第十章 模式化具体行政行为 第一节具体行政行为的主要模式 具体行政行为的模式，即具体行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现 为具体行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对具体行政行为的内容和程序都己形成固 定的、共同的典型特征的行为体系。它具有沟通、推理、定位和规范价值。行政许可、行政 处罚、行政强制和行政复议等四类模式化的具体行政行为，本书将作专节或专章介绍。本节 介绍除上述四类以外的主要模式化具体行政行为。 一、行政征收和行政征用 (（一)行政征收 行政征收，是指行政主体依职权向特定相对人征集和收缴一定财产的负担行政行为。它 是一种依职权行政行为，虽然有时需要相对人的申报，但申报不同于申请。申报是一种义务， 申请是一种权利。征收必须由法律规定，必要时经授权可由行政法规规定。当前，法律对征 收的规定几乎都极为简单，具体都由法规、规章和行政规范性文件再予规定。征收区别于 行政强制措施中行政主体对生产经营场所和非法财物的限制，对财物的扣押，对土地、建筑 物和住宅的处置：区别于行政强制执行中的代履行、执行罚、划拨存款和拍卖，也区别于行 政处罚中的没收和收缴。根据谢培新案[最典行1993-1]判决，它也区别于群众自治性组织 的收费，但违反“自愿、互利、谁受益谁负担”原则的行政收费实为违法征收。 一般情况下，行政征收具有普遍性、所有权的移转性和无偿性。它的普遍性，是指行政 征收制度适用于符合法定条件的每个公民、法人或者其他组织。公民、法人或者其他组织承 担公共负担是一种普遍的法定义务且不可任意免除，而不是针对特定人由具体行政行为确 定的义务。不履行公共负担义务的将受行政处罚，不履行具体行政行为所确定义务的将受 强制执行。行政征收将导致被征收财产所有权、使用权从集体、个人转变为国有。并且，基 于公共负担和法定义务，这种所有权和使用权的移转是无偿的。税收和兵役是这类行政征收 的典型。 但有的行政征收却具个别性。宪法修正案第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”对个别人的征收即相对人的特别牺 牲，基于公共负担平等原则，就应当给予补偿。补偿是征收的“唇齿条款”。这类征收补偿 只能由法律规定，且只规定征收不规定补偿构成违宪。这类行政征收的合法性要件，包括具 有法律或基于法律授权所指定的行政法规依据，为了公共利益的需要，符合法定权限和程序， 以及征收后予以补偿。其中，“公共利益”这一不确定法律概念在媒体上具有广泛争议，但 从宜懿成等案最典行2004-4来看，司法上的认定并无困难。补偿的范围实行法定主义，补 1参见莱芜发电案[最(1998)行再字第1号]。 2参见内蒙秋实案[最指行第60号]裁判要旨。 3参见平山劳动局案[最典行1997-2]
1 第十章 模式化具体行政行为 第一节 具体行政行为的主要模式 具体行政行为的模式，即具体行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现 为具体行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对具体行政行为的内容和程序都已形成固 定的、共同的典型特征的行为体系。它具有沟通、推理、定位和规范价值。行政许可、行政 处罚、行政强制和行政复议等四类模式化的具体行政行为，本书将作专节或专章介绍。本节 介绍除上述四类以外的主要模式化具体行政行为。 一、行政征收和行政征用 （一）行政征收 行政征收，是指行政主体依职权向特定相对人征集和收缴一定财产的负担行政行为。它 是一种依职权行政行为，虽然有时需要相对人的申报，但申报不同于申请。申报是一种义务， 申请是一种权利。征收必须由法律规定，必要时经授权可由行政法规规定。当前，法律对征 收的规定几乎都极为简单，具体都由法规、规章和行政规范性文件再予规定。 1征收区别于 行政强制措施中行政主体对生产经营场所和非法财物的限制，对财物的扣押，对土地、建筑 物和住宅的处置；区别于行政强制执行中的代履行、执行罚、划拨存款和拍卖，也区别于行 政处罚中的没收和收缴。根据谢培新案[最典行 1993-1]判决，它也区别于群众自治性组织 的收费，但违反“自愿、互利、谁受益谁负担”原则的行政收费实为违法征收。 一般情况下，行政征收具有普遍性、所有权的移转性和无偿性。它的普遍性，是指行政 征收制度适用于符合法定条件的每个公民、法人或者其他组织。公民、法人或者其他组织承 担公共负担是一种普遍的法定义务且不可任意免除， 2而不是针对特定人由具体行政行为确 定的义务。不履行公共负担义务的将受行政处罚， 3不履行具体行政行为所确定义务的将受 强制执行。行政征收将导致被征收财产所有权、使用权从集体、个人转变为国有。并且，基 于公共负担和法定义务，这种所有权和使用权的移转是无偿的。税收和兵役是这类行政征收 的典型。 但有的行政征收却具个别性。宪法修正案第 20 条规定：“国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”对个别人的征收即相对人的特别牺 牲，基于公共负担平等原则，就应当给予补偿。补偿是征收的“唇齿条款”。这类征收补偿 只能由法律规定，且只规定征收不规定补偿构成违宪。这类行政征收的合法性要件，包括具 有法律或基于法律授权所指定的行政法规依据，为了公共利益的需要，符合法定权限和程序， 以及征收后予以补偿。其中，“公共利益”这一不确定法律概念在媒体上具有广泛争议，但 从宣懿成等案[最典行 2004-4]来看，司法上的认定并无困难。补偿的范围实行法定主义，补 1 参见莱芜发电案[最(1998)行再字第 1 号]。 2 参见内蒙秋实案[最指行第 60 号]裁判要旨。 3 参见平山劳动局案[最典行 1997-2]
偿的原则为实际补偿即市场价格。市场价格的确定，根据付洁案最指行第16号1裁判要旨 应考虑标的物的历史因素，根据甘露饺子馆案[最指行第27号]应考虑标的物的功能和文化 因素，根据高耀荣案[最指行第71号]裁判要旨还应考虑相关法律所规定的因素。根据李向 巨案最指行第28号]裁判要旨，因违法征收导致标的物灭失而无法评估，此后标的物市场 价格上涨的，应按标的物赔偿时的市场价格予以确定。通过这些裁判要旨还可以发现，实际 补偿原则弥补了补偿范围法定主义的刚性缺陷。 (二)行政征用 行政征用是行政主体向特定相对人征用或征调人力或财物并给予一定补偿，但所有权不 发生转移的具体行政行为。行政征用的标的包括人力和财物。长期以来，法规和规章也在创 设行政征用，并且没有明确规定补偿。根据宪法修正案第20条和《突发事件应对法》第52 条等的规定，征用原则上应由法律设定，并以补偿规定为“唇齿条款”。行政征用在“非典” 和汶川地震期间曾有广泛运用，但目前尚未确立典型案例。 二、行政给付和行政奖励 (一)行政给付 行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相 对人提供物质帮助的授益行政行为。 行政给付在现代社会非常广泛，形式多种多样，如向大学生提供的车票减免，向军人提 供的国家保险和伤残抚恤金，向公职人员提供的医疗补贴，向国家公职人员、军人家属提供 的丧葬费、抚恤金和未成年子女抚养费，向退伍、复员、退休、离休、下岗、公务员精简而 提供的补贴、安置、就业、最低生活保障金、费用减免或其他优惠，向老年人提供的乘车、 游园费用减免和“五保”福利，向相对人提供的灾害救济款，有向老、少、边、穷地区相对 人提供的扶贫款，以及减少或转让国有企业的债务，等等。当前，行政给付案件已呈日渐增 多的趋势。行政给付的原则应当是“帮困不助懒”、及时给付，以及行政给付与经济发展水 平相一致。 在我国当前，有的行政给付系由行政主体亲自决定，如民政部门颁发的革命烈士证明书 和五保供养证书，劳动部门颁发的待业证，各地老龄委员会颁发的老龄证，等等。有的则由 行政主体委托社会组织决定，如大学生乘车优惠仅由承运人在学生证上加盖印章。也有的则 系由法律规范授权的组织作出决定。吴建敏案[最指行第41号]裁判要旨指出：“残疾人联合 会补贴残疾人职业技能培训学费的行为是具体行政行为”，理由则是法律规范的授权。有的 补贴经费直接来自国库，如国家公职人员的退休金、医疗补贴、救灾款和部分五保供养资金 等：有的则间接来自国库，如铁路局、公交公司和公园在向有关相对人提供优惠后都减少了 应入缴国库的款项：还有的经费则依法来自于乡、镇集体经济。1 行政给付的普遍形式是金钱，如抚恤金、救灾款、救济金和安置款等。对于这种金钱形 式的给付，应当防止两种情况：一是发放人员的挪用、克扣、截留等，而是受给付人员的挥 霍、浪费等。行政给付的第二种普遍形式是实物，如衣物、食品、药品和农业种子等。对此 应当防范的是，受给付人将救济物品变卖为现金挥霍、将种子当粮食等。行政给付的第三种 常用形式是有价证券，如免费乘车证、医疗证和领物证。行政给付的第四种形式是直接帮助， 如医治伤病、安置、提供住宿等。对这种直接的帮助，可以是永久的、一次性的也可以是附 期限的。永久的帮助如农村五保户的养老，一次性的帮助如军人安置，附期限的帮助如为城 市流浪乞讨人员提供的救助一般不超过10日。具体应根据需给付的情形而定。 1参见王秀英案[人行737]和《农村五保供养工作条例》第11条。 2
2 偿的原则为实际补偿即市场价格。市场价格的确定，根据付洁案[最指行第 16 号]裁判要旨 应考虑标的物的历史因素，根据甘露饺子馆案[最指行第 27 号]应考虑标的物的功能和文化 因素，根据高耀荣案[最指行第 71 号]裁判要旨还应考虑相关法律所规定的因素。根据李向 巨案[最指行第 28 号]裁判要旨，因违法征收导致标的物灭失而无法评估，此后标的物市场 价格上涨的，应按标的物赔偿时的市场价格予以确定。通过这些裁判要旨还可以发现，实际 补偿原则弥补了补偿范围法定主义的刚性缺陷。 （二）行政征用 行政征用是行政主体向特定相对人征用或征调人力或财物并给予一定补偿，但所有权不 发生转移的具体行政行为。行政征用的标的包括人力和财物。长期以来，法规和规章也在创 设行政征用，并且没有明确规定补偿。根据宪法修正案第 20 条和《突发事件应对法》第 52 条等的规定，征用原则上应由法律设定，并以补偿规定为“唇齿条款”。行政征用在“非典” 和汶川地震期间曾有广泛运用，但目前尚未确立典型案例。 二、行政给付和行政奖励 （一）行政给付 行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相 对人提供物质帮助的授益行政行为。 行政给付在现代社会非常广泛，形式多种多样，如向大学生提供的车票减免，向军人提 供的国家保险和伤残抚恤金，向公职人员提供的医疗补贴，向国家公职人员、军人家属提供 的丧葬费、抚恤金和未成年子女抚养费，向退伍、复员、退休、离休、下岗、公务员精简而 提供的补贴、安置、就业、最低生活保障金、费用减免或其他优惠，向老年人提供的乘车、 游园费用减免和“五保”福利，向相对人提供的灾害救济款，有向老、少、边、穷地区相对 人提供的扶贫款，以及减少或转让国有企业的债务，等等。当前，行政给付案件已呈日渐增 多的趋势。行政给付的原则应当是“帮困不助懒”、及时给付，以及行政给付与经济发展水 平相一致。 在我国当前，有的行政给付系由行政主体亲自决定，如民政部门颁发的革命烈士证明书 和五保供养证书，劳动部门颁发的待业证，各地老龄委员会颁发的老龄证，等等。有的则由 行政主体委托社会组织决定，如大学生乘车优惠仅由承运人在学生证上加盖印章。也有的则 系由法律规范授权的组织作出决定。吴建敏案[最指行第 41 号]裁判要旨指出：“残疾人联合 会补贴残疾人职业技能培训学费的行为是具体行政行为”，理由则是法律规范的授权。有的 补贴经费直接来自国库，如国家公职人员的退休金、医疗补贴、救灾款和部分五保供养资金 等；有的则间接来自国库，如铁路局、公交公司和公园在向有关相对人提供优惠后都减少了 应入缴国库的款项；还有的经费则依法来自于乡、镇集体经济。1 行政给付的普遍形式是金钱，如抚恤金、救灾款、救济金和安置款等。对于这种金钱形 式的给付，应当防止两种情况：一是发放人员的挪用、克扣、截留等，而是受给付人员的挥 霍、浪费等。行政给付的第二种普遍形式是实物，如衣物、食品、药品和农业种子等。对此 应当防范的是，受给付人将救济物品变卖为现金挥霍、将种子当粮食等。行政给付的第三种 常用形式是有价证券，如免费乘车证、医疗证和领物证。行政给付的第四种形式是直接帮助， 如医治伤病、安置、提供住宿等。对这种直接的帮助，可以是永久的、一次性的也可以是附 期限的。永久的帮助如农村五保户的养老，一次性的帮助如军人安置，附期限的帮助如为城 市流浪乞讨人员提供的救助一般不超过 10 日。具体应根据需给付的情形而定。 1 参见王秀英案[人行 737]和《农村五保供养工作条例》第 11 条
行政给付各种各样，具体程序各不相同，但一般包括下列程序：第一，申请、提名或申 报。一般情况下，行政给付需要由相对人提出申请，这既是对相对人的尊重，也有利于行政 主体了解情况。这种申请可以是书面的，也可以是口头的。例如，城市流浪乞讨人员向民政 部门救助站求助，虽无书面形式，但也是一种申请。对救灾款的拨付等行政给付，由于灾害 己经是一个人所共知的事实，不经申请，只要受灾人申报损失情况，主管部门就可依职权实 施。第二，审核。对申请、提名或申报，行政主体都应进行审核，目的是帮助真正有困难的 相对人，防止欺诈，并酌情决定给付的数额。为了防止纳税人的钱不被滥用，这种审核原则 上不能进行形式审而应进行实质审。在目前的制度设计上，这种实质审往往是交给基层组织 来进行的。但在城市流浪乞讨人员救助中，也可采用现代通讯工具进行核实。第三，决定， 即批准或不批准行政给付。第四，实施。即根据给付决定，发放金钱、实物或有价证券，或 者实施救助、帮扶、安置。 (二)行政奖励 行政奖励是指行政主体为了实现行政目的，对严格遵守行政法规范并作出一定成绩，或 者满足行政主体要求的特定相对人，基于申请而给予其精神和物质上鼓励或优惠的授益行政 行为。但根据鲁瑞庚案[最典民2003-1]判决，行政主体受公民、法人或其他组织委托所作 奖励并非行政奖励。 按奖励的内容，行政奖励可以分为精神奖和物质奖。精神奖，又称荣誉奖，主要有嘉奖 即通令表彰、记功（如记一等功、二等功等）、授予荣誉称号（如“人民的好公仆”、“质量 信得过单位”、“革新能手”和“先进集体”，等)。物质性奖励主要有奖金和奖品。按奖励的 条件，行政奖励可以分为优胜奖和承诺奖。优胜奖，是指行政主体经评选，对某一领域的优 秀者、杰出者或贡献最大者所给予的奖励。承诺奖，是指行政主体对满足其要求的相对人， 依承诺给予的奖励。 当前引发纠纷较多的是承诺奖，包括招商引资奖、举报奖和见义勇为奖等。根据黄银友 等案[最指行第22号]、张炽脉等案[最指行第56号]、任建平案[最指行第74号]和郭伟明 案[最指行第78号]裁判要旨，行政主体不违反法律规范规定的奖励承诺即为合法成立，对 满足要求的相对人有职责给予奖励，奖励承诺的履行应坚持诚实信用原则，奖励要件的解释 应符合行社会正义。 三、行政惩戒和行政裁决 (一)行政惩戒 行政惩戒又称行政制裁，是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人依职 权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政制裁有两种，即行政处罚和行政处分。对行 政处罚将作专节介绍，这里只介绍行政处分。 行政处分是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公务员（内部相对人），依 职权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政处分应与免职、辞职、辞退、行政处罚和 刑事处分相区别。 根据《公务员法》等的规定，行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职和开 除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别，其 中除受警告以外的行政处分的，不得晋升工资档次。行政处分的主体是公务员的任免机关和 行政监察机关。其中，给予开除处分的，应当报上级机关备案：县级以下行政主体开除公务 员的，必须报县级行政主体批准。行政主体实施行政处分，应当事实清楚、证据确凿、定性 准确、处理恰当、手续完备，按照法定程序在规定的时限内做出处理决定。公务员受除开除 3
3 行政给付各种各样，具体程序各不相同，但一般包括下列程序：第一，申请、提名或申 报。一般情况下，行政给付需要由相对人提出申请，这既是对相对人的尊重，也有利于行政 主体了解情况。这种申请可以是书面的，也可以是口头的。例如，城市流浪乞讨人员向民政 部门救助站求助，虽无书面形式，但也是一种申请。对救灾款的拨付等行政给付，由于灾害 已经是一个人所共知的事实，不经申请，只要受灾人申报损失情况，主管部门就可依职权实 施。第二，审核。对申请、提名或申报，行政主体都应进行审核，目的是帮助真正有困难的 相对人，防止欺诈，并酌情决定给付的数额。为了防止纳税人的钱不被滥用，这种审核原则 上不能进行形式审而应进行实质审。在目前的制度设计上，这种实质审往往是交给基层组织 来进行的。但在城市流浪乞讨人员救助中，也可采用现代通讯工具进行核实。第三，决定， 即批准或不批准行政给付。第四，实施。即根据给付决定，发放金钱、实物或有价证券，或 者实施救助、帮扶、安置。 (二)行政奖励 行政奖励是指行政主体为了实现行政目的，对严格遵守行政法规范并作出一定成绩，或 者满足行政主体要求的特定相对人，基于申请而给予其精神和物质上鼓励或优惠的授益行政 行为。但根据鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决，行政主体受公民、法人或其他组织委托所作 奖励并非行政奖励。 按奖励的内容，行政奖励可以分为精神奖和物质奖。精神奖，又称荣誉奖，主要有嘉奖 即通令表彰、记功（如记一等功、二等功等）、授予荣誉称号（如“人民的好公仆”、“质量 信得过单位”、“革新能手”和“先进集体”，等）。物质性奖励主要有奖金和奖品。按奖励的 条件，行政奖励可以分为优胜奖和承诺奖。优胜奖，是指行政主体经评选，对某一领域的优 秀者、杰出者或贡献最大者所给予的奖励。承诺奖，是指行政主体对满足其要求的相对人， 依承诺给予的奖励。 当前引发纠纷较多的是承诺奖，包括招商引资奖、举报奖和见义勇为奖等。根据黄银友 等案[最指行第 22 号]、张炽脉等案[最指行第 56 号]、任建平案[最指行第 74 号]和郭伟明 案[最指行第 78 号]裁判要旨，行政主体不违反法律规范规定的奖励承诺即为合法成立，对 满足要求的相对人有职责给予奖励，奖励承诺的履行应坚持诚实信用原则，奖励要件的解释 应符合行社会正义。 三、行政惩戒和行政裁决 (一)行政惩戒 行政惩戒又称行政制裁，是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人依职 权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政制裁有两种，即行政处罚和行政处分。对行 政处罚将作专节介绍，这里只介绍行政处分。 行政处分是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公务员（内部相对人），依 职权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政处分应与免职、辞职、辞退、行政处罚和 刑事处分相区别。 根据《公务员法》等的规定，行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职和开 除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别，其 中除受警告以外的行政处分的，不得晋升工资档次。行政处分的主体是公务员的任免机关和 行政监察机关。其中，给予开除处分的，应当报上级机关备案；县级以下行政主体开除公务 员的，必须报县级行政主体批准。行政主体实施行政处分，应当事实清楚、证据确凿、定性 准确、处理恰当、手续完备，按照法定程序在规定的时限内做出处理决定。公务员受除开除
以外的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除行政处分。但是，解除降级、撤职 处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后，晋升职务、级别和工资档次不再受原行 政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。 (二)行政裁决 行政裁决，是指行政主体依职权或应申请依法按行政程序处理特定民事纠纷的具体行政 行为。这一制度在上世纪九十年代比较发达，自本世纪以来到现在己被废止12项。行政裁 决所处理的事务不是一般意义上的行政事务，而是民事纠纷，纠纷的双方当事人是处于平等 地位的民事主体。但是，征地补偿纠纷和房屋拆迁补偿纠纷（这一裁决现已废止）不是典型 意义上的民事纠纷，只具有民事纠纷的形式。并非所有的民事纠纷都可由行政主体裁决，只 有特定的民事纠纷即法律、法规和规章明文规定可由行政主体裁决的民事纠纷，行政主体才 有权裁决。行政裁决实为准司法行为，从法治的要求来说，今后只能由法律加以设定而不能 由法规和规章设定。法律规范之所以规定民事纠纷可以由行政主体来裁决，是因为这些民事 纠纷往往与行政执法有关，如环境污染纠纷与环保执法有关，商标纠纷与商标行政执法有关， 等等。当然，行政主体对依法不属于自己处理的民事纠纷进行裁决，也是行政裁决，只不过 是违法的行政裁决。行政裁决多为司法救济的法定前置程序，只有少量行政裁决才是选择性 的纠纷化解机制。 第二节 行政许可 一、行政许可的概念 行政许可，是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从 事特定活动的一种授益行政行为。它受信赖保护原则支配。它具有下列特征： (一)申请 行政许可是一种应申请行政行为。只有法律规范规定需要以相对人的申请为批准条件 的行为，才有可能是行政许可。在法律规范有此规定的情况下，即使没有相对人的实际申请， 行政机关主动实施的行为也是行政许可，只不过是违反法定程序的行政许可。法律规范没 有规定以申请为条件的，行政机关依职权作出决定的行为，不是行政许可，如企业年检等。 行政许可作为一种应申请行政行为，其实施主体是行政主体，包括职权行政主体和授权 行政主体。行政许可的具体实施者，还可以是受委托组织。根据《行政许可法》第25条的 规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一 个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。该法第26条还规定，行政许可需要行政机关 内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行 政许可决定：行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级政府可以确定一个部 门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办 1参见昆明欧冠案[(2007)云高行终字第05号]。 2参见国务院法制办解释[国法秘函2004-169号]。 3参见法工委答复[20040702]。 4
4 以外的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除行政处分。但是，解除降级、撤职 处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后，晋升职务、级别和工资档次不再受原行 政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。 （二）行政裁决 行政裁决，是指行政主体依职权或应申请依法按行政程序处理特定民事纠纷的具体行政 行为。这一制度在上世纪九十年代比较发达，自本世纪以来到现在已被废止 12 项。行政裁 决所处理的事务不是一般意义上的行政事务，而是民事纠纷，纠纷的双方当事人是处于平等 地位的民事主体。但是，征地补偿纠纷和房屋拆迁补偿纠纷（这一裁决现已废止）不是典型 意义上的民事纠纷，只具有民事纠纷的形式。并非所有的民事纠纷都可由行政主体裁决，只 有特定的民事纠纷即法律、法规和规章明文规定可由行政主体裁决的民事纠纷，行政主体才 有权裁决。行政裁决实为准司法行为，从法治的要求来说，今后只能由法律加以设定而不能 由法规和规章设定。法律规范之所以规定民事纠纷可以由行政主体来裁决，是因为这些民事 纠纷往往与行政执法有关，如环境污染纠纷与环保执法有关，商标纠纷与商标行政执法有关， 等等。当然，行政主体对依法不属于自己处理的民事纠纷进行裁决，也是行政裁决，只不过 是违法的行政裁决。行政裁决多为司法救济的法定前置程序，只有少量行政裁决才是选择性 的纠纷化解机制。 第二节 行政许可 一、行政许可的概念 行政许可，是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从 事特定活动的一种授益行政行为。它受信赖保护原则支配。它具有下列特征： （一）申请 行政许可是一种应申请行政行为。只有法律规范规定需要以相对人的申请为批准条件 的行为，才有可能是行政许可。在法律规范有此规定的情况下，即使没有相对人的实际申请， 行政机关主动实施的行为也是行政许可，只不过是违反法定程序的行政许可。1法律规范没 有规定以申请为条件的，行政机关依职权作出决定的行为，不是行政许可，2如企业年检等。 3 行政许可作为一种应申请行政行为，其实施主体是行政主体，包括职权行政主体和授权 行政主体。行政许可的具体实施者，还可以是受委托组织。根据《行政许可法》第 25 条的 规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一 个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。该法第 26 条还规定，行政许可需要行政机关 内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行 政许可决定；行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级政府可以确定一个部 门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办 1 参见昆明欧冠案[(2007)云高行终字第 05 号]。 2 参见国务院法制办解释[国法秘函 2004-169 号]。 3 参见法工委答复[20040702]
理、集中办理。 (二)解禁 行政许可是一种解禁性行政行为。它是行政主体针对特定相对人解除法律上一般禁令 的行为。如果没有法律上的一般禁令存在，也就不需要许可。某些行政行为虽然是应申请行 政行为，如公民申请行政机关保护自己的人身权或者财产权而行政机关接受申请予以保护的 行为，以及应申请颁发五保供养证等，但由于并非是对禁令的解除，因而就不是行政许可。 法律上的禁令按内容可以分为三类，即为保护、开发或经营有限的公共资源而设置的 禁令，如不得任意开采矿产资源的禁令：禁止作某种行为或从事某种活动的禁令，如禁止公 民持有枪支弹药、砍伐林木等：对相对人所从事的某种活动进行监控的禁令，如商品进出口 禁令等。 法律上的禁令按条文表述形式可以分为两类。第一，明文禁止。例如，《野生动物保护 法》第8条规定：“国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破 坏。”有时，法律上并没有使用“禁止”两字，而往往使用“不得”两字。《公路法》第42 条第2款规定：“公路用地上的树木，不得任意砍伐…”第二，默示禁止，往往使用“批 准”、“许可”、“依法”等语言或者处罚性内容来表述。例如，《治安管理处罚法》第64条规 定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款：情节严重的，处十日以上十五日 以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：·（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航 空器、机动船舶的。”《西藏自治区对外国人来藏登山管理条例》第4条规定：“对外开放的 山峰，允许外国登山团队（以下简称外国团队）进行登山活动。”在这些条文中并没有“禁 止”或“不得”两字，却表达了禁止的意思。可以说，默示禁止是多数。 (三)授益 行政许可是一种授益行政行为。它是应特定相对人申请而解除禁令，并赋予或授予其 某种资源、行为资格、主体资格等利益的行政决定，也是一种授益行政行为。解禁性和授益 性，是一个中性词。它既包括解除禁令、授予权利或利益，也包括拒绝解除禁令、授予权利 或利益，还包括变更解除禁令、授予权利或利益。它们分别是“关于解除禁令”和“关于授 予权利或利益”的意思。因此，行政机关拒绝解除禁令、拒绝授予权利或利益的行为，也是 一种行政许可行为。然而，正像不涉及解除禁令的行为不是行政许可一样，不涉及授予权利 或利益的行为，也不是行政许可。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第35条的规定，对 未成年人送工读学校进行矫治和接受教育的，也应当经申请、批准，但因并非授益，因而批 准决定也并非行政许可：企业年检并非确认企业继续经营资格，没有授益，不是行政许可。 1 申请是相对人请求行政主体作为或不作为的一种权利，可以行使也可以放弃。但是， 相对人放弃行使这一权利的，行政主体的解禁和授益也就无法启动，因而相对人也就不得从 事须经解禁和授益才能从事的活动。否则，行政主体可依法予以行政处罚。上海远洋案[最 典行1992-3]判决认为，“上诉人上海远洋运输公司所属‘抚顺城'轮大厨顾勇康、二厨冯 国强、服务员刘博等3名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、 入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续时，船长两次予以拒绝，抵制卫 生监督，其行为违反了国境卫生检疫法及其实施细则的有关规定，依法应予处罚。被上诉人 宁波卫生检疫所作出的行政处罚决定于法有据。” 二、行政许可的种类 1参见法工委答复[20040704]. 5
5 理、集中办理。 （二）解禁 行政许可是一种解禁性行政行为。它是行政主体针对特定相对人解除法律上一般禁令 的行为。如果没有法律上的一般禁令存在，也就不需要许可。某些行政行为虽然是应申请行 政行为，如公民申请行政机关保护自己的人身权或者财产权而行政机关接受申请予以保护的 行为，以及应申请颁发五保供养证等，但由于并非是对禁令的解除，因而就不是行政许可。 法律上的禁令按内容可以分为三类，即为保护、开发或经营有限的公共资源而设置的 禁令，如不得任意开采矿产资源的禁令；禁止作某种行为或从事某种活动的禁令，如禁止公 民持有枪支弹药、砍伐林木等；对相对人所从事的某种活动进行监控的禁令，如商品进出口 禁令等。 法律上的禁令按条文表述形式可以分为两类。第一，明文禁止。例如，《野生动物保护 法》第 8 条规定：“国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破 坏。”有时，法律上并没有使用“禁止”两字，而往往使用“不得”两字。《公路法》第 42 条第 2 款规定：“公路用地上的树木，不得任意砍伐……”第二，默示禁止，往往使用“批 准”、“许可”、“依法”等语言或者处罚性内容来表述。例如，《治安管理处罚法》第 64 条规 定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日 以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航 空器、机动船舶的。”《西藏自治区对外国人来藏登山管理条例》第 4 条规定：“对外开放的 山峰，允许外国登山团队（以下简称外国团队）进行登山活动。”在这些条文中并没有“禁 止”或“不得”两字，却表达了禁止的意思。可以说，默示禁止是多数。 （三）授益 行政许可是一种授益行政行为。它是应特定相对人申请而解除禁令，并赋予或授予其 某种资源、行为资格、主体资格等利益的行政决定，也是一种授益行政行为。解禁性和授益 性，是一个中性词。它既包括解除禁令、授予权利或利益，也包括拒绝解除禁令、授予权利 或利益，还包括变更解除禁令、授予权利或利益。它们分别是“关于解除禁令”和“关于授 予权利或利益”的意思。因此，行政机关拒绝解除禁令、拒绝授予权利或利益的行为，也是 一种行政许可行为。然而，正像不涉及解除禁令的行为不是行政许可一样，不涉及授予权利 或利益的行为，也不是行政许可。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第 35 条的规定，对 未成年人送工读学校进行矫治和接受教育的，也应当经申请、批准，但因并非授益，因而批 准决定也并非行政许可；企业年检并非确认企业继续经营资格，没有授益，不是行政许可。 1 申请是相对人请求行政主体作为或不作为的一种权利，可以行使也可以放弃。但是， 相对人放弃行使这一权利的，行政主体的解禁和授益也就无法启动，因而相对人也就不得从 事须经解禁和授益才能从事的活动。否则，行政主体可依法予以行政处罚。上海远洋案[最 典行 1992-3]判决认为，“上诉人上海远洋运输公司所属‘抚顺城’轮大厨顾勇康、二厨冯 国强、服务员刘博等 3 名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、 入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续时，船长两次予以拒绝，抵制卫 生监督，其行为违反了国境卫生检疫法及其实施细则的有关规定，依法应予处罚。被上诉人 宁波卫生检疫所作出的行政处罚决定于法有据。” 二、行政许可的种类 1 参见法工委答复[20040704]
(一)行政特许 行政特许是指行政主体应相对人的申请，就有关有限自然资源和公共资源的开发利用以 及直接关系公共利益的特定行业市场准入等，依法赋予或不赋予其资格的行政行为。根据《行 政许可法》第53条的规定，除法律、行政法规另有规定外，行政机关实施行政特许应当通 过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政主体按照招标、拍卖程序确定中标人、买受 人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政主 体违反上述规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益 的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。1 (二)普通行政许可 普通行政许可是指行政主体应特定相对人的申请，就有关直接涉及国家安全、公共安 全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，按照 法定条件予以批准或不批准的行政行为。 (三)行政认可 行政认可是指行政主体应特定相对人的申请，就有关提供公众服务并且直接关系公共 利益的职业、行业，确定其具备或不具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的 行政行为，如颁发律师资格证书、注册会计师资格证书和建设单位资质证书等。根据《行政 许可法》第54条的规定，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政主体根据考 试成绩和其他法定条件作出行政许可决定：赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行 政主体根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政 许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。公民特定资格的考试依法由行 政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名 条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训， 不得指定教材或者其他助考材料。 (四)行政核准 行政核准是指行政主体应特定相对人的申请，就有关直接关系公共安全、人身健康、生 命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、 检疫等方式进行审定的行政行为，如夏善荣案最典行2006-91被诉行为。根据《行政许可法》 第55条的规定，行政主体实施行政核准的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、 检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出决定。行政机关实施检验、检测、 检疫，应当自受理申请之日起5日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检 验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、 产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。行政机 关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依 据的技术标准、技术规范。 (五)行政登记 行政登记是指行政主体应特定相对人的申请，就企业或者其他组织的设立等，确定主体 资格的行政行为，如赵秀斌案最指行第10号1被诉行为。因此，并非所有称为登记的行政 决定都是行政许可。根据《行政许可法》第56条的规定，行政主体对申请人提交的申请材 料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。 三、行政许可的法律依据 1试比较北京希优案[最典行2011-7刀与成都鹏伟案[最典民2010-41、大庆振富案[最典民书2007-4]。 6
6 （一）行政特许 行政特许是指行政主体应相对人的申请，就有关有限自然资源和公共资源的开发利用以 及直接关系公共利益的特定行业市场准入等，依法赋予或不赋予其资格的行政行为。根据《行 政许可法》第 53 条的规定，除法律、行政法规另有规定外，行政机关实施行政特许应当通 过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政主体按照招标、拍卖程序确定中标人、买受 人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政主 体违反上述规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益 的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。1 （二）普通行政许可 普通行政许可是指行政主体应特定相对人的申请，就有关直接涉及国家安全、公共安 全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，按照 法定条件予以批准或不批准的行政行为。 （三）行政认可 行政认可是指行政主体应特定相对人的申请，就有关提供公众服务并且直接关系公共 利益的职业、行业，确定其具备或不具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的 行政行为，如颁发律师资格证书、注册会计师资格证书和建设单位资质证书等。根据《行政 许可法》第 54 条的规定，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政主体根据考 试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行 政主体根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政 许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。公民特定资格的考试依法由行 政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名 条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训， 不得指定教材或者其他助考材料。 （四）行政核准 行政核准是指行政主体应特定相对人的申请，就有关直接关系公共安全、人身健康、生 命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、 检疫等方式进行审定的行政行为，如夏善荣案[最典行 2006-9]被诉行为。根据《行政许可法》 第 55 条的规定，行政主体实施行政核准的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、 检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出决定。行政机关实施检验、检测、 检疫，应当自受理申请之日起 5 日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检 验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、 产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。行政机 关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依 据的技术标准、技术规范。 （五）行政登记 行政登记是指行政主体应特定相对人的申请，就企业或者其他组织的设立等，确定主体 资格的行政行为，如赵秀斌案[最指行第 10 号]被诉行为。因此，并非所有称为登记的行政 决定都是行政许可。根据《行政许可法》第 56 条的规定，行政主体对申请人提交的申请材 料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。 三、行政许可的法律依据 1 试比较北京希优案[最典行 2011-7]与成都鹏伟案[最典民 2010-4]、大庆振富案[最典民书 2007-4]
行政许可应当以《行政许可法》为依据，但同时还要以单行法的规定为依据。具体说 来： (一)关于是否需要行政许可的法律依据 根据许可法定原则即无法律即无行政、法无明文禁止即自由原则，相对人的特定活动是 否需要经行政主体许可，应当以法律、行政法规和地方性法规，省、自治区、直辖市政府规 章，以及国务院的行政规范性文件为依据。值得指出的是：第一，是否需要行政主体的许可， 不得以部门规章和较大市政府所制定的规章以及行政规范性文件的规定为依据。第二，在可 以作为是否需要行政许可判别依据的法律、行政法规、地方性法规和规章中，与上位法相抵 触的下位法不得作为依据。第三，有关应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资 格、资质的行政许可，应当以法律、行政法规的规定为依据，而不能以地方性法规和省、自 治区、直辖市政府的规章为依据。第四，设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政 许可，限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，以及限制其他地区 的商品进入本地区市场的地方性法规和省、自治区、直辖市政府规章，不得作为判别是否行 政许可的依据。第五，省、自治区、直辖市政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可， 根据本行政区域经济和社会发展情况，认为不必通过行政许可来解决的，报国务院批准后， 可以在本行政区域内停止实施该行政许可。该行政法规在本行政区域内被停止实施后，就不 得再作为本行政区域需要行政许可的依据。第六，法律、法规和规章未经公布的，不得作为 依据。 (二)其他方面的行政许可法律依据 在单行法与《行政许可法》相一致时，行政许可可以同时以《行政许可法》和单行法为 依据。在单行法与《行政许可法》不一致时，下列情形按特别法优先于普通法的原则处理： 第一，依法取得的行政许可，法律、行政法规和地方性法规规定依照法定条件和程序可以转 让的，从其规定。第二，申请人可以委托代理人提出行政许可申请，但法律、法规和规章以 及法定解释规定应当由申请人到行政主体办公场所提出行政许可申请的，从其规定。第三， 对《行政许可法》关于自受理许可申请之日起到作出许可决定以20日为限，以及可以延长 10日的规定，法律、法规另有规定的，从其规定。第四，对《行政许可法》关于依法应当 先经下级行政主体审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应当自其受理行政 许可申请之日起20日内审查完毕的规定，法律、法规另有规定的，从其规定。第五，对《行 政许可法》关于被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效 期届满30日前向作出行政许可决定的行政主体提出申请的规定，法律、法规、规章另有规 定的，从其规定。第六，对《行政许可法》关于行政特许应当通过招标、拍卖等公平竞争的 方式作出决定的规定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。第七，对《行政许可法》关 于行政认可，行政主体应根据考试成绩和其他法定条件作出许可决定，或根据申请人的专业 人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出许可决定的规定，法律、行政 法规另有规定的，从其规定。第八，对《行政许可法》关于有数量限制的行政许可在有多个 申请人符合条件、标准时批准顺序的规定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。第九， 对《行政许可法》关于实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查不得收取任何费用的规 定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。除上述情形以外，单行法与《行政许可法》不 一致的，都不适用特别法优先于普通法的原则。 四、行政许可的程序 (一)申请与受理 7
7 行政许可应当以《行政许可法》为依据，但同时还要以单行法的规定为依据。具体说 来：（一）关于是否需要行政许可的法律依据 根据许可法定原则即无法律即无行政、法无明文禁止即自由原则，相对人的特定活动是 否需要经行政主体许可，应当以法律、行政法规和地方性法规，省、自治区、直辖市政府规 章，以及国务院的行政规范性文件为依据。值得指出的是：第一，是否需要行政主体的许可， 不得以部门规章和较大市政府所制定的规章以及行政规范性文件的规定为依据。第二，在可 以作为是否需要行政许可判别依据的法律、行政法规、地方性法规和规章中，与上位法相抵 触的下位法不得作为依据。第三，有关应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资 格、资质的行政许可，应当以法律、行政法规的规定为依据，而不能以地方性法规和省、自 治区、直辖市政府的规章为依据。第四，设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政 许可，限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，以及限制其他地区 的商品进入本地区市场的地方性法规和省、自治区、直辖市政府规章，不得作为判别是否行 政许可的依据。第五，省、自治区、直辖市政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可， 根据本行政区域经济和社会发展情况，认为不必通过行政许可来解决的，报国务院批准后， 可以在本行政区域内停止实施该行政许可。该行政法规在本行政区域内被停止实施后，就不 得再作为本行政区域需要行政许可的依据。第六，法律、法规和规章未经公布的，不得作为 依据。（二）其他方面的行政许可法律依据 在单行法与《行政许可法》相一致时，行政许可可以同时以《行政许可法》和单行法为 依据。在单行法与《行政许可法》不一致时，下列情形按特别法优先于普通法的原则处理： 第一，依法取得的行政许可，法律、行政法规和地方性法规规定依照法定条件和程序可以转 让的，从其规定。第二，申请人可以委托代理人提出行政许可申请，但法律、法规和规章以 及法定解释规定应当由申请人到行政主体办公场所提出行政许可申请的，从其规定。第三， 对《行政许可法》关于自受理许可申请之日起到作出许可决定以 20 日为限，以及可以延长 10 日的规定，法律、法规另有规定的，从其规定。第四，对《行政许可法》关于依法应当 先经下级行政主体审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应当自其受理行政 许可申请之日起 20 日内审查完毕的规定，法律、法规另有规定的，从其规定。第五，对《行 政许可法》关于被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效 期届满 30 日前向作出行政许可决定的行政主体提出申请的规定，法律、法规、规章另有规 定的，从其规定。第六，对《行政许可法》关于行政特许应当通过招标、拍卖等公平竞争的 方式作出决定的规定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。第七，对《行政许可法》关 于行政认可，行政主体应根据考试成绩和其他法定条件作出许可决定，或根据申请人的专业 人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出许可决定的规定，法律、行政 法规另有规定的，从其规定。第八，对《行政许可法》关于有数量限制的行政许可在有多个 申请人符合条件、标准时批准顺序的规定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。第九， 对《行政许可法》关于实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查不得收取任何费用的规 定，法律、行政法规另有规定的，从其规定。除上述情形以外，单行法与《行政许可法》不 一致的，都不适用特别法优先于普通法的原则。 四、行政许可的程序 （一）申请与受理
相对人从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政主体提出申请。申请书需 要采用格式文本的，行政主体应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本 中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可 申请，但依法应当由申请人到行政主体办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可 以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。申请人申请行政许 可，应当如实向行政主体提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性 负贵。行政主体不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。 行政主体应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程 序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求 行政主体对公示内容予以说明、解释的，行政主体应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。 行政主体对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：申请事项依法不 需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理：申请事项依法不属于本行政主体职权范 围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政主体申请：申请材料存在可 以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正：申请材料不齐全或者不符合法定形式的， 应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材 料之日起即为受理：申请事项属于本行政主体职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或 者申请人按照本行政主体的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政主 体受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政主体专用印章和注明日期的书面凭 证。 行政主体应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政主体的网站上公布行政许可 事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请：应当与其他行政主体共享有关行 政许可信息，提高办事效率。 (二)审查与决定 行政主体应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法 定形式，行政主体能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件 和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政主体应当指派两名以上工作人员进行 核查。依法应当先经下级行政主体审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应 当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政主体。上级行政主体不得 要求申请人重复提供申请材料。行政主体对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直 接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。 行政主体应当听取申请人、利害关系人的意见。根据赵秀斌案最指行第10号]等裁判要旨， 法律对申请人材料真实性的要求，并不排除行政主体的审慎审查义务。 行政主体在作出决定前，应依法举行听证。《行政许可法》第46条规定：“法律、法规、 规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的 重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”在第47、48条具体规定了听 证规则。 行政主体对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限 内按照规定程序作出行政许可决定。申请人的申请符合法定条件、标准的，行政主体应当依 法作出准予行政许可的书面决定。行政主体依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明 理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。行政主体作出准予行 政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政主体印章的许可证、 执照、资格证、资质证、批准文件、证明文件或者法律、法规规定的其他行政许可证件。行 政主体实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品 上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。行政主体作出的准予行政许可决定，应当予以 8
8 相对人从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政主体提出申请。申请书需 要采用格式文本的，行政主体应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本 中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可 申请，但依法应当由申请人到行政主体办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可 以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。申请人申请行政许 可，应当如实向行政主体提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性 负责。行政主体不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。 行政主体应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程 序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求 行政主体对公示内容予以说明、解释的，行政主体应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。 行政主体对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：申请事项依法不 需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；申请事项依法不属于本行政主体职权范 围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政主体申请；申请材料存在可 以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；申请材料不齐全或者不符合法定形式的， 应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材 料之日起即为受理；申请事项属于本行政主体职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或 者申请人按照本行政主体的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政主 体受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政主体专用印章和注明日期的书面凭 证。 行政主体应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政主体的网站上公布行政许可 事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政主体共享有关行 政许可信息，提高办事效率。 （二）审查与决定 行政主体应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法 定形式，行政主体能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件 和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政主体应当指派两名以上工作人员进行 核查。依法应当先经下级行政主体审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应 当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政主体。上级行政主体不得 要求申请人重复提供申请材料。行政主体对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直 接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。 行政主体应当听取申请人、利害关系人的意见。根据赵秀斌案[最指行第 10 号]等裁判要旨， 法律对申请人材料真实性的要求，并不排除行政主体的审慎审查义务。 行政主体在作出决定前，应依法举行听证。《行政许可法》第 46 条规定：“法律、法规、 规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的 重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”在第 47、48 条具体规定了听 证规则。 行政主体对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限 内按照规定程序作出行政许可决定。申请人的申请符合法定条件、标准的，行政主体应当依 法作出准予行政许可的书面决定。行政主体依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明 理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。行政主体作出准予行 政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政主体印章的许可证、 执照、资格证、资质证、批准文件、证明文件或者法律、法规规定的其他行政许可证件。行 政主体实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品 上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。行政主体作出的准予行政许可决定，应当予以
公开，公众有权查阅：如系法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的， 则该行政许可在全国范围内有效。 行政主体实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，应当遵循公开、公 平、公正的原则。行政许可法实施前制定的法律、行政法规设定行政许可，有的没有规定行 政许可的条件。为了实施有关行政许可，规章对行政许可的条件作出的具体规定，根据《国 务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）的有关规定， 不属于行政许可法第16条第4款规定的“增设违反上位法的其他条件”。1有数量限制的行 政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，除法律和行政法规另有 规定外，行政主体应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。 行政主体审查、决定许可申请以及颁发许可证件，都应遵守时间期限的规定。第一，除 可以当场作出行政许可决定和法律、法规另有规定外，行政主体应当自受理行政许可申请之 日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政主体负责人批准，可以 延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第二，行政许采取统一办理或者联合办 理、集中办理的，办理的时间不得超过45日：45日内不能办结的，经本级政府负责人批准， 可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第三，依法应当先经下级行政主体 审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应当自其受理行政许可申请之日起 20内审查完毕，但法律、法规另有规定的除外。第四，行政主体作出准予行政许可的决定， 应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检 验、检测、检疫印章。但是，行政主体作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检 验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在上述期限内，并由行政主体将所需 时间书面告知申请人。 第三节 行政处罚 行政处罚是行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织，运 用行政权追究行政法律责任的一种具体行政行为。 一、行政处罚的种类 (一)申诫罚 申诚罚是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人，在一定范围内予以训 戒、谴责，使其在精神上产生某种压力，不致重犯的行政处罚。申诚罚的罚则有通报批评、 责令具结悔过和警告等。其中，通报批评一般适用于法人或其他社会组织：贵令具结悔过和 警告既可适用于法人或其他社会组织，也可适用于公民。法律、法规和规章都可以规定申诫 罚的罚则、应受申诚罚制裁的违法行为和实施申诚罚的行政主体。但是，在上位法对申诚罚 己作规定时，除有授权外，下位法只能就此作出执行性规定，而不能加以扩大、缩小或改变 为其他处罚。 (二)财产罚 财产罚是指行政主体剥夺违反行政法规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。财产罚 1参见国务院法制办解释国法函2004-293号]。 9
9 公开，公众有权查阅；如系法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的， 则该行政许可在全国范围内有效。 行政主体实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，应当遵循公开、公 平、公正的原则。行政许可法实施前制定的法律、行政法规设定行政许可，有的没有规定行 政许可的条件。为了实施有关行政许可，规章对行政许可的条件作出的具体规定，根据 《国 务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第 412 号令）的有关规定， 不属于行政许可法第 16 条第 4 款规定的“增设违反上位法的其他条件”。1有数量限制的行 政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，除法律和行政法规另有 规定外，行政主体应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。 行政主体审查、决定许可申请以及颁发许可证件，都应遵守时间期限的规定。第一，除 可以当场作出行政许可决定和法律、法规另有规定外，行政主体应当自受理行政许可申请之 日起 20 日内作出行政许可决定。20 日内不能作出决定的，经本行政主体负责人批准，可以 延长 10 日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第二，行政许采取统一办理或者联合办 理、集中办理的，办理的时间不得超过 45 日；45 日内不能办结的，经本级政府负责人批准， 可以延长 15 日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第三，依法应当先经下级行政主体 审查后报上级行政主体决定的行政许可，下级行政主体应当自其受理行政许可申请之日起 20 内审查完毕，但法律、法规另有规定的除外。第四，行政主体作出准予行政许可的决定， 应当自作出决定之日起 10 日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检 验、检测、检疫印章。但是，行政主体作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检 验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在上述期限内，并由行政主体将所需 时间书面告知申请人。 第三节 行政处罚 行政处罚是行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织，运 用行政权追究行政法律责任的一种具体行政行为。 一、行政处罚的种类 (一)申诫罚 申诫罚是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人，在一定范围内予以训 戒、谴责，使其在精神上产生某种压力，不致重犯的行政处罚。申诫罚的罚则有通报批评、 责令具结悔过和警告等。其中，通报批评一般适用于法人或其他社会组织；责令具结悔过和 警告既可适用于法人或其他社会组织，也可适用于公民。法律、法规和规章都可以规定申诫 罚的罚则、应受申诫罚制裁的违法行为和实施申诫罚的行政主体。但是，在上位法对申诫罚 已作规定时，除有授权外，下位法只能就此作出执行性规定，而不能加以扩大、缩小或改变 为其他处罚。 （二）财产罚 财产罚是指行政主体剥夺违反行政法规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。财产罚 1 参见国务院法制办解释[国法函 2004-293 号]
主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为、以营利为目的违法行为或给公共 利益造成损失的违法行为。财产罚的罚则很多，如罚款、没收、追缴非法所得、原料、产品 税利、销毁违禁物品等。其中，适用最为广泛的是罚款和没收。 1.罚款。罚款是运用最为广泛的一种财产罚。法律、法规和规章都可以规定罚款这一 罚则、受罚款处罚的违法行为和实施罚款处罚的行政主体。但是，规章只能规定较小数额的 罚款处罚，具体限额由国务院和省、自治区、直辖市人大常委会规定'：在上位法己规定罚 款处罚时，除有授权外，下位法只能作执行性规定，而不能扩大、缩小或改变上位法关于罚 款的规定。行政法规范对罚款数额的规定，有下列两类：第一，明文规定一个固定数值，该 固定数字可能是固定金额，也可能是违法行为标的物的等值或固定比值。在这种情况下，行 政主体在罚款数额的确定上没有裁量权。第二，明文规定一个固定幅度，行政主体在罚款数 额的确定上具有裁量权。 2.没收。这是指行政主体将相对人所获取的违法所得和所持有的实施违法行为的工具， 强制无偿地收归国有或予以销毁的财产罚。法律和法规都可以规定没收这一罚则、应受没收 处罚的违法行为和实施没收处罚的行政主体，但未经法律、法规的授权，规章一般不能作出 上述规定。在上位法已规定没收处罚时，下位法（包括规章）一般只能作出执行性规定。没 收的标的是违法所得和非法财物。违法所得，是指通过实施违法行为而获得的物质利益。在 《行政处罚法》制定以前，多称“非法所得”。“非法所得”是指没有合法依据的所得，外延 大于违法所得。《行政处罚法》不用“非法所得”而用违法所得，是法无明文禁止即为公民 自由原则的体现，是对公民合法权益的保护。有的行政法规范对违法所得有明确规定，有的 行政法规范对违法所得并未作明确规定需要由行政主体在处罚时具体认定。非法财物包括违 禁物品和实施违法行为的工具。违禁物品是指相对人违反行政法规范的禁令而生产、加工、 保管、运输、销售的物品，如毒品和凶器等。实施违法行为的工具之所以属于非法财物，是 因为它被用于实施违法行为，而并非因为其所有权和使用权的违法。对违法所得和违禁物品， 行政法规范都规定应予没收。对实施违法行为的工具是否予以没收，应作具体认定。其中， 对违法行为人拥有所有权或所有权人有过错而被违法行为人利用来实施违法行为的工具，且 该工具并非当事人生产设备或生活必需品的，可予没收。否则，不应没收。厦门博坦案[最 指行第13号]裁判要旨指出：“作出没收违法所得行政处罚的，不应扣除经营成本”。 (三)能力罚 能力罚又称行为罚，是指行政主体限制、中止和消灭违反行政法规范相对人的权利能力 和行为能力的一种行政处罚。目前，能力罚的罚则很多，如吊销证照、停止生产、限期整顿 和关闭企业，等。其中，责令停产停业是一种比较重要的能力罚，往往严重影响被处罚人的 生存权，并且也比较普遍。停产，一般是指停止工业企业的生产活动。停业，一般是指停止 非工业企业的经营活动，如停止商业企业和医院的经营活动等。停产、停业，既包括停止一 个企业的全部生产经营活动，也包括停止一个企业的一条生产线或一种产品、商品的生产经 营活动：既包括永久性的，也包括有期限的停产、停业，这一般称为停业整顿：既包括在停 产停业名义下的停产停业，也包括没有以停产停业，但实质上是停产停业的行政处罚。然而， 停产停业应当与“取缔”相区别。《食品卫生法》第40条对未取得卫生许可证或者伪造卫生 许可证从事食品生产经营活动所规定的“取缔”。停产停业是针对法人或其他组织的处罚。 取缔则是针对不具有生产经营资格的组织，即没有相应权利能力和行为能力的组织所作的处 罚。《食品卫生法》第44条所规定的“贵令停止使用”，也不属于停产停业。法律和法规可 以规定能力罚的罚则、应受能力罚处罚的违法行为和实施能力罚的行政主体，但规章不能设 1参见《国务院关于贯彻实施（中华人民共和国行政处罚法》的通知》(1996年4月15日国发[1996]13号）， 《湖北省人大常委会关于政府规章设定行政处罚罚款限额的规定》(1996年9月21日湖北省第八届人大常 委会第22次会议通过)，等。 10
10 主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为、以营利为目的违法行为或给公共 利益造成损失的违法行为。财产罚的罚则很多，如罚款、没收、追缴非法所得、原料、产品 税利、销毁违禁物品等。其中，适用最为广泛的是罚款和没收。 1. 罚款。罚款是运用最为广泛的一种财产罚。法律、法规和规章都可以规定罚款这一 罚则、受罚款处罚的违法行为和实施罚款处罚的行政主体。但是，规章只能规定较小数额的 罚款处罚，具体限额由国务院和省、自治区、直辖市人大常委会规定 1；在上位法已规定罚 款处罚时，除有授权外，下位法只能作执行性规定，而不能扩大、缩小或改变上位法关于罚 款的规定。行政法规范对罚款数额的规定，有下列两类：第一，明文规定一个固定数值，该 固定数字可能是固定金额，也可能是违法行为标的物的等值或固定比值。在这种情况下，行 政主体在罚款数额的确定上没有裁量权。第二，明文规定一个固定幅度，行政主体在罚款数 额的确定上具有裁量权。 2. 没收。这是指行政主体将相对人所获取的违法所得和所持有的实施违法行为的工具， 强制无偿地收归国有或予以销毁的财产罚。法律和法规都可以规定没收这一罚则、应受没收 处罚的违法行为和实施没收处罚的行政主体，但未经法律、法规的授权，规章一般不能作出 上述规定。在上位法已规定没收处罚时，下位法（包括规章)一般只能作出执行性规定。没 收的标的是违法所得和非法财物。违法所得，是指通过实施违法行为而获得的物质利益。在 《行政处罚法》制定以前，多称“非法所得”。“非法所得”是指没有合法依据的所得，外延 大于违法所得。《行政处罚法》不用“非法所得”而用违法所得，是法无明文禁止即为公民 自由原则的体现，是对公民合法权益的保护。有的行政法规范对违法所得有明确规定，有的 行政法规范对违法所得并未作明确规定需要由行政主体在处罚时具体认定。非法财物包括违 禁物品和实施违法行为的工具。违禁物品是指相对人违反行政法规范的禁令而生产、加工、 保管、运输、销售的物品，如毒品和凶器等。实施违法行为的工具之所以属于非法财物，是 因为它被用于实施违法行为，而并非因为其所有权和使用权的违法。对违法所得和违禁物品， 行政法规范都规定应予没收。对实施违法行为的工具是否予以没收，应作具体认定。其中， 对违法行为人拥有所有权或所有权人有过错而被违法行为人利用来实施违法行为的工具，且 该工具并非当事人生产设备或生活必需品的，可予没收。否则，不应没收。厦门博坦案[最 指行第 13 号]裁判要旨指出：“作出没收违法所得行政处罚的，不应扣除经营成本”。 (三)能力罚 能力罚又称行为罚，是指行政主体限制、中止和消灭违反行政法规范相对人的权利能力 和行为能力的一种行政处罚。目前，能力罚的罚则很多，如吊销证照、停止生产、限期整顿 和关闭企业，等。其中，责令停产停业是一种比较重要的能力罚，往往严重影响被处罚人的 生存权，并且也比较普遍。停产，一般是指停止工业企业的生产活动。停业，一般是指停止 非工业企业的经营活动，如停止商业企业和医院的经营活动等。停产、停业，既包括停止一 个企业的全部生产经营活动，也包括停止一个企业的一条生产线或一种产品、商品的生产经 营活动；既包括永久性的，也包括有期限的停产、停业，这一般称为停业整顿；既包括在停 产停业名义下的停产停业，也包括没有以停产停业，但实质上是停产停业的行政处罚。然而， 停产停业应当与“取缔”相区别。《食品卫生法》第 40 条对未取得卫生许可证或者伪造卫生 许可证从事食品生产经营活动所规定的“取缔”。停产停业是针对法人或其他组织的处罚。 取缔则是针对不具有生产经营资格的组织，即没有相应权利能力和行为能力的组织所作的处 罚。《食品卫生法》第 44 条所规定的“责令停止使用”，也不属于停产停业。法律和法规可 以规定能力罚的罚则、应受能力罚处罚的违法行为和实施能力罚的行政主体，但规章不能设 1 参见《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（1996 年 4 月 15 日国发[1996]13 号）， 《湖北省人大常委会关于政府规章设定行政处罚罚款限额的规定》（1996 年 9 月 21 日湖北省第八届人大常 委会第 22 次会议通过），等