一、 引子案例 案名：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 基本案情： 1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司 下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导 致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花 餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。 伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置 了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸 危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。 法院判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广 东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花 公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿 30万元。 改判理由： 1.五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为 主要内容的合同关系。依据合同法第60条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营 者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的 法定附随义务。为了履行这一附随义务，经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅 的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞 机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个 爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒 盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公司己履行合理的谨慎注意义务，不 可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2.五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务 承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸 造成倒塌的木板撞压致伤、致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应 由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行 为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3.是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担贵任
1 一、 引子案例 案名：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 基本案情： 1999 年 10 月，原告李萍、龚念夫妇带着 8 岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司 下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导 致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花 餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。 伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置 了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸 危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。 法院判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广 东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花 公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿 30 万元。 改判理由： 1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为 主要内容的合同关系。依据合同法第 60 条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营 者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的 法定附随义务。为了履行这一附随义务，经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅 的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞 机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个 爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒 盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公司已履行合理的谨慎注意义务，不 可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2. 五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务 承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸 造成倒塌的木板撞压致伤、致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应 由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行 为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3. 是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任
而本次爆炸中的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔 偿的局面。 但是： (1)五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月 花公司虽无法定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 (2)双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家 的生存利益损害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条： “当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中 受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 二、什么是利益衡量理论 一、核心观点 1.当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓 的法律构成不予考虑。（价值理性优先） 2.利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用 条件) 3.在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让 法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） 二、理论渊源 1.利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学 及在此基础上发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加 藤一郎、星野英一教授加以体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2.利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的 是“利益衡量”或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德 国本土的利益法学以及其后的新评价法学，要求“法官受到法律的约束”：而日本利益衡量 论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两 种利益衡量是否受到法律约束的区别) 3.中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民 法解释学》第15章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的 界碑》，章剑生的《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利 益衡量”的几个法理问题》，张利春的《关于利益衡量的两种知识-兼行比较德国、日本的 民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司法过程中的利益衡量》。（中国的研究情 况) 2
2 而本次爆炸中的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔 偿的局面。 但是： （1）五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月 花公司虽无法定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 （2）双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家 的生存利益损害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 157 条： “当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中 受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 二、 什么是利益衡量理论 一、核心观点 1. 当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓 的法律构成不予考虑。（价值理性优先） 2. 利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用 条件） 3. 在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让 法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） 二、理论渊源 1. 利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学 及在此基础上发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加 藤一郎、星野英一教授加以体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2. 利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的 是“利益衡量”或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德 国本土的利益法学以及其后的新评价法学，要求“法官受到法律的约束”；而日本利益衡量 论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两 种利益衡量是否受到法律约束的区别） 3. 中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民 法解释学》第 15 章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的 界碑》，章剑生的《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利 益衡量”的几个法理问题》，张利春的《关于利益衡量的两种知识----兼行比较德国、日本的 民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司法过程中的利益衡量》。（中国的研究情 况）
三、利益衡量能否形成裁判规则 一、“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1.经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼 光往返流转”，渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规 则，更少遗漏地确定有关法律的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的 彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如，迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2.同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力 的制度安排提供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费蜜PPT) 3.就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”， 没有“规范拘束力”)，但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人 们普遍认为它是正确的。换言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不 利后果之外，更重要的是，它本身就是一项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违 背“事物的本性”(natur der sache)。（比如，最高人民法院公报案例前的“裁判要旨") 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘 束力的、符合事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 二、“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1.利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维， 德沃金在疑难案件一章做出过充分阐述)。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对 以后的正式制度构建产生影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Essr的观点，这种合法性检验实际上包括“合理性检验”和“合法性检验”) 2.从论证进路上看，毕竞利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的 “规范出发型论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官 依个人的公平信念为利益衡量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形 下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”， 还有“历史解释”、“语境解释”，等等)。 它主要包括两个方面： (1)刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性 的质疑（比如，《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适 用过程中经常发生一些变化，出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形 成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不 断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结 果。 (2)制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等
3 三、 利益衡量能否形成裁判规则 一、“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1. 经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼 光往返流转”，渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规 则，更少遗漏地确定有关法律的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的 彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如，迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2. 同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力 的制度安排提供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费案 PPT）） 3. 就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”， 没有“规范拘束力”），但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人 们普遍认为它是正确的。换言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不 利后果之外，更重要的是，它本身就是一项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违 背“事物的本性”（natur der sache）。（比如，最高人民法院公报案例前的“裁判要旨”） 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘 束力的、符合事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 二、“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1. 利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维， 德沃金在疑难案件一章做出过充分阐述）。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对 以后的正式制度构建产生影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Esser 的观点，这种合法性检验实际上包括“合理性检验”和“合法性检验”） 2. 从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的 “规范出发型论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官 依个人的公平信念为利益衡量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形 下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”， 还有“历史解释”、“语境解释”，等等）。 它主要包括两个方面： （1） 刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性 的质疑（比如，《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适 用过程中经常发生一些变化，出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形 成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不 断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结 果。 （2）制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等
置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策” 利益，其最终形成除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就 是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解 释范型”等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利 益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3.合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自 由解释主义的实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：(1)是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场 的他人实施对话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化：(2)利益衡量基准 能否通过评价循环机制，即在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障：(3)是 否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。(4)是否违背 “事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 一、为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性 检视，利益衡量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形 成裁判规则而言，逸脱裁量范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机 制的典型表现。要克服利益衡量这种固有的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范 围加以一定的限制。 二、应当以产生何种性质裁判规则为主 1.一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规 则，既可为往后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代 表着制度利益，可被称为“裁判要旨”(headnotes).或直接谓之决定性判决理由。 2.但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法 性规则表现为创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。 而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义 务，也不具有法律规范的功能。只不过，解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有 任何约束力。 3.中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有 立法性规则。然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法， 也就是限制产生立法性规则。当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其 作为解释性规则的功能
4 置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策” 利益，其最终形成除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就 是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解 释范型” 〕等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利 益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3. 合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自 由解释主义的实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：（1）是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场 的他人实施对话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）利益衡量基准 能否通过评价循环机制，即在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）是 否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）是否违背 “事物之本性”。 四、 利益衡量形成裁判规则的正当性限制 一、为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性 检视，利益衡量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形 成裁判规则而言，逸脱裁量范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机 制的典型表现。要克服利益衡量这种固有的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范 围加以一定的限制。 二、应当以产生何种性质裁判规则为主 1. 一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规 则，既可为往后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代 表着制度利益，可被称为“裁判要旨”（headnotes）或直接谓之决定性判决理由。 2. 但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法 性规则表现为创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。 而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义 务，也不具有法律规范的功能。只不过，解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有 任何约束力。 3. 中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有 立法性规则。然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法， 也就是限制产生立法性规则。当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其 作为解释性规则的功能
进一步而言，怎样确保利益衡量所产生的裁判规则主要是解释性规则，亦即利益衡量的 制度构建应当在什么框架内展开？这是一个正当限制问题，否则极有可能造成权力滥用并坐 稳法官造法之实。下面拟透过实证材料加以说明： 案例材料(1)：周国平诉华鹏公司拒发工龄补偿金芳动争议案 原告周国平原系溧阳某厂职工，该厂改制后其继续留在改制后的被告华鹏公司上班，并 与华鹏公司签订劳动合同，约定改制前的工龄补偿金待企业解除或终止劳动合同时支付。此 后，周国平辞职离开，华鹏公司以其自动离职为由，拒付改制前的工龄补偿金。法院认为， 企业改制时应以补偿金的形式对原职工进行身份置换，且该补偿金为劳动者在改制时就应依 法取得的正当利益。是故，判决认定双方所签劳动合同约定的限制性支付条款无效，原告周 国平要求一次性支付改制前补偿金的诉讼请求应予支持。 透过案例材料(1)，我们可以看出，此案所涉企业改制时就应以补偿金形式对原职工进 行身份置换的问题，法律未有明确规定。然而，通常改制都是由企业发动，劳动者处于被动 的不利地位，故而利益衡量应作出有利于劳动者的解释。由此，法院参照当时劳动法的补偿 金条款，作出“改制即应补偿”的合理解释。应当说，该案判决所确立的这一隐性规则，并 没有独立设定、变更或消灭当事人的权利义务，不能构成一种立法性规则。但是，该规则透 出的信息明确告示所有改制企业应予严格执行，也就是对类似案件处理具有很强的重复适用 性，因而有一定程度的约束力，构成解释性规则。 尽管解释性规则并没有创设新的权利义务，未产生独立的新的法律效果，但是它指明了 法律是什么或者说表明了在司法主体的眼里法律是什么，以及将如何适用相应的法律规范， 统一了司法主体对法律规范的实施标准或规则，因而对公民的权利义务产生重要影响。也就 是说，尽管这类隐性规则没有相应的法律效果，但不等于没有法律效果。从法理上讲，这种 效力的正当化依据，源于这些解释性规则所确立的司法惯例及所体现的法律原则的事实拘束 力。据此约束司法机关，除非有不可辩驳的客观理由，不得同等情况下不同等对待。司法机 关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为解释性规则所确立和体现的惯例或原则，将可能 承受“司法错误”的不利后果。正是在这样基础上的法律适用，才可能达到以普遍、平等的 公正，实现隐性制度的构建。 当然，除承认惯例和原则有一定的事实拘束力，还应清楚解释性规则本身不构成法律的 渊源，而只是作为惯例和原则的载体，并不直接成为对法院审判具有强制性和拘束力的依据。 法院有权而且应当审查该规则的合法性，而不是无条件的援引和适用。通过审查，如果认为 该规则合法有效，就以此作为衡量和判断待决案件的标准和尺度：如果认为它不合法，则不
5 进一步而言，怎样确保利益衡量所产生的裁判规则主要是解释性规则，亦即利益衡量的 制度构建应当在什么框架内展开？这是一个正当限制问题，否则极有可能造成权力滥用并坐 稳法官造法之实。下面拟透过实证材料加以说明： 案例材料（1）：周国平诉华鹏公司拒发工龄补偿金劳动争议案 原告周国平原系溧阳某厂职工，该厂改制后其继续留在改制后的被告华鹏公司上班，并 与华鹏公司签订劳动合同，约定改制前的工龄补偿金待企业解除或终止劳动合同时支付。此 后，周国平辞职离开，华鹏公司以其自动离职为由，拒付改制前的工龄补偿金。法院认为， 企业改制时应以补偿金的形式对原职工进行身份置换，且该补偿金为劳动者在改制时就应依 法取得的正当利益。是故，判决认定双方所签劳动合同约定的限制性支付条款无效，原告周 国平要求一次性支付改制前补偿金的诉讼请求应予支持。 透过案例材料（1），我们可以看出，此案所涉企业改制时就应以补偿金形式对原职工进 行身份置换的问题，法律未有明确规定。然而，通常改制都是由企业发动，劳动者处于被动 的不利地位，故而利益衡量应作出有利于劳动者的解释。由此，法院参照当时劳动法的补偿 金条款，作出“改制即应补偿”的合理解释。应当说，该案判决所确立的这一隐性规则，并 没有独立设定、变更或消灭当事人的权利义务，不能构成一种立法性规则。但是，该规则透 出的信息明确告示所有改制企业应予严格执行，也就是对类似案件处理具有很强的重复适用 性，因而有一定程度的约束力，构成解释性规则。 尽管解释性规则并没有创设新的权利义务，未产生独立的新的法律效果，但是它指明了 法律是什么或者说表明了在司法主体的眼里法律是什么，以及将如何适用相应的法律规范， 统一了司法主体对法律规范的实施标准或规则，因而对公民的权利义务产生重要影响。也就 是说，尽管这类隐性规则没有相应的法律效果，但不等于没有法律效果。从法理上讲，这种 效力的正当化依据，源于这些解释性规则所确立的司法惯例及所体现的法律原则的事实拘束 力。据此约束司法机关，除非有不可辩驳的客观理由，不得同等情况下不同等对待。司法机 关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为解释性规则所确立和体现的惯例或原则，将可能 承受“司法错误”的不利后果。正是在这样基础上的法律适用，才可能达到以普遍、平等的 公正，实现隐性制度的构建。 当然，除承认惯例和原则有一定的事实拘束力，还应清楚解释性规则本身不构成法律的 渊源，而只是作为惯例和原则的载体，并不直接成为对法院审判具有强制性和拘束力的依据。 法院有权而且应当审查该规则的合法性，而不是无条件的援引和适用。通过审查，如果认为 该规则合法有效，就以此作为衡量和判断待决案件的标准和尺度；如果认为它不合法，则不
承认其效力，不予适用。 案例材料(2)：张柏芝诉远东公司肖像权案 被告远东公司擅自在其护肤产品的外包装上使用原告张柏芝的肖像，侵害了张柏芝的肖 像权。当确定赔偿数额时，法院参照张柏芝就同期类似产品曾有200余万元的许可使用费标 准，并考虑到作为营利企业的远东公司明知侵犯演艺明星张柏芝肖像权会造成较大社会影响 的主观过错，再结合张柏芝的知名度及其肖像本身与侵权护肤产品的紧密性，也综合权衡了 该案证据仅证明侵权行为在无锡地域、使用方式只是平面广告等因素，最终判决张柏芝获赔 100万元。 而在案例材料(2)中，最高法院有关精神损害赔偿的司法解释过于原则，具体到如何 确定肖像权损害的赔偿数额，没有法定的赔偿标准和明确的确定因素。法院主要以受害人所 归属的知名群体、侵权人是生产企业为基准展开利益衡量，认为知名度越大，受害人过去为 此付出的代价亦越大：而侵权人作为营利性的生产企业所造成的损害后果，比非营利性的、 个别性的侵权行为更为严重。此外，结合受害人就同类产品的较高许可使用标准、原告肖像 本身的独特性等拉升赔偿数额的要素：同时，也考虑到侵权地域的有限性、侵权方式的单一 性等降低赔偿数额的因素，并综合相应权重，作出高额赔偿判决。显然，该案衡量焦点是确 立肖像权损害有关精神赔偿数额的细节标准和尺度。本案所产生的隐性规则不带有立法性 质，且又由于包含过多的个案特性，使其对类似案件影响力较低，更多体现为“参照”的意 义，因而也不是严格意义上的解释性规则，只能视为一种体现“司法自我拘束机制”的指导 性规则。 指导性规则的确立，是为防止过于宽泛的利益衡量，司法机关仍应基于待决案件的关键 特性或者外在情势的可能变化，参照指导性规则加以适宜地衡量。但不可否认，这还是一种 司法主体普遍抽象化的努力，在某种程度上，利益衡量也是在这种努力的共同作用下，既实 现了具体案件中的个案正义，又进行了具有一定普适化意义的隐性制度构建。 6
6 承认其效力，不予适用。 案例材料（2）：张柏芝诉远东公司肖像权案 被告远东公司擅自在其护肤产品的外包装上使用原告张柏芝的肖像，侵害了张柏芝的肖 像权。当确定赔偿数额时，法院参照张柏芝就同期类似产品曾有 200 余万元的许可使用费标 准，并考虑到作为营利企业的远东公司明知侵犯演艺明星张柏芝肖像权会造成较大社会影响 的主观过错，再结合张柏芝的知名度及其肖像本身与侵权护肤产品的紧密性，也综合权衡了 该案证据仅证明侵权行为在无锡地域、使用方式只是平面广告等因素，最终判决张柏芝获赔 100 万元。 而在案例材料（2）中，最高法院有关精神损害赔偿的司法解释过于原则，具体到如何 确定肖像权损害的赔偿数额，没有法定的赔偿标准和明确的确定因素。法院主要以受害人所 归属的知名群体、侵权人是生产企业为基准展开利益衡量，认为知名度越大，受害人过去为 此付出的代价亦越大；而侵权人作为营利性的生产企业所造成的损害后果，比非营利性的、 个别性的侵权行为更为严重。此外，结合受害人就同类产品的较高许可使用标准、原告肖像 本身的独特性等拉升赔偿数额的要素；同时，也考虑到侵权地域的有限性、侵权方式的单一 性等降低赔偿数额的因素，并综合相应权重，作出高额赔偿判决。显然，该案衡量焦点是确 立肖像权损害有关精神赔偿数额的细节标准和尺度。本案所产生的隐性规则不带有立法性 质，且又由于包含过多的个案特性，使其对类似案件影响力较低，更多体现为“参照”的意 义，因而也不是严格意义上的解释性规则，只能视为一种体现“司法自我拘束机制”的指导 性规则。 指导性规则的确立，是为防止过于宽泛的利益衡量，司法机关仍应基于待决案件的关键 特性或者外在情势的可能变化，参照指导性规则加以适宜地衡量。但不可否认，这还是一种 司法主体普遍抽象化的努力，在某种程度上，利益衡量也是在这种努力的共同作用下，既实 现了具体案件中的个案正义，又进行了具有一定普适化意义的隐性制度构建
案例材料(3)：南京鼓楼房产经营公司等诉盛名公司侵犯建筑物区分共所有权案 原告南京鼓楼房产经营公司及19户居民所住商住楼的底层所有人系被告盛名公司，盛 名公司报市建委和规划部门批准，将地面部分下挖准备增建夹层，安鉴处亦作出鉴定认可。 原告以侵犯相邻权为由诉请盛名公司恢复原状。一审判决驳回原告诉请。二审法院认为，盛 名公司所增建夹层系原共有区域，原告等按其专有部分比例享有共有权，盛名公司未经共有 人同意，擅自开发共有部分地下空间，构成侵权，改判支持原告诉请。 案例材料(3)是一个引入建筑物区分所有权理论作出判决的经典案例。当时并未有物 权法的明确规定，二审法院在介入利益衡量时，充分考虑所有业主作为区分共有人这一特殊 群体的共同利益。其所衍生的隐性规则就是，建筑物有关权利的行使必将受到全体区分所有 权人“共有关系”的限制，而不像单一所有权关系那样可以任意行使。应当说，该案为建筑 物权利人设立了权利义务，具有独立的新的法律效果，创设了一种立法性规则。直至物权法 颁布，建筑物区分所有权被正式纳入法律调整范围。 客观地说，仅就财产法而言，既使在长期奉行“物权法定”的大陆法系国家，权利法定 亦未被绝对化。'由于社会飞速发展，法律很难立即作出回应，法官造法在不同国家都不同程 度和不同形式的存在。'在我国，无论司法解释还是公报案例'也都存在一定的法官造法现象， 甚至还有对“立法性”司法解释的效力来源加以论证。'因此，通过裁决中的利益衡量创设一 种隐性的立法性规则，似乎有一定的理论及现实依据。然而，法官通过利益衡量的造法肯定 与立法的利益衡量有所差别：毕竞法院无法像立法机构那样在立法过程中，调查、收集和研 究各个利益群体、阶层的意见，难以对所牵涉的权利人、社会公众、政府政策乃至国际利益 等问题全盘考虑，以确立平衡的法律制度。这就可能在创设新的权利义务打破现有利益平衡 关系的同时，缺乏相应机制消除随之而来的负面影响。很难想象，即使法官在利益衡量中以 当事人所在群体、阶层利益为基准，就能完全像立法那样经过审慎的政策性权衡，建立起一 种精细的利益平衡机制。当然，如此分析并不是要否定案例材料(3)的建设性意义，而是 认为利益衡量的隐性制度构建，应当尽量限制乃至避免法官造法的情形。 >
7 案例材料（3）：南京鼓楼房产经营公司等诉盛名公司侵犯建筑物区分共所有权案 原告南京鼓楼房产经营公司及 19 户居民所住商住楼的底层所有人系被告盛名公司，盛 名公司报市建委和规划部门批准，将地面部分下挖准备增建夹层，安鉴处亦作出鉴定认可。 原告以侵犯相邻权为由诉请盛名公司恢复原状。一审判决驳回原告诉请。二审法院认为，盛 名公司所增建夹层系原共有区域，原告等按其专有部分比例享有共有权，盛名公司未经共有 人同意，擅自开发共有部分地下空间，构成侵权，改判支持原告诉请。 案例材料（3）是一个引入建筑物区分所有权理论作出判决的经典案例。当时并未有物 权法的明确规定，二审法院在介入利益衡量时，充分考虑所有业主作为区分共有人这一特殊 群体的共同利益。其所衍生的隐性规则就是，建筑物有关权利的行使必将受到全体区分所有 权人“共有关系”的限制，而不像单一所有权关系那样可以任意行使。应当说，该案为建筑 物权利人设立了权利义务，具有独立的新的法律效果，创设了一种立法性规则。直至物权法 颁布，建筑物区分所有权被正式纳入法律调整范围。 客观地说，仅就财产法而言，既使在长期奉行“物权法定”的大陆法系国家，权利法定 亦未被绝对化。 〕由于社会飞速发展，法律很难立即作出回应，法官造法在不同国家都不同程 度和不同形式的存在。 〕在我国，无论司法解释 〕还是公报案例 〕也都存在一定的法官造法现象， 甚至还有对“立法性”司法解释的效力来源加以论证。 〕因此，通过裁决中的利益衡量创设一 种隐性的立法性规则，似乎有一定的理论及现实依据。然而，法官通过利益衡量的造法肯定 与立法的利益衡量有所差别：毕竟法院无法像立法机构那样在立法过程中，调查、收集和研 究各个利益群体、阶层的意见,难以对所牵涉的权利人、社会公众、政府政策乃至国际利益 等问题全盘考虑，以确立平衡的法律制度。这就可能在创设新的权利义务打破现有利益平衡 关系的同时，缺乏相应机制消除随之而来的负面影响。很难想象，即使法官在利益衡量中以 当事人所在群体、阶层利益为基准，就能完全像立法那样经过审慎的政策性权衡，建立起一 种精细的利益平衡机制。当然，如此分析并不是要否定案例材料（3）的建设性意义，而是 认为利益衡量的隐性制度构建，应当尽量限制乃至避免法官造法的情形