性案例中的决定性判决理由可适用于待决案件 时，才产生拘束力，这是一个基本共识。区别技术的核心，就是确定指导性案例中的决定性判决理由 对当前案件是否适用。 前面曾将“决定性判决理由”作为一个规范例题，分解为理由命题和结论命题两个部分。如果对 区别技术的核心作进一步剖析，它特别指向的是“理由命题”，针对的是特定的必要事实及其引出的必 不可少的论证或逻辑结构。后案法院基于对作为前后两案的“理由命题”进行区别，判断是否为类似 案件以决定取舍。如果指导性案例中的“理由命题”适用于待决案件，隐含其中的作为“结论命题” 的一般性原则可以比原来宣布它的法院的意思作更广泛的解释；反之，如果“理由命题”不适用于当 前案件，那么法院也可以把原来的意思缩小一点，以把指导性案例与待决案件区别开来。 但是，这只是一个最基本的原则，案例指导运作的实践并非如此简单，与其说是科学，不如说是 一门技艺。案例所传递的决定性判决理由在很多情况下具有复杂的不确定性，“判决理由、实质事实和 解释等，都有它们的不确定的边缘。”同时，必要事实为后案法院所确定，也决定了判决理由往往是逐 渐成长起来的，待决案件的决定性判决理由也许不止一个，会有一系列可能的裁决，每一个都有具有 说服力的理由。如果这些理由能够彼此调和，那么至少在未来不矛盾的意义上应该被遵循，然而这并 非总能如愿。所以，区别技术如何通过各种微妙形式对指导性案例展开繁复的精致运用，便成为一个 重要问题。 3. 成为技艺的“区别技术” 区别技术作为一门技艺，并非在于完整形成一套有关技艺的原则，只能是对经验的总结。然而， 确实存在一些精致的方法，使得区别技术不停留于粗糙和简单化。参照中国以往的案例， 区别技术的 “本土化”运作大致可分为三类： （1）应被“区别”的指导性案例。纷繁的判决理由是逐渐成长起来的，可仍有某些相对固定的规
律加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其 他生效案件进行说明： “区别" 条件 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从柜 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 与前案相比，后案受贿人不知该卡 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 有取款次数限制，因意志以外原因 必要事实 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 没有占有余款。正是根据这一必要 差异 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 事实的差异，后案认定卡上余额为 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 贿案.公报.2004年卷 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案。人民法院 受贿未遂，是适当的。 报.2006.7.20 案情：对于出租人整体出售出租房屋 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 针对部分承租、整体转让的先买权， 判决认为，承租人同等条件下学有的优 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 最高法院(2004)民一他字第29号 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 裁判依据 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 作出了个案批复。后案就是参照这 变化 于其他房屋。 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 一批复，从先买权制度之立法宗台， 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 寻求承租人与出租人之间的平衡， 侵权纠纷案.公报2004年卷 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007(3) 作出有别于前案的判决。 人民法院出版社2007年版 案情：1986年，某厂职工留于摄能公 案情：2002年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 要参考一般许可费，并结合侵权人 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 过错，侵权情节、使用范围、时间 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 判决背景 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 及受害人知名度等来确定。两案相 决最终认定肖像侵权成立，该职工获赔 迥异 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 比，除时间跨度较大外，受害人知 共计450元. 名度作为判决背景有很大差异，后 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 张获赔100万元。 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 案在赔偿额度的认定上对这一因素 司侵犯肖像权纠纷案.公报1985-1994 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例2006(11) 作了充分考虑。 合订卷 案情：某国有企业负责人，因所在单位 案情：某镇财改所副所长，申请划拨公款未入帐 经营需要，经集体研究决定，将公款划 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 两案均涉及划拨公款归其他集体企 拨到名为个体实为集体的其他企业使 其他单位使用，虽然2002年立法解释规定为犯罪 业使用，最终都认定不构成犯罪。 案件争点 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则， 然争点有别，前案是从分析犯罪构 不同 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 应当适用2001年最高法院《关于如何认定挪用公 成入手。后案侧重从刑法解释效力 款罪。 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 的溯及力解决问题。因此，虽然裁 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 判结果一致，可论证过程大相径庭。 学挪用公款案.公报2001年卷 使用案.河南高院案例研究2007(7) 相对前案有当地颜布标准加以衡 案情：行为人照明灯光对他人居住造成 案情：孕妇起诉认为，行为人噪声污染严重干扰 量，后案所涉孕妇健康与噪声污染 污染危害，判决依据当地《城市环境装 举证责任 其健康生活，判决认为噪声行为人有排除因果关 之间的因果关系认定并无其体依 饰照明规范》，认定行为人侵权成立。 系之举证责任，否则承担不利后果。 有别 据。显然，同为环境污染特殊侵权 案源：陆耀东诉永达公司环境污染损害 案源：吕秀蓉诉裕德电气（厦门）有限公司噪声 的严格责任，后案行为人势必实际 赔偿纠纷案.公报.2005年卷 污染损害赔偿纠纷案.人民法院案例选.2007(2) 承担更大的无过错举证责任。 2.“合理规避”的指导性案例。指导性案例的上述区别条件是一条“底线”，亦即当后案应有所区 别却仍继续受案例拘束，将会导致极不公正乃至荒谬的判决。然而，这条底线在实践中并非如此泾渭 分明，而是存在“中间地带”。此时，区别技术的运作不是“非此即彼”，而是可以更多地自由裁量。 也就是说，遵循指导性案例抑或作出区别，可能都是正确的。它主要涉及以下三种情形： 合理规避 最高法院公报案例 前提 其他案件 合理规避说明 处以刑罚时，除在法定量刑幅度内可根据情 案情：被告人窃车一辆，经评估，数额 案情：被告人盗窃其近亲属轿车一辆，评 形自由裁量，法定刑以下经报最高法院截定 估价值亦达数额特别巨大，后经最高法院 批准亦可酌情裁量。两案盗窃数额均为特别 案例依据 达到特别巨大，被依法判处十年有期徒 可裁量 裁定在法定刑以下判处四年有期徒刑。 巨大，较之前案，后案依法完全可在十年以 刑。 案源：韦国权盗窃案.公报2006年卷 案源：闪国润盗窃案。人民法院案例选 上量刑，但考虑到所窃财物为近亲属所有， 2006(2) 与一般盗窃有所区别，故在法定刑以下量 刑，也是适当的
8 律加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其 他生效案件进行说明： “区别” 条件 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 必要事实 差异 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 贿案.公报.2004 年卷 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从柜 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案.人民法院 报.2006.7.20 与前案相比，后案受贿人不知该卡 有取款次数限制，因意志以外原因 没有占有余款。正是根据这一必要 事实的差异，后案认定卡上余额为 受贿未遂，是适当的。 裁判依据 变化 案情：对于出租人整体出售出租房屋， 判决认为，承租人同等条件下享有的优 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 于其他房屋。 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 侵权纠纷案.公报 2004 年卷 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007（3）. 人民法院出版社 2007 年版 针对部分承租、整体转让的先买权， 最高法院（2004）民一他字第 29 号 作出了个案批复。后案就是参照这 一批复，从先买权制度之立法宗旨， 寻求承租人与出租人之间的平衡， 作出有别于前案的判决。 判决背景 迥异 案情：1986 年，某厂职工留于摄影公 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 决最终认定肖像侵权成立，该职工获赔 共计 450 元。 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 司侵犯肖像权纠纷案.公报 1985-1994 合订卷 案情：2002 年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 张获赔 100 万元。 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例 2006（11） 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 要参考一般许可费，并结合侵权人 过错，侵权情节、使用范围、时间 及受害人知名度等来确定。两案相 比，除时间跨度较大外，受害人知 名度作为判决背景有很大差异，后 案在赔偿额度的认定上对这一因素 作了充分考虑。 案件争点 不同 案情：某国有企业负责人，因所在单位 经营需要，经集体研究决定，将公款划 拨到名为个体实为集体的其他企业使 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 款罪。 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 学挪用公款案.公报 2001 年卷 案情：某镇财政所副所长，申请划拨公款未入帐， 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 其他单位使用，虽然 2002 年立法解释规定为犯罪， 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则， 应当适用 2001 年最高法院《关于如何认定挪用公 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 使用案.河南高院案例研究 2007（7） 两案均涉及划拨公款归其他集体企 业使用，最终都认定不构成犯罪。 然争点有别，前案是从分析犯罪构 成入手，后案侧重从刑法解释效力 的溯及力解决问题。因此，虽然裁 判结果一致，可论证过程大相径庭。 举证责任 有别 案情：行为人照明灯光对他人居住造成 污染危害，判决依据当地《城市环境装 饰照明规范》，认定行为人侵权成立。 案源：陆耀东诉永达公司环境污染损害 赔偿纠纷案.公报.2005 年卷 案情：孕妇起诉认为，行为人噪声污染严重干扰 其健康生活，判决认为噪声行为人有排除因果关 系之举证责任，否则承担不利后果。 案源：吕秀蓉诉裕德电气（厦门）有限公司噪声 污染损害赔偿纠纷案.人民法院案例选.2007（2） 相对前案有当地颁布标准加以衡 量，后案所涉孕妇健康与噪声污染 之间的因果关系认定并无具体依 据。显然，同为环境污染特殊侵权 的严格责任，后案行为人势必实际 承担更大的无过错举证责任。 2．“合理规避”的指导性案例。指导性案例的上述区别条件是一条“底线”，亦即当后案应有所区 别却仍继续受案例拘束，将会导致极不公正乃至荒谬的判决。然而，这条底线在实践中并非如此泾渭 分明，而是存在“中间地带”。此时，区别技术的运作不是“非此即彼”，而是可以更多地自由裁量。 也就是说，遵循指导性案例抑或作出区别，可能都是正确的。它主要涉及以下三种情形： 合理规避 前提 最高法院公报案例 其他案件 合理规避说明 案例依据 可裁量 案情：被告人窃车一辆，经评估，数额 达到特别巨大，被依法判处十年有期徒 刑。 案源：韦国权盗窃案.公报 2006 年卷 案情：被告人盗窃其近亲属轿车一辆，评 估价值亦达数额特别巨大，后经最高法院 裁定在法定刑以下判处四年有期徒刑。 案源：闪国润盗窃案.人民法院案例选 2006（2） 处以刑罚时，除在法定量刑幅度内可根据情 形自由裁量，法定刑以下经报最高法院裁定 批准亦可酌情裁量。两案盗窃数额均为特别 巨大，较之前案，后案依法完全可在十年以 上量刑，但考虑到所窃财物为近亲属所有， 与一般盗窃有所区别，故在法定刑以下量 刑，也是适当的
公报三案确认了作出错捕决定者为赔偿义 案情：三案嫌疑人各自均被检察机关错 务机关的法定原则。然而，万勇进案中作出 捕并羁押，此后，或以证据不足，或以 案情：嫌疑人涉嫌故意杀人被某县检察机 速捕决定和提起公诉的并非同一机关，执应 关批捕，后移送上级市检察机关提起公 情节显著轻微，或以法院认定无罪而被 赔偿，公报三案原则均较宽泛，无从循之。 诉。法院审理认为证据不足，建议撤诉， 案例原则 释放。三人遂以批捕检察机关为被告要 虽然万案最终判决认为作为公诉机关的市 检察机关遂撤回起诉并释放嫌疑人。后嫌 求赔偿，法院予以支持。 检己撤回起诉，从而仍认定作出错捕决定的 宽泛 疑人起诉县检察机关要求赔偿，法院子以 案源：黄景嘉国家刑事赔偿案.公报 县检察机关者为赔偿义务机关。但是，若参 2000年卷.杨培富国家刑事赔偿案.公 支持。 照此前最高法院(1998)赔他字第10号复 案源：万勇进国家赔偿案.浙江高院案例 报1998年卷.仇惠南请求国家赔偿案 函精神，作出最终有效法律文书的机关为赔 指导2007(1) 公报1997年卷 偿义务机关，那么认定市检为赔偿义务机 关，亦无不可。 案情：被告人驾驶摩托时，发现前方有 案情：被告人开车路过收费站时，不顾他 一醉汉挡道，双方交涉不成遂互殴，被 近两年，最高法院提出宽严相济的刑事政 人拦阻强行闯卡，致拦截人员被撞倒后当 告即捡石头猛击对方头部，致其死亡。 策，且开始关注刑事被害人的利益保护问 社会形势 2004年，二审法院终以故意杀人罪判 场死亡。2007年，一审法院以故意杀人罪 判决被告人无期徒刑，赔偿被害人家属25 题。两案均为故意杀人，并无从轻处罚情节。 变化 决被告人死缓，赔偿被害人家属8000 然而，后案考虑到附带民诉己给予被害人家 万余元。被告人未上诉。 元。 属较大数额的赔偿，遂在量刑时较前案为 案源：陈金行故意杀人案.江苏高院参阅 案源：路国平故意杀人案.公报2005 轻，体现了与时俱进的宽严相策，是适当的。 年卷 案例2007(3) 另外，如果案例本身发生冲突，亦可能出现“合理规避”的情形。 3.不宜轻易被“区别”或“合理规避”的指导性案例。值得提醒的是，区别技术为案例的灵活性 及其成长提供了养分，但指导性案例的初衷仍在于供给一种可预测性和确定性。这就决定了很多案例 特别具有拘束力，应当较为严格地为今后类似案例所遵循，不宜轻易被“区别”或“合理规避”。 较严格遵循案例 最高法院公报、通知的案例 的情形 说明 1985年，最高法院印发《关于破坏军 四案的犯罪事实认定至少存在以下共性：被告人均为明知对方为现役军人配 数个案例 人婚姻罪的四个案例》的通知，包括徐 偶，仍多次或长期与之发生两性关系。当时，这成为处理此类案件的典范理 确认的理由 旭清、宋印生、熊贤辉和赵松祥四个案 由。 由相同的类似案件。 1.湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著 作权、不正当竞争纠纷案.公报2005年 卷 公报连续三年登载了三个类似案例，反复确认行为人在从事与驰名商标、注 2.南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影 册商标所有人或著作权人相同的服务中，采取借鉴、仿日、攀附或淡化等手 老案例反复被 新案例所确认 公司及其分公司商标侵权、不正当竞争 段误导消费者，应当认定为不正当竞争。通过这种方式，阐明了实践中某些 纠纷案.公报2006(5) 较难认定的不正当竞争的行为特征，对于今后类似案件的拘束力较强，不宜 3.星源公司、统一星巴克诉上海星巴 轻易改变。 克、上海星巴克分公司商标侵权、不正 当竞争纠纷案.公报2007(2) 该案中，主犯陈某因邻里矛盾，组织他人用刀、棍等物将邻居打死，构成故 意伤害罪，且后果严重，依法可处死刑立即执行。但是，从立法意图出发， 陈文兵故意伤害案.公报2005年卷 案例的支持性论证 附：曹成、田永果故意伤害案.浙江高 故意伤害致死案件有别于故意杀人案件的死刑适用，不是首先考虑适用死刑， 有较强的公理性 而是最后才选择适用，即只有罪行极为严重时才适用。本案中，陈某未直接 院案例指导2007(1) 伤害被害人，且其死亡超出预料，酌情判处其死缓。这种从立法意图对量刑 规律的考虑，具有较强的公理性，亦颇其说服力。 当前，因城市化改造，拆迁案件数量迅速增加。虽然已出台一些法律法规， 某领域对法律调整 可有关拆迁程序的问题仍未给予充分关注，产生诸多矛盾甚至引发群体性纠 陈廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理 的需求很强烈而有 纷。此案就是房屋拆迁中拆迁人是否应当向被拆迁人、房屋承租人送达被拆 关立法不完善所确 局房屋拆迁行政裁决纠纷案.公报 房屋评估报告引起的纠纷，该案在立法不完善的情况下，基于正当程序原理 2007(8) 立的案例 对此作出了肯定回答，并提出如果房屋拆迁行政裁决机关未查明这一问题而 作出截决，可成为法院撒销该截决的法定理由。 该案判决理由只有一条，行政机关在对房屋拆迁补偿作出裁决时，违反法规 只有一个判决理由 宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿 的规定，以拆迁人单方委托的评估公司的评估报告为依据，被拆迁人提出异 确立的案例 安置截决案.公报2004年卷 议的，应认定行政越决的主要证据不足。该理由简单、明晰，不存在添附条 件的情形，具有较强拘束力。 某人以所购化妆品上标注的“限用合格日期”未明确安全使用期为由提起诉 讼，认为此标注系指“未开瓶保质期”，而非“开瓶后保质期”，侵害其知情 判决理由宽窄适当 刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心消费者权 的案例 益纠纷案.公报2005年卷 权。案件焦点在于“限用合格日期”是否违法并侵害了知情权。判决认为， 产品质量法规定限期使用产品应标明安全使用期（即“开瓶后保质期”），且 结合本案提出，消费者购买化妆品之目的并非长期收幕而是美化肌肤，其关 9
9 案例原则 宽泛 案情：三案嫌疑人各自均被检察机关错 捕并羁押，此后，或以证据不足，或以 情节显著轻微，或以法院认定无罪而被 释放。三人遂以批捕检察机关为被告要 求赔偿，法院予以支持。 案源：黄景嘉国家刑事赔偿案.公报 2000 年卷.杨培富国家刑事赔偿案.公 报 1998 年卷.仇惠南请求国家赔偿案. 公报 1997 年卷 案情：嫌疑人涉嫌故意杀人被某县检察机 关批捕，后移送上级市检察机关提起公 诉。法院审理认为证据不足，建议撤诉， 检察机关遂撤回起诉并释放嫌疑人。后嫌 疑人起诉县检察机关要求赔偿，法院予以 支持。 案源：万勇进国家赔偿案.浙江高院案例 指导 2007（1） 公报三案确认了作出错捕决定者为赔偿义 务机关的法定原则。然而，万勇进案中作出 逮捕决定和提起公诉的并非同一机关，孰应 赔偿，公报三案原则均较宽泛，无从循之。 虽然万案最终判决认为作为公诉机关的市 检已撤回起诉，从而仍认定作出错捕决定的 县检察机关者为赔偿义务机关。但是，若参 照此前最高法院（1998）赔他字第 10 号复 函精神，作出最终有效法律文书的机关为赔 偿义务机关，那么认定市检为赔偿义务机 关，亦无不可。 社会形势 变化 案情：被告人驾驶摩托时，发现前方有 一醉汉挡道，双方交涉不成遂互殴，被 告即捡石头猛击对方头部，致其死亡。 2004 年，二审法院终以故意杀人罪判 决被告人死缓，赔偿被害人家属 8000 元。 案源：路国平故意杀人案.公报 2005 年卷 案情：被告人开车路过收费站时，不顾他 人拦阻强行闯卡，致拦截人员被撞倒后当 场死亡。2007 年，一审法院以故意杀人罪 判决被告人无期徒刑，赔偿被害人家属 25 万余元。被告人未上诉。 案源：陈金行故意杀人案.江苏高院参阅 案例 2007（3） 近两年，最高法院提出宽严相济的刑事政 策，且开始关注刑事被害人的利益保护问 题。两案均为故意杀人，并无从轻处罚情节。 然而，后案考虑到附带民诉已给予被害人家 属较大数额的赔偿，遂在量刑时较前案为 轻，体现了与时俱进的宽严相策，是适当的。 另外，如果案例本身发生冲突，亦可能出现“合理规避”的情形。 3．不宜轻易被“区别”或“合理规避”的指导性案例。值得提醒的是，区别技术为案例的灵活性 及其成长提供了养分，但指导性案例的初衷仍在于供给一种可预测性和确定性。这就决定了很多案例 特别具有拘束力，应当较为严格地为今后类似案例所遵循，不宜轻易被“区别”或“合理规避”。 较严格遵循案例 的情形 最高法院公报、通知的案例 说 明 数个案例 确认的理由 1985 年，最高法院印发《关于破坏军 人婚姻罪的四个案例》的通知，包括徐 旭清、宋印生、熊贤辉和赵松祥四个案 由相同的类似案件。 四案的犯罪事实认定至少存在以下共性：被告人均为明知对方为现役军人配 偶，仍多次或长期与之发生两性关系。当时，这成为处理此类案件的典范理 由。 老案例反复被 新案例所确认 1．湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著 作权、不正当竞争纠纷案.公报 2005 年 卷 2．南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影 公司及其分公司商标侵权、不正当竞争 纠纷案.公报 2006（5） 3．星源公司、统一星巴克诉上海星巴 克、上海星巴克分公司商标侵权、不正 当竞争纠纷案.公报 2007（2） 公报连续三年登载了三个类似案例，反复确认行为人在从事与驰名商标、注 册商标所有人或著作权人相同的服务中，采取借鉴、仿冒、攀附或淡化等手 段误导消费者，应当认定为不正当竞争。通过这种方式，阐明了实践中某些 较难认定的不正当竞争的行为特征，对于今后类似案件的拘束力较强，不宜 轻易改变。 案例的支持性论证 有较强的公理性 陈文兵故意伤害案.公报 2005 年卷 附：曹成、田永果故意伤害案.浙江高 院案例指导 2007（1） 该案中，主犯陈某因邻里矛盾，组织他人用刀、棍等物将邻居打死，构成故 意伤害罪，且后果严重，依法可处死刑立即执行。但是，从立法意图出发， 故意伤害致死案件有别于故意杀人案件的死刑适用，不是首先考虑适用死刑， 而是最后才选择适用，即只有罪行极为严重时才适用。本案中，陈某未直接 伤害被害人，且其死亡超出预料，酌情判处其死缓。这种从立法意图对量刑 规律的考虑，具有较强的公理性，亦颇具说服力。 某领域对法律调整 的需求很强烈而有 关立法不完善所确 立的案例 陈廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理 局房屋拆迁行政裁决纠纷案.公报 2007（8） 当前，因城市化改造，拆迁案件数量迅速增加。虽然已出台一些法律法规， 可有关拆迁程序的问题仍未给予充分关注，产生诸多矛盾甚至引发群体性纠 纷。此案就是房屋拆迁中拆迁人是否应当向被拆迁人、房屋承租人送达被拆 房屋评估报告引起的纠纷，该案在立法不完善的情况下，基于正当程序原理 对此作出了肯定回答，并提出如果房屋拆迁行政裁决机关未查明这一问题而 作出裁决，可成为法院撤销该裁决的法定理由。 只有一个判决理由 确立的案例 宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿 安置裁决案.公报 2004 年卷 该案判决理由只有一条，行政机关在对房屋拆迁补偿作出裁决时，违反法规 的规定，以拆迁人单方委托的评估公司的评估报告为依据，被拆迁人提出异 议的，应认定行政裁决的主要证据不足。该理由简单、明晰，不存在添附条 件的情形，具有较强拘束力。 判决理由宽窄适当 的案例 刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心消费者权 益纠纷案.公报 2005 年卷 某人以所购化妆品上标注的“限用合格日期”未明确安全使用期为由提起诉 讼，认为此标注系指“未开瓶保质期”，而非“开瓶后保质期”，侵害其知情 权。案件焦点在于“限用合格日期”是否违法并侵害了知情权。判决认为， 产品质量法规定限期使用产品应标明安全使用期（即“开瓶后保质期”），且 结合本案提出，消费者购买化妆品之目的并非长期收藏而是美化肌肤，其关
心的不仅是未开瓶保质期，更是开瓶后保质期。故支持其诉请。该案判决在 阐明法律规定的确切含义同时，结合化妆品较易变质及对人体健康产生较大 危害这一特殊情况，令人信服。此案若仅阐明法律规定的含义，则判决理由 失之过宽：可若苛求对该化妆品开瓶后保质期进行鉴定，思路又明显偏窄。 最终，判快选择从化妆品开瓶后较易变质且可能对人体健康造成较大危喜的 特殊因素出发，认定消费者至少未获得其应享有的知情权并作出戴判，理由 宽窄适当，具有较强指导性。 该案无凝是中国行政法学上一个里程碑式的案件，它的意义不仅在于法院受理了这 个案件，更在于法院对案件实体所展开的抽丝剥茧般的论证。法院首先区别“作弊 与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊：紧接着，通过校规和国家 论证有分量 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证 敦委规章的对照，否定了校规的效力：此时，判决书的笔锋又转向对学校提出两个 的案例 书、学位证行政诉讼案.公报1999年卷 正当程序的要求，即作出退学处理决定前应允许原告提出申辩意见，并在作出退学 处理决定后应直接送达给原告本人，否则视为行政管理行为不合法。基于以上理由， 支持了田永诉讼请求。这种从实体到程序的多角度的严密论证，正是该案引起了广 泛社会影响并被奉为“经典”的重要因素。 虽然“消法”颁布十年有余，可从商品房销售到电信服务、从物业服务到银 行金融服务，从旅游服务到快递服务，等等，“店大欺客“的消费侵权诉讼已 成“顽疾”"。如何切实保护消费者权益。仅仅一部“消法”显得力不从心。本 反映当前社会、经济 张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯 情况的案例 消费者权益纠纷案.公报2006(10) 案特色在于，消费者只需负商品存在瑕燕的初步举证贵任，转而要求强势的 经营者必须承担进行反证的严格举证责任，否则承担不利后果。通过这种举 证责任的重新分配，较大改变了消费者往往处于弱势的地位，反映了当前以 “民生”为核心的全方位的司法呵护理念。 另外，新近的案例及判决理由易为获得的案例，亦不宜轻易被“区别”或“合理规避”。 四、案例运作的边界及机制创新 显而易见，案例指导运作并非想像中的如此简单。它具有其他司法解释形式无可比拟的优越性， 但也特别需要自我克制，突破或偏离法律文本原有的范围和边界，都会使得这一制度成为众矢之的。 那么，案例指导运作的边界究竞如何清晰化？现有诉讼机制是否还存在创新的可能，以最小成本避免 案例运作过分触及“法官造法”这条必然招致非议的底线？ (一)作为“司法解释权”的复位及边界 无论如何，指导性案例若欲有别于以往的“参照”意义，将之归入司法解释的一种形式，是赋予 其“规范拘束力”的唯一通道。然而，对于案例指导运作的边界，现存理论大多从案例形成及适用的 “程序严格性”加以探讨，比如，最高法院作为唯一的发布主体、繁琐的案例申报和遴选机制、严密 的案例引用及叙事规则，等等，很少有立足于“司法解释权”的理论视角作过纵深考察。 任何规则有确定性亦有弹性，司法解释也概莫能外。现在，英美法系和大陆法系都主张司法解释 不仅仅是一种包摄技术而是兼有创造规范的功能。实际上，这种“严格解释”与“自由解释”的并行， 在中国也从未形成对峙之势。但在中国，指导性案例若列为司法解释，相对于“解释”、“规定”、“决 定”的司法解释形式，必须加以严格地限制，走一条别开生面的“第三道路”。作出这种选择，除了 来自法律体制的疑虑之外，法律职业所面临的困难及案例指导制度本身尚未臻于成熟，等等，都是不 容忽视的重要原因。 司法解释权的主体只能是最高法院，这早为1981年“决议”和人民法院组织法所规定。这样规定 的根本目的在于，基于审级角色的分工，位于“顶端”的最高法院超越个案事实解决法律适用问题的 能力远远胜于下级法院，更有利于满足国家司法的统一和社会公共目的。显然，确认只有最高法院才 可发布指导性案例很快就取得了一致意见，正是贯彻这一理念的“程序性”注脚。但是，缘于指导性 案例的个性化，特别是颇为复杂的“决定性判决理由”的客观存在，仍需要设置一个“实体性”的硬 )2007年4月1日开始施行的最高法院《关于司法解释工作的规定》（法发2007]12号）第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规 定”、“决定”和“批复”四种。其中，前三种都属于规范性解释：批复属于个案性解释，它与指导性案例的形式最为接近，只不过批复适用于 未决案件，指导性案例专指已决生效案件。 10
10 心的不仅是未开瓶保质期，更是开瓶后保质期，故支持其诉请。该案判决在 阐明法律规定的确切含义同时，结合化妆品较易变质及对人体健康产生较大 危害这一特殊情况，令人信服。此案若仅阐明法律规定的含义，则判决理由 失之过宽；可若苛求对该化妆品开瓶后保质期进行鉴定，思路又明显偏窄。 最终，判决选择从化妆品开瓶后较易变质且可能对人体健康造成较大危害的 特殊因素出发，认定消费者至少未获得其应享有的知情权并作出裁判，理由 宽窄适当，具有较强指导性。 论证有分量 的案例 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证 书、学位证行政诉讼案.公报 1999 年卷 该案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件，它的意义不仅在于法院受理了这 个案件，更在于法院对案件实体所展开的抽丝剥茧般的论证。法院首先区别“作弊” 与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊；紧接着，通过校规和国家 教委规章的对照，否定了校规的效力；此时，判决书的笔锋又转向对学校提出两个 正当程序的要求，即作出退学处理决定前应允许原告提出申辩意见，并在作出退学 处理决定后应直接送达给原告本人，否则视为行政管理行为不合法。基于以上理由， 支持了田永诉讼请求。这种从实体到程序的多角度的严密论证，正是该案引起了广 泛社会影响并被奉为“经典”的重要因素。 反映当前社会、经济 情况的案例 张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯 消费者权益纠纷案.公报 2006（10） 虽然“消法”颁布十年有余，可从商品房销售到电信服务、从物业服务到银 行金融服务，从旅游服务到快递服务，等等，“店大欺客“的消费侵权诉讼已 成“顽疾”。如何切实保护消费者权益，仅仅一部“消法”显得力不从心。本 案特色在于，消费者只需负商品存在瑕疵的初步举证责任，转而要求强势的 经营者必须承担进行反证的严格举证责任，否则承担不利后果。通过这种举 证责任的重新分配，较大改变了消费者往往处于弱势的地位，反映了当前以 “民生”为核心的全方位的司法呵护理念。 另外，新近的案例及判决理由易为获得的案例，亦不宜轻易被“区别”或“合理规避”。 四、案例运作的边界及机制创新 显而易见，案例指导运作并非想像中的如此简单。它具有其他司法解释形式无可比拟的优越性， 但也特别需要自我克制，突破或偏离法律文本原有的范围和边界，都会使得这一制度成为众矢之的。 那么，案例指导运作的边界究竟如何清晰化？现有诉讼机制是否还存在创新的可能，以最小成本避免 案例运作过分触及“法官造法”这条必然招致非议的底线？ （一）作为“司法解释权”的复位及边界 无论如何，指导性案例若欲有别于以往的“参照”意义，将之归入司法解释的一种形式，是赋予 其“规范拘束力”的唯一通道。然而，对于案例指导运作的边界，现存理论大多从案例形成及适用的 “程序严格性”加以探讨，比如，最高法院作为唯一的发布主体、繁琐的案例申报和遴选机制、严密 的案例引用及叙事规则，等等，很少有立足于“司法解释权”的理论视角作过纵深考察。 任何规则有确定性亦有弹性，司法解释也概莫能外。现在，英美法系和大陆法系都主张司法解释 不仅仅是一种包摄技术而是兼有创造规范的功能。实际上，这种“严格解释”与“自由解释”的并行， 在中国也从未形成对峙之势。但在中国，指导性案例若列为司法解释，相对于“解释”、“规定”、“决 定”的司法解释形式， [13]必须加以严格地限制，走一条别开生面的“第三道路”。作出这种选择，除了 来自法律体制的疑虑之外，法律职业所面临的困难及案例指导制度本身尚未臻于成熟，等等，都是不 容忽视的重要原因。 司法解释权的主体只能是最高法院，这早为 1981 年“决议”和人民法院组织法所规定。这样规定 的根本目的在于，基于审级角色的分工，位于“顶端”的最高法院超越个案事实解决法律适用问题的 能力远远胜于下级法院，更有利于满足国家司法的统一和社会公共目的。显然，确认只有最高法院才 可发布指导性案例很快就取得了一致意见，正是贯彻这一理念的“程序性”注脚。但是，缘于指导性 案例的个性化，特别是颇为复杂的“决定性判决理由”的客观存在，仍需要设置一个“实体性”的硬 [13] 2007 年 4 月 1 日开始施行的最高法院《关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12 号）第 6 条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规 定”、“决定”和“批复”四种。其中，前三种都属于规范性解释；批复属于个案性解释，它与指导性案例的形式最为接近，只不过批复适用于 未决案件，指导性案例专指已决生效案件