第四章公序良俗与法律
第四章 公序良俗与法律
1.公序良俗：作为法律原则的的 诠释 1.公序良俗的起源 善良风俗源于罗马法，而公共秩序是法国法的创造 公共秩序与善良风俗作为道德原则最早出现在1804年《法国民法典》中， 该法第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风 俗的法律”。如果违反善良风俗或公共秩序， 即构成1133条所规定的 “不法原因”或“条件无效”。 随后，《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无 效。”德国只规定了“善良风俗”原则而无“公共秩序” 《日本民法典》则采纳了法国模式，在第90条规定了“公序良俗”条款： 以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效 我国台湾地区的“民法典”与之相同，第2条规定：“民事所适用之习 惯，以不背手公共秩序和善良风俗者为限”。第72条规定：“法律行为， 有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。 《澳门民法典》第273条规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律 行为无效
1．公序良俗：作为法律原则的的 诠释 v 1.公序良俗的起源 v 善良风俗源于罗马法，而公共秩序是法国法的创造. v 公共秩序与善良风俗作为道德原则最早出现在1804年《法国民法典》中， 该法第6条规定： “任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风 俗的法律” 。如果违反善良风俗或公共秩序，即构成1133条所规定的 “不法原因”或“条件无效” 。 v 随后，《德国民法典》第138条规定： “违反善良风俗的法律行为无 效。 ”德国只规定了“善良风俗”原则而无“公共秩序” 。 v 《日本民法典》则采纳了法国模式，在第90条规定了“公序良俗”条款： “以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效” 。 v 我国台湾地区的“民法典”与之相同，第2条规定： “民事所适用之习 惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限” 。第72条规定： “法律行为， 有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。 ” v 《澳门民法典》第273条规定： “违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律 行为无效
我国关于“公序良俗”立法情况 我国民事法律没有采用“公序良俗”之称谓， 但有其之实质 内容，这就是社会公德、社会公共利益 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济 秩序”。 第55条将“不违反法律或者社会公共利益“作为民事法律行 为有效的三个实质要件之一； 第58条将“违反法律或者社会公共利益”作为认定无效民事 行为的条件。 由此可见，我国民事立法没有采纳传统意义上的“公序良 俗”，而是采用了“社会经济秩序”、 66 社会公德”和“社 会公共利益”的概念
我国关于“公序良俗”立法情况 v 我国民事法律没有采用“公序良俗”之称谓，但有其之实质 内容，这就是社会公德、社会公共利益。 v 《民法通则》第7条规定： “民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济 秩序” 。 v 第55条将“不违反法律或者社会公共利益“作为民事法律行 为有效的三个实质要件之一； v 第58条将“违反法律或者社会公共利益”作为认定无效民事 行为的条件。 v 由此可见，我国民事立法没有采纳传统意义上的“公序良 俗” ，而是采用了“社会经济秩序” 、 “社会公德”和“社 会公共利益”的概念
“公序良俗”之基本含义 公序良俗之基本含义有两个：一是公共秩序，二是 善良风俗 公共秩序是维护社会公共利益的各种秩序之总称， 包括社会生活秩序、公共安全秩序、经济秩序、政 治秩序等。 维护公共利益的秩序主要有两个途径：一是社会公 共道德规范及习惯、风俗；二是法律规范。 ·公共秩序是整个社会秩序之基本架构，其目的在于 维护公共利益
“公序良俗”之基本含义 v 公序良俗之基本含义有两个：一是公共秩序，二是 善良风俗。 v 公共秩序是维护社会公共利益的各种秩序之总称， 包括社会生活秩序、公共安全秩序、经济秩序、政 治秩序等。 v 维护公共利益的秩序主要有两个途径：一是社会公 共道德规范及习惯、风俗；二是法律规范。 v 公共秩序是整个社会秩序之基本架构，其目的在于 维护公共利益
风俗与善良风俗的含义 善良风俗之风俗是谓社会上长期形成的、大 家共同遵守和崇尚的社会风气、风尚、习惯、 礼仪等 善良风俗，顾名思义即指友善、 良好的风俗， 善良的风俗主要依靠社会长期形成的一般道 德习惯，也就是社会的公共道德
风俗与善良风俗的含义 v 善良风俗之风俗是谓社会上长期形成的、大 家共同遵守和崇尚的社会风气、风尚、习惯、 礼仪等。 v 善良风俗，顾名思义即指友善、良好的风俗， 善良的风俗主要依靠社会长期形成的一般道 德习惯，也就是社会的公共道德
民法学者的解释 王利明把“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道 德准则”作为良俗，它包括两个方面：一是社会所普 遍承认的伦理道德；二是指某个区域社会所普遍存在 的风俗习惯。 ·台湾地区史尚宽认为：良俗是指“社会之存在及其 发展所必需之一般道德”，即“现社会所行的一般 道德”。 所以，善良风俗的基本含义基本等同于社会公共道 德。 必善良风俗是一个集公共道德与普遍遵守于一体的范 畴 善良风俗的形成之目的是为了达致一个良好的社会 秩序，所以，从这个意义上说，善良风俗又是社会 秩序的手段，而良好的社会秩序又以善良风俗的形
民法学者的解释 王利明把“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道 德准则”作为良俗，它包括两个方面：一是社会所普 遍承认的伦理道德；二是指某个区域社会所普遍存在 的风俗习惯。 v台湾地区史尚宽认为：良俗是指“社会之存在及其 发展所必需之一般道德” ，即“现社会所行的一般 道德” 。 v所以，善良风俗的基本含义基本等同于社会公共道 德。 v善良风俗是一个集公共道德与普遍遵守于一体的范 畴. 善良风俗的形成之目的是为了达致一个良好的社会 秩序，所以，从这个意义上说，善良风俗又是社会 秩序的手段，而良好的社会秩序又以善良风俗的形 成为标志
小结 从以上分析看，尽管我国民事法律中没有采用“公 序良俗”的概念，但“社会公共利益”与“社会 公德”构成了公共秩序和善良风俗之核心要素。 所以，人们就往往把《民法通则》第7条和《合 同法》第7条解释为“公序良俗原则
小结 从以上分析看，尽管我国民事法律中没有采用“公 序良俗”的概念，但“社会公共利益”与“社会 公德”构成了公共秩序和善良风俗之核心要素。 所以，人们就往往把《民法通则》第7条和《合 同法》第7条解释为“公序良俗原则”
2.淫秽、色情与法律强制 1. 何谓淫秽、色情？ 通常理解是与性有关的东西，都是淫秽色 情。对于什么是淫秽或色情，司法判例或法 律上有专门的界定和判断标准 以美国法律界定分析：
2．淫秽、色情与法律强制 1. 何谓淫秽、色情？ 通常理解是与性有关的东西，都是淫秽色 情。对于什么是淫秽或色情，司法判例或法 律上有专门的界定和判断标准。 以美国法律界定分析:
美国是在1821年由佛蒙特州(Vermont)颁布了第一部反淫 秽法案 必 联邦对淫秽限制最早开始于1842年国会制定的《关税法案》， 该法案禁止淫秽印刷品以及图象资料。 1984年，国会加强了旨在保护未成年人的立法，对色情供应 人员处罚的力度大大加强，初犯者罚款从1万增加到10万美 元，重犯者从1.5万增加到20万美元的处罚。 1995年制订了《儿童电脑色情保护法》和《儿童色情防范 法》。 对什么是淫秽色情没有明确的定义，法官往往根据自己对淫 秽的理解行事。已故最高法院大法官斯图尔特说：“我可再 也不想劳神费力地去给它们下什么定义了，我这辈子恐怕也 难以做到这一点。不过只要我看见了，就知道是不是色情
v 美国是在1821年由佛蒙特州（Vermont）颁布了第一部反淫 秽法案。 v 联邦对淫秽限制最早开始于1842年国会制定的《关税法案》， 该法案禁止淫秽印刷品以及图象资料。 v 1984年，国会加强了旨在保护未成年人的立法，对色情供应 人员处罚的力度大大加强，初犯者罚款从1万增加到10万美 元，重犯者从1.5万增加到20万美元的处罚。 v 1995年制订了《儿童电脑色情保护法》和《儿童色情防范 法》。 v 对什么是淫秽色情没有明确的定义，法官往往根据自己对淫 秽的理解行事。已故最高法院大法官斯图尔特说： “我可再 也不想劳神费力地去给它们下什么定义了，我这辈子恐怕也 难以做到这一点。不过只要我看见了，就知道是不是色情”
美国最高法院设定的标准 开始提出“淫秽”的定义问题的是在1957年的巴特勒诉密歇 根州案中，而在同年的罗斯诉美国案中，才大致对淫秽作品 下了一个定义：如東一部作品“面向普通人，适用宇当代的 社区准则，并且从总体上来看，该作品的主题会引起淫欲” 那么该作品就可以视为是淫秽作品。 1962年沃伦法院又放宽了标准，判定淫秽作品的标准是该作 品引起淫欲，并且明显使人感到不舒服，同时该作品没有任 何社会价值。 伯格法院时代(1969-1986年)，大致形成了三个基本标准： 一是根据社区准则，普通人能否判别总体上会引起淫欲的作 品；二是作品中是否看州法律确定的明显使人感到不舒服的 性行为的描写；三是整体上作品是否缺乏严肃的文学、艺宋 。 政治或者科学价
美国最高法院设定的标准 v 开始提出“淫秽”的定义问题的是在1957年的巴特勒诉密歇 根州案中，而在同年的罗斯诉美国案中，才大致对淫秽作品 下了一个定义：如果一部作品“面向普通人，适用于当代的 社区准则，并且从总体上来看，该作品的主题会引起淫欲” ， 那么该作品就可以视为是淫秽作品。 v 1962年沃伦法院又放宽了标准，判定淫秽作品的标准是该作 品引起淫欲，并且明显使人感到不舒服，同时该作品没有任 何社会价值。 v 伯格法院时代（1969-1986年），大致形成了三个基本标准： 一是根据社区准则，普通人能否判别总体上会引起淫欲的作 品；二是作品中是否有州法律确定的明显使人感到不舒服的 性行为的描写；三是整体上作品是否缺乏严肃的文学、艺术、 政治或者科学价值