中外法学Peking University Law Journal Vo.121,No.1(2009)pp.82-92 许霆案的民意：按照大数法则的分析 周安平 许霆案一审判决以来，大众对许霆的不当占有行为非但不予遣责，相反却寄予了极大的 同情与宽容。大众的心态无非是认为许霆的行为是大多数人都有可能实施的行为，大多数人 无法抵抗的诱感其实便是普遍人性的反应，而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众 公认的大数法则。因为，人类本性中所呈现出来的行为的相似性与稳定性并不完全是出于理 性，人类社会法律规则也不是起源于不证自明的正义与公平，而是源自于人类行为中普遍存 在的大数法则的定律，并至今仍然必须接受大数法则这一定律的支配与安排。社会统计学上 提供的数据支持了这一说法，尽管它无力解释其原因。 一、什么是大数法则 什么是大数法则？大数法则原本是经济学中的概念，准确地说是统计学中的概念，但至 今在学术上并没有精确的定义。根据英国经济学家保罗·西布莱特的说法，“大数法则大致 是说，相似个体所组成的大型群体的平均行为要比小型群体或群体中的个体行为更加容易预 见。”1大数法则来源于统计数字所表现出来的规律性。人口统计奠基者英国十七世纪经济学 家约翰·戈劳特就揭示了这样一条统计学原理：“通过大量充分的统计数字可以看出，各种 现象（其中单个现象是偶然的）在整体上受着某种严格的规律性的支配。”2事实上，很多自然 规律本身就是通过统计而得以揭示的，比如昼夜交替与季节变换的自然规律。我们所说的自 然规律的科学性只不过是在统计事实的基础上进行科学分析而得以求证出来的。人类的社会 行为中所表现出来的稳定性特征往往也是通过统计归纳而得出。最早从事社会行为统计工作 的学者们便已认识到，对于一个群体，即使不掌握其个体的动机，但当群体具备很大的数目 后，规则性就会出现。在形成后的群体中，总是会呈现一定的普遍规律、一定的共同约束、 一定的平均趋向和平均表现。尽管可能每一个体成员可以在几种选择中相当自由地行事，但 当涉及长期性行为时，对总体的行为方式相对而言还是能够有所预测的。3本性看似最为变 幻莫测的事件，单独看待时似乎是随机的和偶然的，但一旦涉及足够多的次数，就能够表现 出近似于数学规律的现象，人们凭此可以作出预见。因此，尽管单一事件没有意义，但如果 该事件多次重复，实际结果的分布就会呈现出一定的比率。这就是大数定律。4 自社会统计学创始以来，社会统计学就运用于社会科学的调查之中，试图从调查的数据 中发现一些普遍性的规律性的事实，比如通过人口普查与统计揭示死亡率和出生率、性别与 平均寿命、疾病与职业、教育程度与收入等之间所存在的稳定的关系。与约翰·戈劳特同时 代并齐名的著名经济学家威廉·配弟在从事政治算术的研究时就声称其方法是“用数字、重 量和尺度的词汇来表达我自己想说的问题，只进行能诉诸人们的感官的论证和考察在性质上 有可见根据的原因。”5马尔萨斯的人口论很大程度上是建立在统计的基础之上。社会统计所 揭示出来的行为的预测性与稳定性，虽然人们不一定能理解人的行为原因，甚至无从提出可 以信服的解释，但社会行为中毕竞存在着大规模的相似性与稳定性的特征。这表明，社会行 (英)保罗·西布莱特：《陌生人群一 一部经济生活的自然史》，梁娜译，东方出版社2007年版，页24。 2(俄)阿尼金：《改变历史的经济学家》，晏智杰译，华厦出版社2007年版，页51。 3(英)菲利普·鲍尔：《预知社会一一群体行为的内在规则》，暴永宁译，当代中国出版社2007年版，页165。 4同上注，页47。 5阿尼金，见前注2，页49
中外法学 Peking University Law Journal Vo.l 21， No. 1(2009) pp. 82-92 许霆案的民意：按照大数法则的分析 周安平 许霆案一审判决以来，大众对许霆的不当占有行为非但不予遣责，相反却寄予了极大的 同情与宽容。大众的心态无非是认为许霆的行为是大多数人都有可能实施的行为，大多数人 无法抵抗的诱感其实便是普遍人性的反应，而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众 公认的大数法则。因为，人类本性中所呈现出来的行为的相似性与稳定性并不完全是出于理 性，人类社会法律规则也不是起源于不证自明的正义与公平，而是源自于人类行为中普遍存 在的大数法则的定律，并至今仍然必须接受大数法则这一定律的支配与安排。社会统计学上 提供的数据支持了这一说法，尽管它无力解释其原因。 一、什么是大数法则 什么是大数法则？大数法则原本是经济学中的概念，准确地说是统计学中的概念，但至 今在学术上并没有精确的定义。根据英国经济学家保罗·西布莱特的说法，“大数法则大致 是说，相似个体所组成的大型群体的平均行为要比小型群体或群体中的个体行为更加容易预 见。”1大数法则来源于统计数字所表现出来的规律性。人口统计奠基者英国十七世纪经济学 家约翰·戈劳特就揭示了这样一条统计学原理：“通过大量充分的统计数字可以看出，各种 现象(其中单个现象是偶然的)在整体上受着某种严格的规律性的支配。”2事实上，很多自然 规律本身就是通过统计而得以揭示的，比如昼夜交替与季节变换的自然规律。我们所说的自 然规律的科学性只不过是在统计事实的基础上进行科学分析而得以求证出来的。人类的社会 行为中所表现出来的稳定性特征往往也是通过统计归纳而得出。最早从事社会行为统计工作 的学者们便已认识到，对于一个群体，即使不掌握其个体的动机，但当群体具备很大的数目 后，规则性就会出现。在形成后的群体中，总是会呈现一定的普遍规律、一定的共同约束、 一定的平均趋向和平均表现。尽管可能每一个体成员可以在几种选择中相当自由地行事，但 当涉及长期性行为时，对总体的行为方式相对而言还是能够有所预测的。3本性看似最为变 幻莫测的事件，单独看待时似乎是随机的和偶然的，但一旦涉及足够多的次数，就能够表现 出近似于数学规律的现象，人们凭此可以作出预见。因此，尽管单一事件没有意义，但如果 该事件多次重复，实际结果的分布就会呈现出一定的比率。这就是大数定律。4 自社会统计学创始以来，社会统计学就运用于社会科学的调查之中，试图从调查的数据 中发现一些普遍性的规律性的事实，比如通过人囗普查与统计揭示死亡率和出生率、性别与 平均寿命、疾病与职业、教育程度与收入等之间所存在的稳定的关系。与约翰·戈劳特同时 代并齐名的著名经济学家威廉·配弟在从事政治算术的研究时就声称其方法是“用数字、重 量和尺度的词汇来表达我自己想说的问题，只进行能诉诸人们的感官的论证和考察在性质上 有可见根据的原因。”5马尔萨斯的人囗论很大程度上是建立在统计的基础之上。社会统计所 揭示出来的行为的预测性与稳定性，虽然人们不一定能理解人的行为原因，甚至无从提出可 以信服的解释，但社会行为中毕竟存在着大规模的相似性与稳定性的特征。这表明，社会行 1 (英)保罗·西布莱特：《陌生人群———部经济生活的自然史》，梁娜译，东方出版社 2007 年版，页 24。 2(俄)阿尼金：《改变历史的经济学家》，妟智杰译，华厦出版社 2007 年版，页 51。 3 (英)菲利普·鲍尔：《预知社会——群体行为的内在规则》，暴永宁译，当代中国出版社 2007 年版，页 165。 4同上注，页 47。 5阿尼金，见前注 2，页 49
为中的确存在一种可称之为大数法则的定律。在大数法则的支配下，个体往往必须服从于群 体所表现出来的大数法则，而个性也就在大数法则的支配下消失在统计数据所表现出来的总 数中。统计学只提供数据，从统计数据上看，大数法则往往就表现为大多数人行为的相似性 与稳定性。 关于多数人行为，其实就是指统计数据中通过概率所呈现出来的大量的人的稳定重复的 行为。一个人的行为越是与多数人行为相似或接近，那么其行为就越会受到人们的肯定，至 少不会受到人们的贬低。即便这种行为本身并不是善的，也会因为持有者是多数而受到人们 的宽容。例如，对于久病床前的不孝之子，人们大都抱有理解和同情，至少不会有太多的遣 责。而对于极少数人才能做到的善，则会被人们极尽赞美，比如对于久病床前的孝子，人们 会给予很多的谥美之词。所以，从统计学上讲，人类对于道德善恶的评价也是受到统计数据 支持的，它并不是源于上帝的启示，而是源于人性的通常表现。多数人可做的就是应当的或 者说是正常的，无论善恶。高于一般人所为，则为人们所提倡的善：而低于多数人所为，则 为人们所贬斥的恶。从这一意义上讲，道德信条无非是对大数定律的维护。 多数人的行为也往往表现为平均人的行为。平均人的行为意指正常人，或说中性人。有 学者以中人指称，6也有学者以“标准人”称谓。7多数人行为在统计学上往往表现为一种中 性人稳定的行为倾向与行为评价。一般来说，多数人的行为往往就是最接近于平均人的行为， 而平均人的行为值域则往往更多地受制于多数人的行为。一种行为越是接近于平均值，往往 也就越是多数人的行为：而一种行为越是与多数人行为相似，往往也就越接近于平均人的行 为的值域。 关于平均人的行为，法国科学家凯特莱认为，将人类作为一个整体来考虑，它的各个方 面都属于物理事实的范围：人数越多，个人的意愿就越会深埋在普遍事实的系列之下，而普 遍事实则取决于决定行为存在与延续的总体原因。既然社会的“存在与延续”是人们所需要 的，那么人的平均行为便是“正确的”行为了。“平均人”的种种参数、物理性质乃至道德 和审美观念，都代表着应当为所有人追求的完美平均情况。平均的就是出色的一一一个能够 在某段时期内集中表现出“平均人”的所有品性的人，他此时就代表了人类所有的优、善、 美。而与非平均情况的偏离，无论是大是小，都会导致…形态的丑陋和道德的残缺，由是 处于不健全的存在状态。8平均人的行为因为被看作是中等人之所为，人类行为总体而言不 高不低，因而也就被人们认为是正常人所为。而如果偏离这一平均，或者会被赞美之极，或 者会被贬低之极。所以，对于增高和美容的行为，我们也就可以理解那只不过是人们为了靠 近平均值而作的努力，并非真的有什么不正常。 社会秩序是建立在对普通人来说自然而然的日常生活的基础上。9大数法则就是通过 平均人的行为和多数人的行为所表现出来的持续性状态或稳定性倾向的规则性集合系统。大 数法则展示了人类社会秩序建立与维持的人类学原因。人类社会正是借助了大数法则的功效 维持了一种稳定的社会评价体系，并在这一稳定的评价体系所支持下维持一种稳定的社会秩 序。“大数定律”的存在给我们带来了可的秩序与正常，使世界免于沦入莫衷一是的可怕 境界。10社会成员是否共同遵守约定的风俗惯例对于群体的稳定与聚合至关重要。11“人们 往往共享许多标准，并彼此希望坚持它们，如果他们这么做了，他们所在的社会将是有序的。” 6参见胡玉鸿：“‘法律人’建构论纲”，《中国法学》2006年第5期。 7参见李友根：“论法律中的标准人：部门法角度的思考”，《美中法律评论》2005年3月号。 8鲍尔，见前注3，页48-49。 9(英)韦恩·莫里森：《理论犯罪学一一从现代到后现代》，刘仁文等译，法律出版社2004年版，页204。 10鲍尔，见前注〔3)，页197。 "(美)麦特·里德雷：《美德的起源一一人类本能与协作的进化》，刘珩译，中央编译出版社2004年版，页 195
为中的确存在一种可称之为大数法则的定律。在大数法则的支配下，个体往往必须服从于群 体所表现出来的大数法则，而个性也就在大数法则的支配下消失在统计数据所表现出来的总 数中。统计学只提供数据，从统计数据上看，大数法则往往就表现为大多数人行为的相似性 与稳定性。 关于多数人行为，其实就是指统计数据中通过概率所呈现出来的大量的人的稳定重复的 行为。一个人的行为越是与多数人行为相似或接近，那么其行为就越会受到人们的肯定，至 少不会受到人们的贬低。即便这种行为本身并不是善的，也会因为持有者是多数而受到人们 的宽容。例如，对于久病床前的不孝之子，人们大都抱有理解和同情，至少不会有太多的遣 责。而对于极少数人才能做到的善，则会被人们极尽赞美，比如对于久病床前的孝子，人们 会给予很多的谥美之词。所以，从统计学上讲，人类对于道德善恶的评价也是受到统计数据 支持的，它并不是源于上帝的启示，而是源于人性的通常表现。多数人可做的就是应当的或 者说是正常的，无论善恶。高于一般人所为，则为人们所提倡的善；而低于多数人所为，则 为人们所贬斥的恶。从这一意义上讲，道德信条无非是对大数定律的维护。 多数人的行为也往往表现为平均人的行为。平均人的行为意指正常人，或说中性人。有 学者以中人指称，6也有学者以“标准人”称谓。7多数人行为在统计学上往往表现为一种中 性人稳定的行为倾向与行为评价。一般来说，多数人的行为往往就是最接近于平均人的行为， 而平均人的行为值域则往往更多地受制于多数人的行为。一种行为越是接近于平均值，往往 也就越是多数人的行为；而一种行为越是与多数人行为相似，往往也就越接近于平均人的行 为的值域。 关于平均人的行为，法国科学家凯特莱认为，将人类作为一个整体来考虑，它的各个方 面都属于物理事实的范围；人数越多，个人的意愿就越会深埋在普遍事实的系列之下，而普 遍事实则取决于决定行为存在与延续的总体原因。既然社会的“存在与延续”是人们所需要 的，那么人的平均行为便是“正确的”行为了。“平均人”的种种参数、物理性质乃至道德 和审美观念，都代表着应当为所有人追求的完美平均情况。平均的就是出色的——一个能够 在某段时期内集中表现出“平均人”的所有品性的人，他此时就代表了人类所有的优、善、 美。而与非平均情况的偏离，无论是大是小，都会导致……形态的丑陋和道德的残缺，由是 处于不健全的存在状态。8平均人的行为因为被看作是中等人之所为，人类行为总体而言不 高不低，因而也就被人们认为是正常人所为。而如果偏离这一平均，或者会被赞美之极，或 者会被贬低之极。所以，对于增高和美容的行为，我们也就可以理解那只不过是人们为了靠 近平均值而作的努力，并非真的有什么不正常。 社会秩序是建立在对普通人来说自然而然的日常生活的基础上。9大数法则就是通过 平均人的行为和多数人的行为所表现出来的持续性状态或稳定性倾向的规则性集合系统。大 数法则展示了人类社会秩序建立与维持的人类学原因。人类社会正是借助了大数法则的功效 维持了一种稳定的社会评价体系，并在这一稳定的评价体系所支持下维持一种稳定的社会秩 序。“大数定律”的存在给我们带来了可敬的秩序与正常，使世界免于沦入莫衷一是的可怕 境界。10社会成员是否共同遵守约定的风俗惯例对于群体的稳定与聚合至关重要。11“人们 往往共享许多标准，并彼此希望坚持它们，如果他们这么做了，他们所在的社会将是有序的。” 6参见胡玉鸿：“‘法律人’建构论纲”，《中国法学》2006 年第 5 期。 7参见李友根：“论法律中的标准人：部门法角度的思考”，《美中法律评论》2005 年 3 月号。 8鲍尔，见前注 3，页 48-49。 9(英)韦恩·莫里森：《理论犯罪学——从现代到后现代》，刘仁文等译，法律出版社 2004 年版，页 204。 10鲍尔，见前注〔3〕，页 197。 11(美)麦特·里德雷：《美德的起源——人类本能与协作的进化》，刘珩译，中央编译出版社 2004 年版，页 195
12因此，即使是在没有法律的原初社会，人类仍然能够借助那些自发形成的大数法则来有效 地维持群体内部个体之间的合作与信任，并将群体塑造成一个紧密团结的社区。 二、大数法则是如何形成的 大数法则何以形成，我们以排队为例。我们在超市购物，形成队伍的因素往往是偶然的， 但只要是加入该队伍的人数达到一定数量，个别人如果要形成另外的队伍，那么就会遭到多 数人的抵制。其原因是“无论指示人们排队行为讯号是什么，一旦建立的队伍，就会从这个 现存的队伍本身导出一套排队的规则，或者透过那些发挥非正式的‘管理者职能'的排队者 的指示，而使其他人获悉此一规则。”13并且，有一些人会基于自身利益的维护而自动充当 起了维持大数队伍秩序的角色，并且这种角色仅仅因为人数较多就轻易地获得了正当性和有 效性。而那些想插队或者想另辟蹊径的人基于多数人的心理压力往往只能选择跟从，并且随 着跟从的人数越来越多，队伍的稳定性也就越来越强。当然，如果破坏队伍的人数达到一定 数量并成为一种多数人的行为时，原本的多数法则就不再是大数法则了，或者说一种新的大 数法则替代了原来的大数法则。 再以交通规则形成为例，人们在行车时都有约定：或者都靠道路的左侧行驶，或者都沿 右边行进。虽然，这种约定现在看来是以法律的形式确立的，但这样的法律无非是给予早己 存在的社会规范以正式地位而已。4这种规范最初是如何形成的呢？比如，沿着一条过道向 相反方向行走的许多人会趋向于自行组织起来，形成两股方向相反的人流，由是为了避开相 撞而迂回地行动。这种分行通道的形成是自动出现的，但哪条通道向什么方向通行却纯属偶 然。5而一旦形成，想通行的人则只能加入既定的人流中。在各国道路交通规则的例子中， 有两种可能的习俗：向左驶和向右驶。他们在每个人看来都是同样的好。英国司机靠左行驶 而不是靠右，这是任意的历史事件，和不公平无关。16只要能保证足够的人数遵从，那么， 少数人就只能按照多数人选择的方向行驶，否则就违反了大数法则而被制度所否定。在交通 行动中，向左行还是向右行原本与道德无关，但一旦形成为某一方向的大数法则，那么，与 大数法则相反的行动就构成了不道德的行为，道德的评价与人数的多寡在这里发生了勾连。 因此，一个人的行为之所以不道德在很大程度上是源于其行为者在人数上的少，而不是源于 其在动机上的恶。 从上述例子，我们发现，大数法则的形成与人们之间的相互模仿的社会关系有关。人是 社会性的动物，必然要与他人发生关系。“社会关系这个概念的基本特征，就在于行动者和 他人间存在着最低限度的相互关联。”1这种相互关联是建立在彼此信任的基础之上。信任 是社会交往的前提，是社会内聚的粘合剂，否则人类生活与动物生活无异，因此，信任与合 作对于人类物种的延续具有进化的作用。信任与合作的天性首先发生在家庭成员之间，家庭 成员之间普遍存在着互惠关系和信任关系，这是一个无需证明的先定的生物性事实。但是， 当陌生人成功地墓仿了我们的亲人或朋友的行为时，我们就将这种信任与互惠关系延及到了 陌生人。18于是，与陌生人之间的交往也由是开始，社会关系得以展开，人类社会得以形成 2(美)C·赖特·米尔斯：《社会学的想象力》，陈强、张永强译，社会、读书、新知三联书店2005年版，页 28。 13(美)迈克尔·瑞斯曼：《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，页89。 14鲍尔，见前注3，页245。 15鲍尔，见前注3，页104。 6(英)罗伯特·苏格登：《契约论与规范》，董良译，载包利民编：《当代社会契约论》，江苏人民出版社2007 年版，页207。 17(德)马克斯·韦伯：《韦伯作品集：社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，页 35。 18西布莱特，见前注1，页59
12因此，即使是在没有法律的原初社会，人类仍然能够借助那些自发形成的大数法则来有效 地维持群体内部个体之间的合作与信任，并将群体塑造成一个紧密团结的社区。 二、大数法则是如何形成的 大数法则何以形成，我们以排队为例。我们在超市购物，形成队伍的因素往往是偶然的， 但只要是加入该队伍的人数达到一定数量，个别人如果要形成另外的队伍，那么就会遭到多 数人的抵制。其原因是“无论指示人们排队行为讯号是什么，一旦建立的队伍，就会从这个 现存的队伍本身导出一套排队的规则，或者透过那些发挥非正式的‘管理者职能’的排队者 的指示，而使其他人获悉此一规则。”13并且，有一些人会基于自身利益的维护而自动充当 起了维持大数队伍秩序的角色，并且这种角色仅仅因为人数较多就轻易地获得了正当性和有 效性。而那些想插队或者想另辟蹊径的人基于多数人的心理压力往往只能选择跟从，并且随 着跟从的人数越来越多，队伍的稳定性也就越来越强。当然，如果破坏队伍的人数达到一定 数量并成为一种多数人的行为时，原本的多数法则就不再是大数法则了，或者说一种新的大 数法则替代了原来的大数法则。 再以交通规则形成为例，人们在行车时都有约定：或者都靠道路的左侧行驶，或者都沿 右边行进。虽然，这种约定现在看来是以法律的形式确立的，但这样的法律无非是给予早已 存在的社会规范以正式地位而已。14这种规范最初是如何形成的呢？比如，沿着一条过道向 相反方向行走的许多人会趋向于自行组织起来，形成两股方向相反的人流，由是为了避开相 撞而迂回地行动。这种分行通道的形成是自动出现的，但哪条通道向什么方向通行却纯属偶 然。15而一旦形成，想通行的人则只能加入既定的人流中。在各国道路交通规则的例子中， 有两种可能的习俗：向左驶和向右驶。他们在每个人看来都是同样的好。英国司机靠左行驶 而不是靠右，这是任意的历史事件，和不公平无关。16只要能保证足够的人数遵从，那么， 少数人就只能按照多数人选择的方向行驶，否则就违反了大数法则而被制度所否定。在交通 行动中，向左行还是向右行原本与道德无关，但一旦形成为某一方向的大数法则，那么，与 大数法则相反的行动就构成了不道德的行为，道德的评价与人数的多寡在这里发生了勾连。 因此，一个人的行为之所以不道德在很大程度上是源于其行为者在人数上的少，而不是源于 其在动机上的恶。 从上述例子，我们发现，大数法则的形成与人们之间的相互模仿的社会关系有关。人是 社会性的动物，必然要与他人发生关系。“社会关系这个概念的基本特征，就在于行动者和 他人间存在着最低限度的相互关联。”17这种相互关联是建立在彼此信任的基础之上。信任 是社会交往的前提，是社会内聚的粘合剂，否则人类生活与动物生活无异，因此，信任与合 作对于人类物种的延续具有进化的作用。信任与合作的天性首先发生在家庭成员之间，家庭 成员之间普遍存在着互惠关系和信任关系，这是一个无需证明的先定的生物性事实。但是， 当陌生人成功地摹仿了我们的亲人或朋友的行为时，我们就将这种信任与互惠关系延及到了 陌生人。18于是，与陌生人之间的交往也由是开始，社会关系得以展开，人类社会得以形成 12(美)C·赖特·米尔斯：《社会学的想象力》，陈强、张永强译，社会、读书、新知三联书店 2005 年版，页 28。 13 (美)迈克尔·瑞斯曼：《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社 2007 年版，页 89。 14鲍尔，见前注 3，页 245。 15鲍尔，见前注 3，页 104。 16(英)罗伯特·苏格登：《契约论与规范》，董良译，载包利民编：《当代社会契约论》，江苏人民出版社 2007 年版，页 207。 17 (德)马克斯·韦伯：《韦伯作品集：社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社 2005 年版，页 35。 18西布莱特，见前注 1，页 59
并延续。人类得之于上帝的模仿天性催生了人类行为彼此的相似性、稳定性与连续性。 模仿是人类文化主要的传播方式。9模仿意味着服从对方或表达尊敬之意，20目的是为 了取得对方的信任并希望被对方接纳，以融入对方的群体之中。所谓入乡随俗、到什么山上 唱什么歌，从而形成了群体成员行为的相似性，这种相似性为个体之间彼此的行为提供了可 资预测的根据。这种模仿不只是发生于小孩对大人世界的行为规则的模仿，也经常发生在个 体与群体的关系上。模仿是一种简便易行且非常实用的交际方式。如果其他人己经全体一致 采取了共同的决定，那么，个体可能会忽略自己的观点，别人怎么做就跟着怎么做。这并不 是说跟着别人做的人是一个没有主见的人，而是因为别人的行为毕竞是一个非常有用的可以 参考的信息来源。别人怎么说就怎么做总是比自己劳心费神琢磨出来的办法简便得多，有用 得多。2因为每一个人都是一个经验主义者，对于未来的预测，经验总比理性在人们的心理 上感觉更为可靠。此外，部分原因也还因为如果大家有错，也是有很多人的错，个人因继续 犯错而受到的社会压力和道德压力也因为人数的众多而趋于减弱。并且有时，如果违背群体 意识认可的规则还需要具备很大的勇气。当然模仿也可能发生在个体与权威者的关系上，当 权威者的行为被大多数人所模仿时，群体行为的大数法则便己形成。而一旦形成群体行为的 大数法则，个体屈于群体意识的压力，自觉不自觉地选择遵从，甚至是盲从。因为在群体中， 具备强大的个性足以抵制那种集体意识暗示的个人几乎没有。2因此，在强大的群体意识的 支配下，自觉的个性往往消失。这也就可以解释，现实生活中有很多陈规陋俗，比如农村习 俗中的婚礼，虽然从理性上判断并无太多的道理，但仅仅因为是群体意识所强烈支持的大数 法则，那么后代就会自觉与不自觉地模仿和沿袭，因而也就具有着极强的生命力。在群体意 识的支配下，人类模仿的天性有效地保证了大数法则的历史延续性。 人类生活是一个集体生活，任何人都无可逃避。生活是不能选择自己的世界的，它从一 开始就只能在一个既定的、无法改变的世界中发现自己。在集体生活中，对集体生活的有效 形式进行选择和决定，根源于在社会中占统治地位的大众人。3对团体生活有害的东西往往 作为 禁忌规则来要求个体予以抵制，因而大多数人的生活习性与生活规则对集体生活中的个体构 成了压倒性的影响。因此，人的意识反映出来的往往首先是团体意识而不是个体意识。在这 样的群体社会里，人类的整体性往往作为神秘的力量而为人们所意识并为人们所坚持，这是 不需要更多理性考虑的。整体意识对个人行为的要求是不需要理由的，它本身就已经构成了 对个体意识的要求甚至是压迫，个体意识只能寻求与整体意识的一致才可以被团体所接受。 对制度经济学颇有研究的康芒斯认为，大家所共有的原则或多或少是个体行动受集体行动的 控制，因此，制度可以解释为集体行动对个人行动的一种控制。24习俗就是这样一种社会强 制，是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。25多数人坚持的制度与习俗 就是大数法则的载体。 现代社会是典型的陌生人社会。在陌生人社会里，陌生人之间如何能发生信任与合作的 关系取决于陌生人是否会根据我们日常生活经验中归纳出来的大数法则而行动。换言之，人 们是根据大数法则来对陌生人的可能行为作出预测的。大数法则可以使人们生活得简单而有 序，它在人际关系中提供了成本最小化的约束机制。为了确保合作不成为不道德的侵略者的 9“入乡随俗，依葫芦画瓢是文化传播和习得的一种方式，它能保证你到什么地方就做什么事一模仿是人 与生俱来的天性。”里德雷，见前注11，页195。 20(法)埃德加·莫兰：《迷失的范式：人性研究》，北京大学出版社1999年版，页15。 21里德雷，见前注11，页198-199。 ”(法)古斯塔夫·勒庞：《大众心理学：乌合之众》，冯克利译，中央编译社2005年版，页18。 2(西班牙)奥尔特加·加塞特：《大众的反叛》，刘训练、佟德志译，吉林人民出版社2004年版，页41-42。 24参见（美）康芒斯：《制度经济学》（上），于树生译，商务印书馆2006年版，页87。 25同上注，页185
并延续。人类得之于上帝的模仿天性催生了人类行为彼此的相似性、稳定性与连续性。 模仿是人类文化主要的传播方式。19模仿意味着服从对方或表达尊敬之意，20目的是为 了取得对方的信任并希望被对方接纳，以融入对方的群体之中。所谓入乡随俗、到什么山上 唱什么歌，从而形成了群体成员行为的相似性，这种相似性为个体之间彼此的行为提供了可 资预测的根据。这种模仿不只是发生于小孩对大人世界的行为规则的模仿，也经常发生在个 体与群体的关系上。模仿是一种简便易行且非常实用的交际方式。如果其他人已经全体一致 采取了共同的决定，那么，个体可能会忽略自己的观点，别人怎么做就跟着怎么做。这并不 是说跟着别人做的人是一个没有主见的人，而是因为别人的行为毕竟是一个非常有用的可以 参考的信息来源。别人怎么说就怎么做总是比自己劳心费神琢磨出来的办法简便得多，有用 得多。21因为每一个人都是一个经验主义者，对于未来的预测，经验总比理性在人们的心理 上感觉更为可靠。此外，部分原因也还因为如果大家有错，也是有很多人的错，个人因继续 犯错而受到的社会压力和道德压力也因为人数的众多而趋于减弱。并且有时，如果违背群体 意识认可的规则还需要具备很大的勇气。当然模仿也可能发生在个体与权威者的关系上，当 权威者的行为被大多数人所模仿时，群体行为的大数法则便已形成。而一旦形成群体行为的 大数法则，个体屈于群体意识的压力，自觉不自觉地选择遵从，甚至是盲从。因为在群体中， 具备强大的个性足以抵制那种集体意识暗示的个人几乎没有。22因此，在强大的群体意识的 支配下，自觉的个性往往消失。这也就可以解释，现实生活中有很多陈规陋俗，比如农村习 俗中的婚礼，虽然从理性上判断并无太多的道理，但仅仅因为是群体意识所强烈支持的大数 法则，那么后代就会自觉与不自觉地模仿和沿袭，因而也就具有着极强的生命力。在群体意 识的支配下，人类模仿的天性有效地保证了大数法则的历史延续性。 人类生活是一个集体生活，任何人都无可逃避。生活是不能选择自己的世界的，它从一 开始就只能在一个既定的、无法改变的世界中发现自己。在集体生活中，对集体生活的有效 形式进行选择和决定，根源于在社会中占统治地位的大众人。23对团体生活有害的东西往往 作为 禁忌规则来要求个体予以抵制，因而大多数人的生活习性与生活规则对集体生活中的个体构 成了压倒性的影响。因此，人的意识反映出来的往往首先是团体意识而不是个体意识。在这 样的群体社会里，人类的整体性往往作为神秘的力量而为人们所意识并为人们所坚持，这是 不需要更多理性考虑的。整体意识对个人行为的要求是不需要理由的，它本身就已经构成了 对个体意识的要求甚至是压迫，个体意识只能寻求与整体意识的一致才可以被团体所接受。 对制度经济学颇有研究的康芒斯认为，大家所共有的原则或多或少是个体行动受集体行动的 控制，因此，制度可以解释为集体行动对个人行动的一种控制。24习俗就是这样一种社会强 制，是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。25多数人坚持的制度与习俗 就是大数法则的载体。 现代社会是典型的陌生人社会。在陌生人社会里，陌生人之间如何能发生信任与合作的 关系取决于陌生人是否会根据我们日常生活经验中归纳出来的大数法则而行动。换言之，人 们是根据大数法则来对陌生人的可能行为作出预测的。大数法则可以使人们生活得简单而有 序，它在人际关系中提供了成本最小化的约束机制。为了确保合作不成为不道德的侵略者的 19“入乡随俗，依葫芦画瓢是文化传播和习得的一种方式，它能保证你到什么地方就做什么事——模仿是人 与生俱来的天性。”里德雷，见前注 11，页 195。 20 (法)埃德加·莫兰：《迷失的范式：人性研究》，北京大学出版社 1999 年版，页 15。 21里德雷，见前注 11，页 198-199。 22(法)古斯塔夫·勒庞：《大众心理学：乌合之众》，冯克利译，中央编译社 2005 年版，页 18。 23(西班牙)奥尔特加·加塞特：《大众的反叛》，刘训练、佟德志译，吉林人民出版社 2004 年版，页 41-42。 24参见(美)康芒斯：《制度经济学》(上)，于树生译，商务印书馆 2006 年版，页 87。 25同上注，页 185
“猎物”，霍布斯主义者认为，在一个共同体中道德行为必须成为一个约定俗成的规范，以 致每个人都能期待：如果他合作地行动，其他人也会同样行动，反之亦然。这些约定（习俗） 组成了一个社会的道德制度。26当这种约定为多数人所遵循时，就构成了多数法则的内容。 商业法律的产生就是源于商人们基于彼此交易的需要而自发形成的，而对于那些不守老规 矩、违反条例规定的商人惟一和最终的惩治措施就是所有的商人都不再与其进行任何交易， 因而，商人之间的规则在多数商人的有效执行下得以延续并完善。当然，人们之所以采纳某 些规则，是因为每个人都会从别人按照某些规则行事中得到好处。2这也是商业法律能够得 到普遍遵守而成为大数法则的原因之一。 三、大数法则作为法律规则 法律规则，至少从起源上看，不是靠推理而产生，而是来自人类社会经验的大数法则。 28法律最早来自习俗。习俗与习惯紧密联系，当一个习惯被一个部落或一个社区大多数人所 遵从后，就形成为大数法则，并极易被一代代沿袭下来，从而对叛逆者的个体构成极强的约 束力。并且人数越多，其约束力也就越强。这种约束原本是心理上的，后来才演变为物理上 的，并最终上升为法律。自然法学派一说到法律的正义时，就断言它来自于道德性。在我看 来，这是把法律的道德性与道德性产生的原因予以了混淆。如果说，某个法律的确具有公众 认可的道德基础，这也是依赖于这样的事实，那就是多数人成功地垄断了甚至是强行灌输了 他们的支配符号。 法律必须吸收大数法则的内容，其区别只在于法律是常规化、制度化的大数法则。帕森 斯认为，当自我的服从与其他人的服从趋于一致，成为获取他人支持性反应与避免他人不利 性反应的条件。如果，与很多行动者的行动相关联，对某一价值取向标准的服从满足了这一 尺度，那么，这个标准就可以说是被制度化了。9人与人之间的交往在行动中的模仿与被模 仿，结果是规则的形成，而制度化的规则便是法律规则。法律规则与大数法则的先后关系好 比货币的发明，我们完全可以断定，金银作为交换的媒介并不是因为先有了法令才产生了这 样的发明，而很有可能是因为参与以金银作为媒介交换的人越来越多，最后那些少数人发现 如果要与他人合作必须接受原本他并不喜欢的金银。 人类进入国家时代以来，法律为国家立法所垄断，法律出自国家成为法律规则产生的主 要方式，但这并没有切断法律规则与大数法则的联系。法律规则源于大数法则，或者说许多 法律规则本身就是出于对大数法则定律的维护。法律就是人类大数法则之一，并且是重要的 大数法则，是通过国家强制力而保护的大数法则。大数法则之所以被吸收成为法律规则首先 是因为大数法则的实用性，这种实用性表现在人数上的多数从而导致规则的自动有效，强行 执法的成本被节约，尤其重要的是，社会秩序呈现出井然有序的连续性与稳定性。 当法律规则进入到国家法时代或者说立法时代以来，即使是国家立法成为法的主要渊 源，大数法则对于法律规则的渊源作用也不能否认。法律规则对普遍人性的尊重便反映了大 数定律对法律规则的要求。只不过，法律规则的立法更强调技术罢了。法律规则之不同于大 数法则就在于法律中的大数必须精确，而大数法则中的大数往往比较模糊。法律必须对大数 法则进行分级制以保证精确，比如人的成年与未成年的划分，多数人心智成熟标志的平均年 龄就是其重要的依据，而一旦进入法律规则，就还必须将这一年龄精确到一个具体的时刻。 26苏格登，见前注〔16)，页258。 27(美)吉尔伯特·哈曼：《约定论》，曹欢荣译，载包利民编：《当代社会契约论》，江苏人民出版社2007年 版，页58。 28美国社会学家查尔斯·霍顿·库利认为“传统的社会有机体一一语言、习俗、普遍法等等一一总体上都显 示出了一种对环境的适应性和可操作性，这两者都不可能通过深思熟虑的意识而得到。”参见（美）查尔斯霍 顿·库利：《社会过程》，华厦出版社2003年版，页323。 29〔29)米尔斯，见前注12，页28
“猎物”，霍布斯主义者认为，在一个共同体中道德行为必须成为一个约定俗成的规范，以 致每个人都能期待：如果他合作地行动，其他人也会同样行动，反之亦然。这些约定(习俗) 组成了一个社会的道德制度。26当这种约定为多数人所遵循时，就构成了多数法则的内容。 商业法律的产生就是源于商人们基于彼此交易的需要而自发形成的，而对于那些不守老规 矩、违反条例规定的商人惟一和最终的惩治措施就是所有的商人都不再与其进行任何交易， 因而，商人之间的规则在多数商人的有效执行下得以延续并完善。当然，人们之所以采纳某 些规则，是因为每个人都会从别人按照某些规则行事中得到好处。27这也是商业法律能够得 到普遍遵守而成为大数法则的原因之一。 三、大数法则作为法律规则 法律规则，至少从起源上看，不是靠推理而产生，而是来自人类社会经验的大数法则。 28法律最早来自习俗。习俗与习惯紧密联系，当一个习惯被一个部落或一个社区大多数人所 遵从后，就形成为大数法则，并极易被一代代沿袭下来，从而对叛逆者的个体构成极强的约 束力。并且人数越多，其约束力也就越强。这种约束原本是心理上的，后来才演变为物理上 的，并最终上升为法律。自然法学派一说到法律的正义时，就断言它来自于道德性。在我看 来，这是把法律的道德性与道德性产生的原因予以了混淆。如果说，某个法律的确具有公众 认可的道德基础，这也是依赖于这样的事实，那就是多数人成功地垄断了甚至是强行灌输了 他们的支配符号。 法律必须吸收大数法则的内容，其区别只在于法律是常规化、制度化的大数法则。帕森 斯认为，当自我的服从与其他人的服从趋于一致，成为获取他人支持性反应与避免他人不利 性反应的条件。如果，与很多行动者的行动相关联，对某一价值取向标准的服从满足了这一 尺度，那么，这个标准就可以说是被制度化了。29人与人之间的交往在行动中的模仿与被模 仿，结果是规则的形成，而制度化的规则便是法律规则。法律规则与大数法则的先后关系好 比货币的发明，我们完全可以断定，金银作为交换的媒介并不是因为先有了法令才产生了这 样的发明，而很有可能是因为参与以金银作为媒介交换的人越来越多，最后那些少数人发现 如果要与他人合作必须接受原本他并不喜欢的金银。 人类进入国家时代以来，法律为国家立法所垄断，法律出自国家成为法律规则产生的主 要方式，但这并没有切断法律规则与大数法则的联系。法律规则源于大数法则，或者说许多 法律规则本身就是出于对大数法则定律的维护。法律就是人类大数法则之一，并且是重要的 大数法则，是通过国家强制力而保护的大数法则。大数法则之所以被吸收成为法律规则首先 是因为大数法则的实用性，这种实用性表现在人数上的多数从而导致规则的自动有效，强行 执法的成本被节约，尤其重要的是，社会秩序呈现出井然有序的连续性与稳定性。 当法律规则进入到国家法时代或者说立法时代以来，即使是国家立法成为法的主要渊 源，大数法则对于法律规则的渊源作用也不能否认。法律规则对普遍人性的尊重便反映了大 数定律对法律规则的要求。只不过，法律规则的立法更强调技术罢了。法律规则之不同于大 数法则就在于法律中的大数必须精确，而大数法则中的大数往往比较模楜。法律必须对大数 法则进行分级制以保证精确，比如人的成年与未成年的划分，多数人心智成熟标志的平均年 龄就是其重要的依据，而一旦进入法律规则，就还必须将这一年龄精确到一个具体的时刻。 26苏格登，见前注〔16〕，页 258。 27 (美)吉尔伯特·哈曼：《约定论》，曹欢荣译，载包利民编：《当代社会契约论》，江苏人民出版社 2007 年 版，页 58。 28美国社会学家查尔斯·霍顿·库利认为“传统的社会有机体——语言、习俗、普遍法等等——总体上都显 示出了一种对环境的适应性和可操作性，这两者都不可能通过深思熟虑的意识而得到。”参见(美)查尔斯·霍 顿·库利：《社会过程》，华厦出版社 2003 年版，页 323。 29〔29〕米尔斯，见前注 12，页 28
法律规则中关于推定的抑制其实就是建立在大数原理的基础上，即建立在人们日常生活经验 或行为所呈现出来的总体趋势与规律的基础上，否则推定就很难成立。这表明，人类社会进 入法律立法时代以来，法律规则所反映出来的大数法则更多地带有技术上的痕迹，这是人类 规则的进化，而不是大数法则的消失。 当然，说法律规则渊源于大数法则，这是就人类行为规范化的历史进程而言，并不是说 一项具体的法律规则都必须以先在的大数法则为前提。事实上，进入国家立法时代以来，许 多法律，特别是技术性的法律，如交通规则中信号灯的设置及其象征的意义，这些其实就是 由交通法进行原初创设的。国际金融中的银行结算、市场交易中的合约担保等，法律规则也 完全可以在无先在的情形下得便宜设立。这种现象并不表明大数法则的失效，当这项原创性 的法律规则强制实施一段时间后最终被大多数人所依从，立法创始的规则就表明己经成功地 转化为一项大数法则，或者说国家通过立法也可以创设大数法则。但是，如果立法的创造不 能有效地转化为多数人的行为标准，只是依赖强制，那么该项规则要么被指责为暴政，要么 是实效性极低，最终摆脱不了“法之不法”的命运。因为，当观念通过不同的方式，深入到 共同体的头脑之中并且产生了一系列的效果，比如说已经形成作为共同体的大数法则时，和 它对抗就是徒劳的。美国禁酒令的失败就是一个有名的例子，美国当前在毒品、赌博和卖淫 方面还依然重复着这种失败。0因此，法律规则的生命力仍然是以大数法则的支持为根据的。 这就提醒我们，法律规则在立法时必须考虑大数法则，即必须尊重“常人”行为的本性并以 之作为法律行为的标准。这就要求立法时必须警惕“少数人的偏见”，防止在一起的少数派 的利益被过度代表的现象。3引在国家立法时代，也的确存在着这样一种倾向，多数法学家对 法律的研究都不是从数据和经验出发，而是根据道德伦理的假定前提予以展开。他们会先做 出人们应当如何行为的若干假定，然后在此基础上构筑其理论模型，接下来便是根据模型提 出对不符合其理论模型的人的行为如何进行干预的建议。其结果是精英们通过所谓的理性裁 剪了生活，其制定的法律背离了公众的真实生活，这种现象反过来却被法学精英们指贵为公 众对法律的背离。 不仅是立法，还有司法，也不能不尊重大数法则的定律。诉讼中证据的认定以及所运用 的司法推理就充分考虑了大数法则的原理。法律对诉讼中盖然性证据的肯定其实反映的就是 大数法则的定律要求。因为，依赖证据还原事实真相的想法己经被证明不切实际，因而，证 据的证明力在某种程度上也就是说服力。证明力的大小并不是靠理性作支持的，而是以经验 为根据。日常生活经验中多次重复出现的频率或普遍呈现的现象其实正是司法认知的依据， 并且也是较为可靠的认知保证。正如经验主义者皮尔士所宣称的“只要人们对于某一思想、 概念有坚定的信念，只要它们不再有怀疑，不管它们是否符合实际，都可以宣布是可靠的真 理。”2意思是说，大家共同持有的经验就是生活的真实内容。前段时间，由南京彭宇案引 发了人们关于日常生活经验的推理可否成立的讨论。33该案一审法官推理本身是否妥当可以 30参见（美）肯尼斯·阿罗：《组织的极限》，万谦译，华度出版社2006年版，页75。 31参见（美）尼尔·K·考默萨：《法律的限度一一法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆 2007年版，页60。 32邹铁军等：《现代西方哲学一一20世纪西方哲学述评》，吉林大学出版社1991年版，页106。 332006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公 交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告彭宇第一个从公交车 后门下车，原告摔倒致伤，被告彭宇发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告彭宇便与原告亲 属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗 费、护理费、营养费等损失。原告认为是被告撞倒自己，要求被告赔偿。但被告彭宇辩称自己是做好事。 一审法院审理后认为，依据“常理推断”，被告不可能是做好事，判决被告赔偿原告损失。此判决一出，在 社会上立刻引起很大反响并引发网友激烈讨论
法律规则中关于推定的抑制其实就是建立在大数原理的基础上，即建立在人们日常生活经验 或行为所呈现出来的总体趋势与规律的基础上，否则推定就很难成立。这表明，人类社会进 入法律立法时代以来，法律规则所反映出来的大数法则更多地带有技术上的痕迹，这是人类 规则的进化，而不是大数法则的消失。 当然，说法律规则渊源于大数法则，这是就人类行为规范化的历史进程而言，并不是说 一项具体的法律规则都必须以先在的大数法则为前提。事实上，进入国家立法时代以来，许 多法律，特别是技术性的法律，如交通规则中信号灯的设置及其象征的意义，这些其实就是 由交通法进行原初创设的。国际金融中的银行结算、市场交易中的合约担保等，法律规则也 完全可以在无先在的情形下得便宜设立。这种现象并不表明大数法则的失效，当这项原创性 的法律规则强制实施一段时间后最终被大多数人所依从，立法创始的规则就表明已经成功地 转化为一项大数法则，或者说国家通过立法也可以创设大数法则。但是，如果立法的创造不 能有效地转化为多数人的行为标准，只是依赖强制，那么该项规则要么被指责为暴政，要么 是实效性极低，最终摆脱不了“法之不法”的命运。因为，当观念通过不同的方式，深入到 共同体的头脑之中并且产生了一系列的效果，比如说已经形成作为共同体的大数法则时，和 它对抗就是徒劳的。美国禁酒令的失败就是一个有名的例子，美国当前在毒品、赌博和卖淫 方面还依然重复着这种失败。30因此，法律规则的生命力仍然是以大数法则的支持为根据的。 这就提醒我们，法律规则在立法时必须考虑大数法则，即必须尊重“常人”行为的本性并以 之作为法律行为的标准。这就要求立法时必须警惕“少数人的偏见”，防止在一起的少数派 的利益被过度代表的现象。31在国家立法时代，也的确存在着这样一种倾向，多数法学家对 法律的研究都不是从数据和经验出发，而是根据道德伦理的假定前提予以展开。他们会先做 出人们应当如何行为的若干假定，然后在此基础上构筑其理论模型，接下来便是根据模型提 出对不符合其理论模型的人的行为如何进行干预的建议。其结果是精英们通过所谓的理性裁 剪了生活，其制定的法律背离了公众的真实生活，这种现象反过来却被法学精英们指责为公 众对法律的背离。 不仅是立法，还有司法，也不能不尊重大数法则的定律。诉讼中证据的认定以及所运用 的司法推理就充分考虑了大数法则的原理。法律对诉讼中盖然性证据的肯定其实反映的就是 大数法则的定律要求。因为，依赖证据还原事实真相的想法已经被证明不切实际，因而，证 据的证明力在某种程度上也就是说服力。证明力的大小并不是靠理性作支持的，而是以经验 为根据。日常生活经验中多次重复出现的频率或普遍呈现的现象其实正是司法认知的依据， 并且也是较为可靠的认知保证。正如经验主义者皮尔士所宣称的“只要人们对于某一思想、 概念有坚定的信念，只要它们不再有怀疑，不管它们是否符合实际，都可以宣布是可靠的真 理。”32意思是说，大家共同持有的经验就是生活的真实内容。前段时间，由南京彭宇案引 发了人们关于日常生活经验的推理可否成立的讨论。33该案一审法官推理本身是否妥当可以 30参见(美)肯尼斯·阿罗：《组织的极限》，万谦译，华厦出版社 2006 年版，页 75。 31参见(美)尼尔·K·考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆 2007 年版，页 60。 32邹铁军等：《现代西方哲学——20 世纪西方哲学述评》，吉林大学出版社 1991 年版，页 106。 332006 年 11 月 20 日上午，原告在南京市水西门公交车站等候 83 路车，大约 9 时 30 分左右有 2 辆 83 路公 交车同时进站。原告准备乘坐后面的 83 路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告彭宇第一个从公交车 后门下车，原告摔倒致伤，被告彭宇发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告彭宇便与原告亲 属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗 费、护理费、营养费等损失。原告认为是被告撞倒自己，要求被告赔偿。但被告彭宇辩称自己是做好事。 一审法院审理后认为，依据“常理推断”，被告不可能是做好事，判决被告赔偿原告损失。此判决一出，在 社会上立刻引起很大反响并引发网友激烈讨论
商榷，但经验推理本身的价值不可否认。法官在作出判断时必然会受到其日常生活经验的影 响，只不过，法官个体的经验不能代替公众的经验。正是为了防止法官以个体的经验代替公 众经验的倾向，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度背后的理论基础在于陪审团成员与 被告人在人格上具有的同构性，4这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同 生活经验的基础之上，陪审团成员的直觉与经验的判断因为与被告有相同或相类似，因而也 就更能赢得被告人的充分信赖。因此，陪审团制度有效地化解了法官过度专业化和过度精英 化的思维倾向，从而有效地“保证了他们（被告）的权利不受法院专制作风的打击。”35 四、大数法则对于许霆案的启示 许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们 尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。广州中院的再审与其说是 司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑5 年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为什么对许霆如此高度关注，无非是认为许霆的行 为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心 的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则 发生了背离。 什么是犯罪？表面上看，犯罪是因为触犯了法律。但法律为什么将此种行为，而不是将 彼种行为确定为犯罪呢？按照涂尔干的说法，“犯罪乃是每个社会成员共同遣责的行为。”36 社会成员之所以共同遣责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了 他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识。””而对于这种强烈而又 明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。38因此，“我们不应该说一种行为是犯罪的才会 触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就 去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。”9刑法的主导地位必须以这样的条件 为前提：具有一种非常清晰的集体意识，存在为社会成员所共同拥有的信仰和情感。惩罚首 先是对违法行为的一种情感反应。0法律是来自持续性的规范经验。犯罪是对一般的存在状 态的偏离。1犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差。但是，在许霆案的 判决中，尤其是一审判决，无疑指向的却是多数人的行为与少数精英认可的规则，或者说是 常人的行为与圣人的行为发生了偏离。而这种判决的指向无异于对社会成员普遍赞同的情感 行为发生了严重的偏离。 既然犯罪是偏离了社会成员普遍赞同的情感，那么，对犯罪行为予以矫正以使其回归到 共同意识的轨道就成为，并且也一直是支持刑事惩罚存在的主要依据。因此，矫正的是行为 者的主观恶意，而不是行为者的结果，即行为的社会损失并不是矫正的出发点。42根据大数 34参见秦宗文：《自由心证研究一一以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，页43。 35(法)罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1997年版，页33。 36(法)涂尔千：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店2000年版，页36。 37同上注，页42。 38涂尔千，见前注36，页43。 39涂尔千，见前注36，页44。 40参见（英）安东尼·吉登斯：《资本主义与现代社会理论一一马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》，郭忠华译， 上海译文出版社2007年版，页87。 41参见莫里森，见前注〔9)，页164。 42我国刑法关于贪污受贿犯罪的规定，主要考虑的就不是行为所表现出来的主观恶意的性质，而是社会效 果与实际损失。其定罪量刑以贪污受贿的具体数额为主要依据，并且立案标准和定罪量刑的数额随着GDP 数字的增长而不断上浮。刑事立法这种数字化的倾向导致了贪污受贿犯罪的社会容忍度的不断上升，而这
商榷，但经验推理本身的价值不可否认。法官在作出判断时必然会受到其日常生活经验的影 响，只不过，法官个体的经验不能代替公众的经验。正是为了防止法官以个体的经验代替公 众经验的倾向，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度背后的理论基础在于陪审团成员与 被告人在人格上具有的同构性，34这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同 生活经验的基础之上，陪审团成员的直觉与经验的判断因为与被告有相同或相类似，因而也 就更能赢得被告人的充分信赖。因此，陪审团制度有效地化解了法官过度专业化和过度精英 化的思维倾向，从而有效地“保证了他们(被告)的权利不受法院专制作风的打击。”35 四、大数法则对于许霆案的启示 许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们 尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。广州中院的再审与其说是 司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑 5 年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为什么对许霆如此高度关注，无非是认为许霆的行 为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心 的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则 发生了背离。 什么是犯罪？表面上看，犯罪是因为触犯了法律。但法律为什么将此种行为，而不是将 彼种行为确定为犯罪呢？按照涂尔干的说法，“犯罪乃是每个社会成员共同遣责的行为。”36 社会成员之所以共同遣责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了 他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识。”37而对于这种强烈而又 明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。38因此，“我们不应该说一种行为是犯罪的才会 触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就 去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。”39刑法的主导地位必须以这样的条件 为前提：具有一种非常清晰的集体意识，存在为社会成员所共同拥有的信仰和情感。惩罚首 先是对违法行为的一种情感反应。40法律是来自持续性的规范经验。犯罪是对一般的存在状 态的偏离。41犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差。但是，在许霆案的 判决中，尤其是一审判决，无疑指向的却是多数人的行为与少数精英认可的规则，或者说是 常人的行为与圣人的行为发生了偏离。而这种判决的指向无异于对社会成员普遍赞同的情感 行为发生了严重的偏离。 既然犯罪是偏离了社会成员普遍赞同的情感，那么，对犯罪行为予以矫正以使其回归到 共同意识的轨道就成为，并且也一直是支持刑事惩罚存在的主要依据。因此，矫正的是行为 者的主观恶意，而不是行为者的结果，即行为的社会损失并不是矫正的出发点。42根据大数 34参见秦宗文：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》，法律出版社 2007 年版，页 43。 35 (法)罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆 1997 年版，页 33。 36 (法)涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店 2000 年版，页 36。 37同上注，页 42。 38涂尔干，见前注 36，页 43。 39涂尔干，见前注 36，页 44。 40参见(英)安东尼·吉登斯：《资本主义与现代社会理论——马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》，郭忠华译， 上海译文出版社 2007 年版，页 87。 41参见莫里森，见前注〔9〕，页 164。 42我国刑法关于贪污受贿犯罪的规定，主要考虑的就不是行为所表现出来的主观恶意的性质，而是社会效 果与实际损失。其定罪量刑以贪污受贿的具体数额为主要依据，并且立案标准和定罪量刑的数额随着 GDP 数字的增长而不断上浮。刑事立法这种数字化的倾向导致了贪污受贿犯罪的社会容忍度的不断上升，而这
法则原理，法律规定中关于人的善恶程度的判定总是与多数人或平均人所反映出来的人性特 征联系在一起。因此，法律对主观恶意的评价更多的是基于统计概率，而不只是基于道德上 的直觉。打个比方，我们许多人宁愿借钱给一个从未见过的外国银行，也不会借给一个急需 钱的陌生人。尽管道德上鼓励我们帮助这个陷于绝境的陌生人，但法律仍然不能惩罚他，其 原因就在于我们大多数人都不信任陌生人而宁愿相信一个未曾谋面的机构。但是，有亲缘关 系就不同了，法律往往要求亲缘关系的人有相互帮助的义务，那是因为大多数人都信任并愿 意帮助与自己亲近的人，于是，法律牵就大数而作出了迎合的姿态。可以预测。一个人的行 为如果是按大数法则行事，那么，即使是道德不鼓励的行为，也会被人们从普遍人性的角度 去予以理解甚至是给予宽容。对通奸和嫖娼不作刑事犯罪处理，“食、色，性也”便是其直 接的原因，而所谓的“性也”无非就是普通人或多数人的本性反应。刑法对犯意的分级就更 直接反映了统计学上的概率要求。美国刑法中关于一级谋杀与二级谋杀的区别，虽然法律上 有情节轻重之别，而情节的轻重又何尝不是犯罪人数多少的反应。法律对于过失的评价也是 如此，什么是“应当预见而没有预见”，其依据其实就是将“平均人”或“常人”的行为本 性作为法律格式化的标准。因此，法律责任轻重的背后“应该”也“必须”与大数定律保持 内在的相关性。许霆的贪心是普通人常有的本性反应，对于这种普遍人性弱点的矫正，应该 施以何种力量或者施以多大力量是必须与其人性联系在一起。刑法始终坚持维护所有人之间 相似性的最低限度。3犯罪的性质与频率是呈反比关系的，越是比较罕见的犯罪行为，所遭 受的惩罚就越重。4而对于许霆所反映出来的这种普遍人性的弱点，刑法是否必须、或者必 须至何种程度对这一人性弱点施以强制的矫正，就需要人们冷静地予以反思。 公众对于许霆的一审判决，表现出强烈的对抗情绪，这是因为判决己经破坏了人们心目 中的大数法则，并强烈冲击了人们对维持秩序的法律体系的信任。须知，“在每一个法律体 系里，一个规范被正式适用的首要功能不在于惩罚某人，或者回复正义的状态，或者通过惩 罚折磨违法者以彰显正义之神的作为，或者血债血偿，当然这是在流血被认为是必要的情形 下。适用法律最为急迫的目的还在于维持该系统的可信度。”45因此，为了维持公众对法律 的可信度，法律的惩罚仅仅是意味着法律尊重并保护公众对大数法则依赖的心理，并根据公 众的这一心理依赖而维护一种可以有效预测的社会秩序。要求法官职业的保守性就是要求法 官尊重并维持公众依赖的既有社会秩序的连续性，而不是创造一种新的生活秩序。46一个最 不可欲的社会不是实在的法律规范被违反，而是公众普遍信赖并强烈依赖的社会机制突然无 法有效地运作而陷于瓦解。当法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待时，也就意味着司 法判决割裂了真实生活的一贯性，从而导致公众陷于不安的恐惧状态中。公众对于许霆案的 判决所表现出来的激烈情绪其实就反映了原有判断标准的突然失去，而滋生的人人自危的不 安心理。 许霆行为所表现出来的人性弱点，是在计算机强烈引诱下所激发出来的普通人性中均有 可能出现的贪念之心。而这一强烈引诱下的贪念行为，是大多数人都不能有效抗拒的。2002 年8月份，考文垂一家银行电脑故障，导致其ATM机“狂吐”5天，不管人们输入什么密 种社会容忍度又反过来进一步鼓励了更多官员从贪小受小开始，最后被引诱而最终成长为一个贪污受贿数 额巨大的巨贪。这种以数字来确定人类行为性质与程度的做法，反映了那些懒得深入思考而又急于得到精 确结果的人对社会世界试图作精确的机械控制的幼稚想法，这是一种未经深思熟虑就从自然科学那里借用 来的错误观念。事实上，越是高级的社会或心理功能，就越不能用数字进行测量，这可能是一条普遍的真 理。参见库利，见前注28，页325、327、336。 43涂尔干，见前注36，页69。 44涂尔千，见前注36，页106。 45瑞斯曼，见前注〔13)，页108 46参见周安平：“流浪者的权利与国家权力”，《河北法学》2008年第1期
法则原理，法律规定中关于人的善恶程度的判定总是与多数人或平均人所反映出来的人性特 征联系在一起。因此，法律对主观恶意的评价更多的是基于统计概率，而不只是基于道德上 的直觉。打个比方，我们许多人宁愿借钱给一个从未见过的外国银行，也不会借给一个急需 钱的陌生人。尽管道德上鼓励我们帮助这个陷于绝境的陌生人，但法律仍然不能惩罚他，其 原因就在于我们大多数人都不信任陌生人而宁愿相信一个未曾谋面的机构。但是，有亲缘关 系就不同了，法律往往要求亲缘关系的人有相互帮助的义务，那是因为大多数人都信任并愿 意帮助与自己亲近的人，于是，法律牵就大数而作出了迎合的姿态。可以预测。一个人的行 为如果是按大数法则行事，那么，即使是道德不鼓励的行为，也会被人们从普遍人性的角度 去予以理解甚至是给予宽容。对通奸和嫖娼不作刑事犯罪处理，“食、色，性也”便是其直 接的原因，而所谓的“性也”无非就是普通人或多数人的本性反应。刑法对犯意的分级就更 直接反映了统计学上的概率要求。美国刑法中关于一级谋杀与二级谋杀的区别，虽然法律上 有情节轻重之别，而情节的轻重又何尝不是犯罪人数多少的反应。法律对于过失的评价也是 如此，什么是“应当预见而没有预见”，其依据其实就是将“平均人”或“常人”的行为本 性作为法律格式化的标准。因此，法律责任轻重的背后“应该”也“必须”与大数定律保持 内在的相关性。许霆的贪心是普通人常有的本性反应，对于这种普遍人性弱点的矫正，应该 施以何种力量或者施以多大力量是必须与其人性联系在一起。刑法始终坚持维护所有人之间 相似性的最低限度。43犯罪的性质与频率是呈反比关系的，越是比较罕见的犯罪行为，所遭 受的惩罚就越重。44而对于许霆所反映出来的这种普遍人性的弱点，刑法是否必须、或者必 须至何种程度对这一人性弱点施以强制的矫正，就需要人们冷静地予以反思。 公众对于许霆的一审判决，表现出强烈的对抗情绪，这是因为判决已经破坏了人们心目 中的大数法则，并强烈冲击了人们对维持秩序的法律体系的信任。须知，“在每一个法律体 系里，一个规范被正式适用的首要功能不在于惩罚某人，或者回复正义的状态，或者通过惩 罚折磨违法者以彰显正义之神的作为，或者血债血偿，当然这是在流血被认为是必要的情形 下。适用法律最为急迫的目的还在于维持该系统的可信度。”45因此，为了维持公众对法律 的可信度，法律的惩罚仅仅是意味着法律尊重并保护公众对大数法则依赖的心理，并根据公 众的这一心理依赖而维护一种可以有效预测的社会秩序。要求法官职业的保守性就是要求法 官尊重并维持公众依赖的既有社会秩序的连续性，而不是创造一种新的生活秩序。46一个最 不可欲的社会不是实在的法律规范被违反，而是公众普遍信赖并强烈依赖的社会机制突然无 法有效地运作而陷于瓦解。当法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待时，也就意味着司 法判决割裂了真实生活的一贯性，从而导致公众陷于不安的恐惧状态中。公众对于许霆案的 判决所表现出来的激烈情绪其实就反映了原有判断标准的突然失去，而滋生的人人自危的不 安心理。 许霆行为所表现出来的人性弱点，是在计算机强烈引诱下所激发出来的普通人性中均有 可能出现的贪念之心。而这一强烈引诱下的贪念行为，是大多数人都不能有效抗拒的。2002 年 8 月份，考文垂一家银行电脑故障，导致其 ATM 机“狂吐”5 天，不管人们输入什么密 种社会容忍度又反过来进一步鼓励了更多官员从贪小受小开始，最后被引诱而最终成长为一个贪污受贿数 额巨大的巨贪。这种以数字来确定人类行为性质与程度的做法，反映了那些懒得深入思考而又急于得到精 确结果的人对社会世界试图作精确的机械控制的幼稚想法，这是一种未经深思熟虑就从自然科学那里借用 来的错误观念。事实上，越是高级的社会或心理功能，就越不能用数字进行测量，这可能是一条普遍的真 理。参见库利，见前注 28，页 325、327、336。 43涂尔干，见前注 36，页 69。 44涂尔干，见前注 36，页 106。 45瑞斯曼，见前注〔13〕，页 108。 46参见周安平：“流浪者的权利与国家权力”，《河北法学》2008 年第 1 期
码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。其间，有人甚至往返20次取走成 千上万英镑，银行总共被取走100多万英镑。朱伯特一家人一共取走了13.441万英镑。对 于这种基于人性普遍存在的贪念之心，虽然数额巨大，但法院对朱伯特及其女儿和儿子只判 处了几个月的监禁。同样基于普遍人性的认识，在西方国家，考虑到“诱导型”的侦查方式 极易诱发普遍人性之弱点，因而刑事侦查中“诱导型”的警察圈套被绝对禁止，这也同样体 现了对普遍人性弱点的尊重与宽容。在许霆案中，争论无非集中在两点：一是许霆的行为是 否为秘密窃取：一是取款机是否为金融机构。对立的解释在理论上似乎都可以自圆其说。而 既然两种对立的解释均可在理论上得以证成，那么根据大数原理进行解释就应当且必须。事 实也的确是这样，许霆的行为可以说是公开的也可以说是秘密的：取款机本身既可以认定为 银行机构，也可以认定为银行职员（机器人代替自然人作业已是趋势并己普遍）。既然可以作 两可解释，那么司法就应该充分考虑常人基于同样情形下的普遍人性的反应，采取司法矫正 的力度应该与之相当。并且，这样的解释与罪刑法定的原则也保持了一致。为什么我们偏要 作对立面的解释，按照法律精英思维的路径，根据人性完美的圣人标准来矫正常人普遍存在 的人性弱点呢？这既违反了反映常人本性的大数原理，也白白增加了经济上的不利益。 当然，在文章即将结束之际，也有必要对上述论证可能产生的误会作一补充说明：那就 是，揭示法律规则背后的大数原理丝毫不意味着任何大数法则都具有正当性。大数原理是人 类规则背后的事实性因素，这种事实性因素往往是与人的本性联系在一起。但人的本性与理 性并不对应。因此，本文对大数法则只是事实性的描述，但事实性描述并不能演绎出作者对 任何大数法则的内容都持积极的价值肯定
码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。其间，有人甚至往返 20 次取走成 千上万英镑，银行总共被取走 100 多万英镑。朱伯特一家人一共取走了 13.441 万英镑。对 于这种基于人性普遍存在的贪念之心，虽然数额巨大，但法院对朱伯特及其女儿和儿子只判 处了几个月的监禁。同样基于普遍人性的认识，在西方国家，考虑到“诱导型”的侦查方式 极易诱发普遍人性之弱点，因而刑事侦查中“诱导型”的警察圈套被绝对禁止，这也同样体 现了对普遍人性弱点的尊重与宽容。在许霆案中，争论无非集中在两点：一是许霆的行为是 否为秘密窃取；一是取款机是否为金融机构。对立的解释在理论上似乎都可以自圆其说。而 既然两种对立的解释均可在理论上得以证成，那么根据大数原理进行解释就应当且必须。事 实也的确是这样，许霆的行为可以说是公开的也可以说是秘密的；取款机本身既可以认定为 银行机构，也可以认定为银行职员(机器人代替自然人作业已是趋势并已普遍)。既然可以作 两可解释，那么司法就应该充分考虑常人基于同样情形下的普遍人性的反应，采取司法矫正 的力度应该与之相当。并且，这样的解释与罪刑法定的原则也保持了一致。为什么我们偏要 作对立面的解释，按照法律精英思维的路径，根据人性完美的圣人标准来矫正常人普遍存在 的人性弱点呢？这既违反了反映常人本性的大数原理，也白白增加了经济上的不利益。 当然，在文章即将结束之际，也有必要对上述论证可能产生的误会作一补充说明：那就 是，揭示法律规则背后的大数原理丝毫不意味着任何大数法则都具有正当性。大数原理是人 类规则背后的事实性因素，这种事实性因素往往是与人的本性联系在一起。但人的本性与理 性并不对应。因此，本文对大数法则只是事实性的描述，但事实性描述并不能演绎出作者对 任何大数法则的内容都持积极的价值肯定