法辨 中国法的过去、现在与未来 死亡与再生 交明。法律与社会腔制 从权力女凰法律河法律支有程力 「法押 费份社会与代理法律 ·计较社与比险文化
自序1 自 序 这个集子收录了我自1985年至1987年这三年中间写就 和发表的大部分文章，一共是20篇。其中，有14篇是发表在 北京三联节店的《读书》杂志上面，它们是全书的主千。 从内容上看，这组文章涉及领域众多，时间和空间的跨度 色很大，但是在方法和主题方面，它们却又是非常单一的。这 种情形与我的研究兴趣和研究方法有很大关系。 ·我取的基本立场，简单说就是“用法律去阐明文化，用文 化去阐明法律。”这是一个很宽泛的原则，因为文化的概念本 身就极有弹性。就更具体一层的方法来说，诚如一位学界前 辈所言，我的研究主要是“社会半”的。这里我还可以补充一 句，我的研究也是“历史的”和“比较的”，堆独不是思辨的，至 少绝不是纯思辨的。我无意为自己建构一个完整的体系，更 不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点， 于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说，我 不是在研究“法律文化学”，而是研究法律文化中的个菜，研究 可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。 虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。 不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。事实上，就这本 樂子所收的文章来讲，主题是相当集中的。编排此书目录所 以大费胰躇，也是因为这个缘故。 按时间顺序编排文章的办法最筒单，但显然不合适。最后
2自序 以(1)概说；（2)中国法；(3)西方法；(4)比较中、西法四目 作大致的分类，实在是勉强为之。实际上，这些文章不但是以 词一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。 在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上 的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应。 中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年 里消沉歌绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊 源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行 为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延 续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂转而成为民族振共 的障得。这一点，经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话 题。然而，“人的现代化”云云终究还是皮相之谈，既然大家想 要确立的只是隐藏在西制后面的全套价值观念。 虽然，中国的进入现代社会，不得不以学习西方开始，但 是中国现代化的完成，又必定是以更新固有传统结束。任何一 种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在：吸收、 融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有 生命力的表现。在这意义上说，上面谈到的社会脱节、文化断 裂等现象已经是一种“文化整体性危机”的征兆了。这样讲并 不过分。 辛亥革命至今，半个多世纪过去了，我们的文化却比较历 史上任何时使都更缺乏说服力。在一班先进青年的眼中，传 统不但是旧的，而且是恶的。揭鐾与批判传统，竟成为“五 四”以来知识分子的一种“传统”，这种情形不能不引起我们极 大的恍虑。因为事实上，这种对于传统的批判态度，实在不是 来自也们的过激，而是来自他们的敏感：他们痛切地感受到这 祥一种事实的存在，即在这百余年的社会动荡与文化变迁中
自序 3 问，健康面雷有活力的传统已然失落，泛起的只是数千手文化 积淀中的沉渣。至少，这一点在今天无为显明。 当然，问题也不像人们通带以为的那样简单。对于传统， 无论我们所采取的态度是批判的还是创新的，弄清楚传统及 其由来总是必要的前提，而这是需要我们以冷静的做学问的 夺度去看待历史和现实的。这里，有许多间题是值得我们认 真研究的。比如就中国古代法律传统这个大题目来说，我们 要弄清的就不但是中国古时的传统，而且也包括西方自古代 希腊、罗马传来的遗产。我们不但要问过去的和现在的法律 实际上是怎样的，而且要问它们为什么是这样而不是那样。罗 马何以能藉法律而征服世界？西方的法制凭了什么能够取中 国法而代之？反过来问，源远流长、自成体系的中国传统法 制☒为作么竟遭消沉歌绝的命运？使它不能够传世的原因究 竞是什么？这些是历史问题，也是现实问题。因为归根结蒂， 中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在 这层意义上说，欲知今日，不能不先知过去。未来亦是如此， 既然它直接取决于我们今天的认识和努力，它就不能不带有 历史的印记。在我来说，过去、现在、未来的界限总是相对的。 切都是历史，一切都是当代史。传统之于我，“不仅仅是一 个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因 此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下 生活的折射里发现传统。”(《古代法：文化差异与传统》)我谈 西方的法律传统，讲它过去的和现在的理论与实践，既是要廓 清其本来面目，也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有 的精神，关于希腊法终于隐而不彰的悲剧命运的讨论，实际 是包含了对中国古代法历史命运的反省；而就自然法乃至西 方中古法律学说所作的讨论，同时又未尝不是对于中国法律
4自序 传统以及法学袭败现状的观照与批判。在关于“中国法”的一 组文章里面，即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章（只 有一篇)，实际也隐含了与西方文明相比照的背景，透霹出我 对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。促使我这样 做的，自然不是借古讽今的冲动，而是我对子中国近代历史演 变以及文化发展规律的特定认识。这些文章确实表明了某种 现实的关切，但是引领着我深入历史文化中去的，同时也可说 是学术上的好奇心。也许可以说，严肃而平正的历史研究正 是我关注现实的另一种方式。在我身上，这两个方面并不子 盾。我从不曾为了现实的缘故去“修正”历史。相反，在探究 所有具体历史问题的时侯，我都为问题本身所吸引，儿乎是为 学问而学问的。如果说这里面依然隐含了重大的现实问题，那 只是因为传统不灭的缘故。 毋庸讳言，在这三年中问，我对于问题的看法也经历了一 个深化的过程。这一点，细心的读者当不难发现。《死亡与再 生：新世纪的曙光》一文在时问上最为晚出，其中衍表达的思 想自然也比较成熟，只是圈于篇幅和文章的形式（此文为1[。 J,Berman《法律与宗教》-书的中译本序)，意见的表述未尽系 统。这种情况，在那些借“书评”之名写下的文章里面也程度不 同地存在着，这或者是一种缺憾。此外，这本集子里关子中国 法的讨论，基本上只集中于“是什么”和“为什么”的问题，而于 中国古代法“不是什么”和：“为什么”的问题却没有正面展开， 当然更不可能在此基础上就中国古代法作全面而系统的总结 和评判。完成这项工作需要写成一本专著，而这正是我现在在 做并E已接近于完成的一件事情。这是可以顺便加以说明的。 梁治平 1988年5月于北京
法辨1 自 录 自 序 I 比较法与比较文化 1 比较法律文化的名与实 12 身份社会与伦理法律 19 “礼法”还是“法律” 28 “从身份到契约”：社会关系的革命 34 古代法：文化差异与传统 47 “法”辨 58 说“治” 88 中国法的过去、现在与未来：一个文化的检衬 128 从苏格拉底之死看希腊法的悲剧 158 中古神学的理性之光与西方法律传统 170 自然法今普：法律中的价值追求 184 文明、法律与社会控制 197
2法辨 从权力支配法律到法律文配权力 207 法·法律·法治 217 法制传统及其现代化 229 情理·道德·自然法 238 海瑞与柯克 252 死亡与再生 267 后记！ 280
比较法与比较文化1 此较法与比较文化 谈宽的的人大真不 说了解，那就更少了。这不能说不是一个缺憾。因为，罗马法 运动不仪是欧洲中世纪最早的世俗文化运动，雨且，在近千年 的时间里，它时起时落，进行得有声有色，其规模和声势，几平 不亚于文艺复兴。不了解这段历史，就很雅弄懂欧洲文化史， 更不用说西方文化的特质了。这个问题值得专门著文介绍，这 里，不过想偕此话题，淡谈法与文化，比较法与比较文化的关 系问题。 文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的慨念，富 于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种 具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家 还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。邓肯· 米歌尔编的社会学辞典》把文化说成是一种复杂的社会现 象，包括信仰、艺术形式、文学、意识形态、价值体系，以及物质 组织、技术水平的情况等。这样的定义差不多是包罗万象的。 19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：“文化是一个复柒
2比较法与比较文化 的整体，其中包括知识、信仰、艺术，法律、道德、风俗，以及作 为社会成员之个人所然得的任何其他能力和习惯”。这个定义 偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立 场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包 括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是 价值观念（以上两种定义均见《百科知识》1981年第2期，第19 页)。对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这 里探讨的也不是严格的人类学问题。我倾向于接受含义比较 广泛的文化的概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有 之义。 单就形式着眼，法包括两个方面。首先是法律意识，包活 一般人的法律观念和法学的各个门类；其次是法律制度。这两 个方面有密切的关系。制度总是在-一定的观念指导下形成的， 不过，二者之间又经常有差距。这些差距集中地表现在个人 的行为方式上，在伊斯兰世界，法通常被理解为与宗教相连的 理想体系，现实中的习惯、法令，即现行法律制度的权威反而 退居其次。这样的法律自然不会被严格遵行。中国古代也有 类似的情况，比如，法律禁止仇杀，可是，为报父仇而杀人者， 不但常能赢得社会的赞许，有时还能免受处罚，得到统治者的 袭奖。这主要是因为，“孝”的观念在中国传统价值体系中是 高出于法的。为什么会产生这些差距？原因固然不简单，恐怕 主要应在法律意识当中寻找答案，不过，若再问起，法律意识 何以这样而不是那样，问题就更不简单了。这是它本身无法 回答的。因为，法律意识不是一个独立自在的体系。如果说， 社会（文化）是一个大的系统，法则不过是其中的一个有机部 分，它与其他部分相互依存，彼此影响，有不可分割的密切关 系
比较法与比较文化3 这样说，有两方面的含义，一个是部分与部分，一个是部 分与整体。这个问题实在是一而二，二而一，侧重不同罢 了。 考察一个社会的法，必须注意它与社会其他部分的联系。 有时还要强调其中的某一方面。比如，研究西方的法，首先要 研究罗马法，其次是日耳曼法，还有封建习惯、教会法和商法。 这样，研究者除须一般地了解罗马史以外，还要了解日耳曼的 部族习惯，熟悉封建制度。教会法和商法大多来自罗马法，但 又有自己的发展，所以，不能不注意到基督教教义和地中海沿 岸各国通行的商事惯例。这样一步步深入下去，势必要涉猎 政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等诸多领域。当然，这里强 调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分 说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握 部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才可能跃上个 层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文 化，也不妨称之为文化体，文化结构。还借上面的例子来说， (西)罗马帝国灭亡了，罗马法为什么能保存下来，传播开去？ 罗马人的正义观念（自然法理论和衡平观念）为什么会传之后 世，甚至被发扬光大？罗马法中公法与私法的划分，它的主观 权利说、无限私有制以及契约自由和自由遗嘱的原则，为什么 能够成为早期资本主义法的支柱？这些问题仅用法的或经济 的观点是无法圆满解答的。既然法是一种复杂的社会一文化 现象，就应该把它放在社会一文化的整体结构中去把握。 整体与部分的关系并不止于决定与被决定，部分也会积 极地参与整体，否则，整体就无从谈起。理论上说，西方人有 法律至上的传统，实际上，法的作用也常常是很突出的。西方 历史上有作为的政治家，往往也是杰出的立法者。雅典政治家