中外法学Peking University Law Journal Val.23,No.1(2011)pp.204-219 “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 网络群体性事件的个案研究 桑本谦* 摘要作为一种执法方式“钓鱼执法”根源于许多复杂的社会因素，尤其是因出租车管制 而加剧的黑车泛滥以及由“取证难”引起的执法难题。上海“9·6事件”和“10·14事件”发生后， 不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织， 把两起普通的“错钓案”放大为网络群体性事件。叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷 入“后钓鱼时代”的执法困境，而复活“机会提供型”的“钓鱼执法”、规范“私人执法”、重新界定“非 法运营”则是突破困境的法律对策。 关键词钓鱼执法后钓鱼时代黑车出租车管制陷阱取证 “钓鱼执法”无疑是2009年最为引人注目的法治事件之一。(1)2009年9月6日及10月 14日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”（受害人分别是张晖和孙中界，下 文称9·6事件”和“10·14事件”)在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波，(2) 并迅速放大为网络群体性事件。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”，但随之 山东大学法学院教授。感谢上海中夏旭波律师事务所张鹏峰主任和文湘婷律师为写作本文提供的重 要帮助：还要感谢那些不知姓名或不愿透露姓名的被访者（包括出租车司机、黑车司机、出租车公司管理人员 及交通行政执法人员)，他们提供的信息极具价值。 (1)在许多媒体评选的“2009年十大法治事件”中“钓鱼执法”均榜上有名。关于事件过程，可参见新 浪网“上海钓鱼执法事件”新闻专题，载http:/1news.sina.com.cn/z/shdiaoyuzhifa/,最后访问日期：2010年12 月9日。 (2)上海市发生的“错钓”案件不止这两起，但因其他案件没有引起太多的社会关注，故不在本文讨论 的范围之内。 1994204 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中外法学 Peking University Law Journal Vol. 23，No. 1( 2011) pp. 204 － 219 “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 网络群体性事件的个案研究 桑本谦* 摘 要 作为一种执法方式，“钓鱼执法”根源于许多复杂的社会因素，尤其是因出租车管制 而加剧的黑车泛滥以及由“取证难”引起的执法难题。上海“9·6 事件”和“10·14 事件”发生后， 不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织， 把两起普通的“错钓案”放大为网络群体性事件。叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷 入“后钓鱼时代”的执法困境，而复活“机会提供型”的“钓鱼执法”、规范“私人执法”、重新界定“非 法运营”则是突破困境的法律对策。 关键词 钓鱼执法 后钓鱼时代 黑车 出租车管制 陷阱取证 “钓鱼执法”无疑是 2009 年最为引人注目的法治事件之一。〔1 〕 2009 年 9 月 6 日及 10 月 14 日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”( 受害人分别是张晖和孙中界，下 文称“9·6 事件”和“10·14 事件”) 在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波，〔2 〕 并迅速放大为网络群体性事件。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”，但随之 ·204· * 〔1 〕 〔2 〕 山东大学法学院教授。感谢上海中夏旭波律师事务所张鹏峰主任和文湘婷律师为写作本文提供的重 要帮助; 还要感谢那些不知姓名或不愿透露姓名的被访者( 包括出租车司机、黑车司机、出租车公司管理人员 及交通行政执法人员) ，他们提供的信息极具价值。 在许多媒体评选的“2009 年十大法治事件”中，“钓鱼执法”均榜上有名。关于事件过程，可参见新 浪网“上海钓鱼执法事件”新闻专题，载 http: / /news. sina. com. cn /z/shdiaoyuzhifa /，最后访问日期: 2010 年 12 月 9 日。 上海市发生的“错钓”案件不止这两起，但因其他案件没有引起太多的社会关注，故不在本文讨论 的范围之内
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境：面对日益泛滥的“黑车”，〔3)执法机关束手无策。 事件背景的高度复杂性及事发之后的高度戏剧性足以产生强烈的学术诱惑。细究其来龙去 脉，则会不禁想起古人的诗句一“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。 如今，“钓鱼执法”事件已告“结束”，作为一个新闻热点早已冷却，作为一个大众话题也没多 大意思了。但事后看问题是学术分析的优势。事件后果待尘埃落定才会原形毕露；后果是理性 驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现 实。更何况，事件并未真正结束，它在政府执法、出租车管制及其他领域产生的深刻影响正在加 剧结束”只是被描述的结果。“后钓鱼时代”的执法困境强化了对事件进行深人研究的紧迫 性，毕竟，学术研究是个服务行业，其最终价值在于为决策提供参考，而非仅仅满足学术兴趣。 槽糕的事情是怎样发生的？发生了又为何会变得更糟糕？如何扭转糟糕的局面？上述问 题是我要分析“钓鱼执法”事件的三个落脚点，贯穿在一起就形成了本文的写作思路。作为关 于网络群体性事件的一个个案研究，本文既包括对事件的描述，又包括对事件的分析：在下文 的讨论中，我将使两者平分秋色。 一、根源和背景 在大量媒体评论中，罚款经济链”被视为“钓鱼执法”的幕后推手。与之相应，执法权力 的滥用、执法主体的“市场化”以及执法程序的漏洞百出都被描述为行政处罚目的异化“向钱 看齐”)的必然结果。尽管这些评论在一定程度上揭示了事件发生的根源和背景，但因忽略了 查处黑车种种难题及其他复杂社会因素而明显缺乏深度。执法机关的失误不能全然归咎于追 求部门利益的执法制度，在制度的背后还有严峻的社会现实。 (一)查处黑车“取证难” 目前，上海市出租车总量仅为4.8万辆，对于一个常驻人口接近2000万、流动人口超过 600万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。 据估算，近几年上海市年均黑车总量超过10万辆。(4)管制出租车与打击黑车是一个硬币的 两面。面对数量惊人的黑车，上海市政府自然不能袖手旁观。早在1995年6月，上海市人大 常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，就为打击黑车提供了法律依据，并以罚款作为对黑 车的主要行政处罚，该《条例》历经1997年5月和2001年1月两次修订，对黑车的罚款数额已 提升至“两千元以上五万元以下”。罚款相当于向黑车强制征税，目的是增加黑车运营成本， 压缩黑车车主的利润空间。尽管不能取消黑车（既不可能，也无必要），但至少可以抑制黑车 泛滥的趋势。 查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两 (3)“黑车”指“未经批准擅自从事出租车经营的车辆”，又称“黑出租”，下文使用“黑车”一词省略引号。 (4)参见张建松、宋韵芸“越打越多，不打更多，上海‘黑车'有多黑？”，载htp:I1news.xinhuanet.com/ focus/2009-11/17/content12398374.htm.最后访问日期：2009年11月17日. 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/205 w.cnki.net
又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境: 面对日益泛滥的“黑车”，〔3 〕执法机关束手无策。 事件背景的高度复杂性及事发之后的高度戏剧性足以产生强烈的学术诱惑。细究其来龙去 脉，则会不禁想起古人的诗句———“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。 如今，“钓鱼执法”事件已告“结束”，作为一个新闻热点早已冷却，作为一个大众话题也没多 大意思了。但事后看问题是学术分析的优势。事件后果待尘埃落定才会原形毕露; 后果是理性 驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现 实。更何况，事件并未真正结束，它在政府执法、出租车管制及其他领域产生的深刻影响正在加 剧; “结束”只是被描述的结果。“后钓鱼时代”的执法困境强化了对事件进行深入研究的紧迫 性，毕竟，学术研究是个服务行业，其最终价值在于为决策提供参考，而非仅仅满足学术兴趣。 糟糕的事情是怎样发生的? 发生了又为何会变得更糟糕? 如何扭转糟糕的局面? 上述问 题是我要分析“钓鱼执法”事件的三个落脚点，贯穿在一起就形成了本文的写作思路。作为关 于网络群体性事件的一个个案研究，本文既包括对事件的描述，又包括对事件的分析; 在下文 的讨论中，我将使两者平分秋色。 一、根源和背景 在大量媒体评论中，“罚款经济链”被视为“钓鱼执法”的幕后推手。与之相应，执法权力 的滥用、执法主体的“市场化”以及执法程序的漏洞百出都被描述为行政处罚目的异化( “向钱 看齐”) 的必然结果。尽管这些评论在一定程度上揭示了事件发生的根源和背景，但因忽略了 查处黑车种种难题及其他复杂社会因素而明显缺乏深度。执法机关的失误不能全然归咎于追 求部门利益的执法制度，在制度的背后还有严峻的社会现实。 ( 一) 查处黑车“取证难” 目前，上海市出租车总量仅为 4. 8 万辆，对于一个常驻人口接近 2000 万、流动人口超过 600 万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。 据估算，近几年上海市年均黑车总量超过 10 万辆。〔4 〕 管制出租车与打击黑车是一个硬币的 两面。面对数量惊人的黑车，上海市政府自然不能袖手旁观。早在 1995 年 6 月，上海市人大 常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，就为打击黑车提供了法律依据，并以罚款作为对黑 车的主要行政处罚，该《条例》历经 1997 年 5 月和 2001 年 1 月两次修订，对黑车的罚款数额已 提升至“两千元以上五万元以下”。罚款相当于向黑车强制征税，目的是增加黑车运营成本， 压缩黑车车主的利润空间。尽管不能取消黑车( 既不可能，也无必要) ，但至少可以抑制黑车 泛滥的趋势。 查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两 ·205· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔3 〕 〔4 〕 “黑车”指“未经批准擅自从事出租车经营的车辆”，又称“黑出租”，下文使用“黑车”一词省略引号。 参见张建松、宋韵芸: “越打越多，不打更多，上海‘黑车’有多黑?”，载 http: / /news. xinhuanet. com/ focus/2009 － 11 /17 /content_12398374. htm，最后访问日期: 2009 年 11 月 17 日
中外法学2011年第1期 样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。但受阻于交易的隐蔽性和 瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法” 不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于 形式。其实，只要执法人员亲自“钓鱼”，就不会故意引诱合法车主：识别黑车司机并不困难， 依靠生活经验可以基本搞定，实在拿不准的时候就看他是否主动要钱。所以毫不奇怪，在“有 奖举报”大规模实施之前，“错钓案”并不多见。 设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励乘客举报黑车，不料事与愿违，举报黑车的乘客为数 极少，却意外催生了一个由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。(5】“钩头”和“钩子”毕 竟不是政府执法人员，在经济利益的诱惑下，他们有时会瞄准私家车主，通过与执法人员配合 并引诱私家车主交易的方式，将私家车当黑车查获错钓率”因此攀升（张晖与孙中界的遭遇 就是在这个背景下出现的)。此外，由于“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生 秘密交易也在所难免，向“钩头”支付一笔“保护费”，就可以逃避被钓、破财免灾。如此。“钩 头”就可以在执法机关和黑车车主两边渔利。为确保这一利益的来源稳定，“钩头”不免要从 其奖金收入中拿出一部分作为回扣支付给执法人员。媒体披露的“罚款经济链”大致就是这 个情形。对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人肯定心知肚明，但为完成查处黑车 的指标，却不得不以“水至清则无鱼”来聊以自慰。 上海市交通行政执法人员仅800余人，各区、县只100人左右，且非专职查处黑车。面对 数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。 但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起 了黑车车主的强烈不满。仅在2009年上半年，上海市就发生了40余起黑车暴力抗法事件，有 的十分猖獗。(6)此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。(7)黑车 车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防 范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此9·6 事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗 法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。 (二非法客运”界定难 上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会1995年制定、1997年和2001年两 次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营 的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管 理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了 一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶 (5) “钩子”和“钩头”是上海话的俗称“钓鱼执法”又被称作“倒钩”。 (6)参见张建松、宋韵芸，见前注(4〕。 (7)参见孙翔等“暗查黑车女协管员被刺身亡”，载《东方早报》2008年3月9日，第A06版。 19942061 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为( 包括议价和付款) 。但受阻于交易的隐蔽性和 瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法” 不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于 形式。其实，只要执法人员亲自“钓鱼”，就不会故意引诱合法车主; 识别黑车司机并不困难， 依靠生活经验可以基本搞定，实在拿不准的时候就看他是否主动要钱。所以毫不奇怪，在“有 奖举报”大规模实施之前，“错钓案”并不多见。 设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励乘客举报黑车，不料事与愿违，举报黑车的乘客为数 极少，却意外催生了一个由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。〔5 〕“钩头”和“钩子”毕 竟不是政府执法人员，在经济利益的诱惑下，他们有时会瞄准私家车主，通过与执法人员配合 并引诱私家车主交易的方式，将私家车当黑车查获，“错钓率”因此攀升( 张晖与孙中界的遭遇 就是在这个背景下出现的) 。此外，由于“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生 秘密交易也在所难免，向“钩头”支付一笔“保护费”，就可以逃避被钓、破财免灾。如此，“钩 头”就可以在执法机关和黑车车主两边渔利。为确保这一利益的来源稳定，“钩头”不免要从 其奖金收入中拿出一部分作为回扣支付给执法人员。媒体披露的“罚款经济链”大致就是这 个情形。对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人肯定心知肚明，但为完成查处黑车 的指标，却不得不以“水至清则无鱼”来聊以自慰。 上海市交通行政执法人员仅 800 余人，各区、县只 100 人左右，且非专职查处黑车。面对 数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。 但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起 了黑车车主的强烈不满。仅在 2009 年上半年，上海市就发生了 40 余起黑车暴力抗法事件，有 的十分猖獗。〔6 〕 此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。〔7 〕 黑车 车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防 范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此，“9·6 事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗 法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。 ( 二) “非法客运”界定难 上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会 1995 年制定、1997 年和 2001 年两 次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营 的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管 理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了 一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶 ·206· 中外法学 2011 年第 1 期 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 “钩子”和“钩头”是上海话的俗称，“钓鱼执法”又被称作“倒钩”。 参见张建松、宋韵芸，见前注〔4〕。 参见孙翔等: “暗查黑车 女协管员被刺身亡”，载《东方早报》2008 年 3 月 9 日，第 A06 版
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。(8)早在2008年，上海市人大城建环保委 就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类 的偶发性交易从“非法经营”中剔除。(9)但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。 诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行 不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了， 总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。 针对这一难题，2006年6月上海市政府第60号令公布了《上海市查处车辆非法客运规 定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，60号令”含蓄地降低了认定黑 车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据， 这也意味着，执法机关只需证明车主（即使是私家车主）和乘客之间发生过一次交易行为，就 可认定其从事“非法客运”。0)“60号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等 设备作业。60号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接 受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，60号令”在取证、执法、处罚方面有 明显突破。60号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达2.5万辆， 是上年的三倍还多。1) 然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易” 之间的客观界限，在缓解“取证难”、执法难”和“处罚难”的同时，“60号令”也提高了执法失 误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在 “钩子”引诱下的偶发性交易。 显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法 庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008年6月，双方的默 契最终形成。《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出 台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。2)此后，因“错钓”而被冤枉的私家车 主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后， 上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。3) 在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式；但与一般推定不同，前者可以不必审查当 事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定 (8)参见柴会群“上海倒钩'执法，立法司法难辞其咎”，载《南方周末》2009年10月29日，第D19版。 (9)参见傅蔚冈“钓鱼式执法'置社会道德于何地”，载《东方早报》2009年9月15日，第A22版。 (10)闵行区建交委负责人曾称，私家车主若与乘客有议价行为即可认定为从事“非法运营”。参见柴会 群，见前注8]。 11)参见柴会群，见前注8]。 (12)该《意见》规定“经庭审质证被告提供证据证明行为人驾驶车辆招揽乘客，且已与乘客谈妥车费， 乘客也实际乘坐在车上，因被查获未及收取车费，被告据此认定行为人已实施了非法从事出租车营运违法行 为，并作出处罚的，可认定被诉行政处罚行为事实清楚。” (13)参见柴会群，见前注(8]。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/207w.cnki.net
发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。〔8 〕 早在 2008 年，上海市人大城建环保委 就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类 的偶发性交易从“非法经营”中剔除。〔9 〕 但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。 诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行 不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了， 总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。 针对这一难题，2006 年 6 月上海市政府第 60 号令公布了《上海市查处车辆非法客运规 定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，“60 号令”含蓄地降低了认定黑 车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据， 这也意味着，执法机关只需证明车主( 即使是私家车主) 和乘客之间发生过一次交易行为，就 可认定其从事“非法客运”。〔10〕“60 号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等 设备作业。“60 号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接 受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，“60 号令”在取证、执法、处罚方面有 明显突破。“60 号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达 2. 5 万辆， 是上年的三倍还多。〔11〕 然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易” 之间的客观界限，在缓解“取证难”、“执法难”和“处罚难”的同时，“60 号令”也提高了执法失 误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在 “钩子”引诱下的偶发性交易。 显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法 庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008 年 6 月，双方的默 契最终形成，《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出 台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。〔12〕 此后，因“错钓”而被冤枉的私家车 主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后， 上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。〔13〕 在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式; 但与一般推定不同，前者可以不必审查当 事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定 ·207· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 参见柴会群: “上海‘倒钩’执法，立法司法难辞其咎”，载《南方周末》2009 年 10 月 29 日，第 D19 版。 参见傅蔚冈: “‘钓鱼式执法’置社会道德于何地”，载《东方早报》2009 年 9 月 15 日，第 A22 版。 闵行区建交委负责人曾称，私家车主若与乘客有议价行为即可认定为从事“非法运营”。参见柴会 群，见前注〔8〕。 参见柴会群，见前注〔8〕。 该《意见》规定: “经庭审质证被告提供证据证明行为人驾驶车辆招揽乘客，且已与乘客谈妥车费， 乘客也实际乘坐在车上，因被查获未及收取车费，被告据此认定行为人已实施了非法从事出租车营运违法行 为，并作出处罚的，可认定被诉行政处罚行为事实清楚。” 参见柴会群，见前注〔8〕
中外法学2011年第1期 为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上 海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢？至少在理论上，为被查车主保留反证的 机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法 机关和司法机关就会麻烦缠身：如何确定反证成功的标准？有职业的合法车主不难提供反证， 他们可以让其工作单位出具证明：但那些没有职业的合法车主呢？收集一大堆证人证言可否 作为有效证据？这些证人证言是否需要逐一澄清？黑车车主提供伪证怎么办？如何排除这些 伪证？妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束 的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。 二、从案件”到“事件” 了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对9·6事件”和“10·14事件”的发生感到 意外：只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式：只要存在“钓鱼执法”和“有奖举 报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件” 到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政 府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短 的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问 题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老 鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可 能被视为应当避免的失误。4)在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。 (一)草率的专家意见 随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温，法学专家自然不会置身事外。事发不 久，几位知名法学家就透过媒体发表意见，他们痛批“钓鱼执法”，指责这种执法方式不仅于法 无据，而且违背法理：既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。5)但遗憾的是，这些 专家意见都过于草率了，只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”，与“钓鱼执法”事件 的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素，仅从专业角度就事论事，这 些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见，就 很容易发现其中的技术性错误。 查处黑车最有效的策略（实际上也是唯一有效的策略）就是为黑车车主设置陷阱：执法人 员伪装成乘客去搭乘目标车辆，待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制 (14)参见（美）理查德·A.波斯纳《国家事务一对克林顿总统的调查、弹劾和审判》，彭安等译，法律 出版社2001年版.页4-5。 (15)参见沈颖“‘钓鱼执法’合法性遭质疑一公权捞钱太易”，载《南方周末》2009年9月24日，第 A05版：吴晓杰、朱海涛“‘钓鱼执法’事件具有重要标本意义”，载《检察日报》2009年10月28日，第1 版：吴丹红等“钓鱼式执法：洁问和反思”，载《人民法院报》2009年12月8日，第5版：宁宏“钓鱼执法 畸形的公权力行使”，载《民主与法制》2009年11月2日，第D01版。 19942081 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上 海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢? 至少在理论上，为被查车主保留反证的 机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法 机关和司法机关就会麻烦缠身: 如何确定反证成功的标准? 有职业的合法车主不难提供反证， 他们可以让其工作单位出具证明; 但那些没有职业的合法车主呢? 收集一大堆证人证言可否 作为有效证据? 这些证人证言是否需要逐一澄清? 黑车车主提供伪证怎么办? 如何排除这些 伪证? 妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束 的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。 二、从“案件”到“事件” 了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对“9·6 事件”和“10·14 事件”的发生感到 意外: 只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式; 只要存在“钓鱼执法”和“有奖举 报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件” 到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政 府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短 的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问 题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老 鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可 能被视为应当避免的失误。〔14〕 在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。 ( 一) 草率的专家意见 随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温，法学专家自然不会置身事外。事发不 久，几位知名法学家就透过媒体发表意见，他们痛批“钓鱼执法”，指责这种执法方式不仅于法 无据，而且违背法理; 既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。〔15〕 但遗憾的是，这些 专家意见都过于草率了，只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”，与“钓鱼执法”事件 的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素，仅从专业角度就事论事，这 些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见，就 很容易发现其中的技术性错误。 查处黑车最有效的策略( 实际上也是唯一有效的策略) 就是为黑车车主设置陷阱: 执法人 员伪装成乘客去搭乘目标车辆，待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制 ·208· 中外法学 2011 年第 1 期 〔14〕 〔15〕 参见( 美) 理查德·A． 波斯纳: 《国家事务———对克林顿总统的调查、弹劾和审判》，彭安等译，法律 出版社 2001 年版，页 4 － 5。 参见沈颖: “‘钓鱼执法’合法性遭质疑———公权捞钱太易”，载《南方周末》2009 年 9 月 24 日，第 A05 版; 吴晓杰、朱海涛: “‘钓鱼执法’事件具有重要‘标本’意义”，载《检察日报》2009 年 10 月 28 日，第 1 版; 吴丹红等: “‘钓鱼式执法’: 诘问和反思”，载《人民法院报》2009 年 12 月 8 日，第 5 版; 宁宏: “‘钓鱼执法’ 畸形的公权力行使”，载《民主与法制》2009 年 11 月 2 日，第 D01 版
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影 响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱，但执法人员只是为车主提供 违法运营的机会，换作一般乘客，违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情 况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中，车主没有违法 运营的意图，违法是“引诱”的结果。由此，我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”：一种是 “机会提供型”的（下文称“A型钓鱼执法”），另一种是“犯意引诱型”的（下文称“B型钓鱼执 法”)。钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”(entrapment。陷阱取证”的两种类型就是“犯 意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中，针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在 “犯意引诱”的情形，“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。16) 我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定，因此不能笼统地将其定性为“非 法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第3 款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据，但要正确理解其中的“利 诱”，却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下，证据法的目 标可以被恰当地解释为：既非一味减少错判的数量（探知事实真相），亦非单纯降低取证的成 本（提高效率），而是最小化错判损失与取证成本之和。17)依据此法律目的，“利诱”的概念就 应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”，而不包括“为当事人提供违法机会”的情形，因 为后者一般不发生执法失误：即使偶尔发生，错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据 目的解释原则，最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制，而非禁止。由此引 申，“钓鱼执法”只应被部分禁止，而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录 显示，在“A型钓鱼执法”中，错钓”事件极少发生。9·6事件”中的“钓鱼执法”是B型的， 而“10·14事件”中的执法行为则更像是一种诬陷（如果孙中界描述的执法过程完全属实的 话)，两起“错钓案”均与“A型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概 而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中，这一技术性错误不仅没有 获得纠正，反被进一步强化了。 法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文，“程序正义”的概念如今已成为他们 针砭时弊的独门武器（尽管很少有人能把这个概念解说清楚）。搬出“程序正义”的概念的确 很唬人，它确实会让法学专家立于不败之地，因为凭借对“程序正义”的天然解释权，他们可以 轻而易举地抢占法理制高点。 其实，“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学 说“结果论”、“参与论”和“平衡论”)中，路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴 (16)关于“陷阱取证”的中文资料，可参见J.C史密斯、B.霍根《英国刑法》，法律出版社2000年版， 页l82:简洁的经济分折析，可参见Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,Little,Brown and Company, 1992,pp.235-236:详细的介绍和分析，可参见Michael A.De Fea,'Entrapment as a Defense to Criminal Res ponsibility:Its History,Theory and Application,"1 University of San Francisco Law Review,1967,pp.243-276: (17)参见波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，页36-50：Richard A.Posner,见前注(16)，p.549。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/209 w.cnki.net
度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影 响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱，但执法人员只是为车主提供 违法运营的机会，换作一般乘客，违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情 况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中，车主没有违法 运营的意图，违法是“引诱”的结果。由此，我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”: 一种是 “机会提供型”的( 下文称“A 型钓鱼执法”) ，另一种是“犯意引诱型”的( 下文称“B 型钓鱼执 法”) 。“钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”( entrapment) 。“陷阱取证”的两种类型就是“犯 意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中，针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在 “犯意引诱”的情形，“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。〔16〕 我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定，因此不能笼统地将其定性为“非 法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第 57 条第 3 款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据，但要正确理解其中的“利 诱”，却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下，证据法的目 标可以被恰当地解释为: 既非一味减少错判的数量( 探知事实真相) ，亦非单纯降低取证的成 本( 提高效率) ，而是最小化错判损失与取证成本之和。〔17〕 依据此法律目的，“利诱”的概念就 应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”，而不包括“为当事人提供违法机会”的情形，因 为后者一般不发生执法失误; 即使偶尔发生，错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据 目的解释原则，最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制，而非禁止。由此引 申，“钓鱼执法”只应被部分禁止，而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录 显示，在“A 型钓鱼执法”中，“错钓”事件极少发生。“9·6 事件”中的“钓鱼执法”是 B 型的， 而“10·14 事件”中的执法行为则更像是一种诬陷( 如果孙中界描述的执法过程完全属实的 话) ，两起“错钓案”均与“A 型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概 而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中，这一技术性错误不仅没有 获得纠正，反被进一步强化了。 法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文，“程序正义”的概念如今已成为他们 针砭时弊的独门武器( 尽管很少有人能把这个概念解说清楚) 。搬出“程序正义”的概念的确 很唬人，它确实会让法学专家立于不败之地，因为凭借对“程序正义”的天然解释权，他们可以 轻而易举地抢占法理制高点。 其实，“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学 说( “结果论”、“参与论”和“平衡论”) 中，路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴 ·209· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔16〕 〔17〕 关于“陷阱取证”的中文资料，可参见 J. C. 史密斯、B. 霍根: 《英国刑法》，法律出版社 2000 年版， 页 182; 简洁的经济分析，可参见 Richard A. Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company， 1992，pp. 235 － 236; 详细的介绍和分析，可参见 Michael A. De Feo，“Entrapment as a Defense to Criminal Res ponsibility: Its History，Theory and Application，”1 University of San Francisco Law Review，1967，pp. 243 － 276; 参见波斯纳: 《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社 2001 年版，页 36 － 50; Richard A. Posner，见前注〔16〕，p. 549
中外法学2011年第1期 切描述法律实施层面上的程序正义。8)“平衡论”的核心观念是，设计法律程序需要平衡程 序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失，抑或单纯减少程序执行的交易费用，均 有违程序正义的基本内涵，因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本（误差损失和交易 费用)之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由 此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来，那种打着程序正义的旗号，鼓 励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调，恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那 里，程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置：恰当的法律程序不能单纯致力于 提高法律的精确性，而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。 从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。 在“A型钓鱼执法”中，错钓”率极低，微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本 中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会 福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会 因此受损。更何况，政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只 关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象 的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗？ 减损社会信任的指责也与“A型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易， “A型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然，即使是“A型钓鱼执法”，也不排除“错钓” 的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢？为了避免高昂的程序执行成 本，一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况，制度设计可以为“错钓案”受 害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿（即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状 况是一样的)，那么“好心载客”的数量就不会减少。 (口“一边倒”的媒体舆论 事发之后，媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解 无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了，这 高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供 正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信—在后者看来，专家的权威意见与他们 的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每 个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识，就会毫不费力地在关键时刻扮演失败 的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全 部集中在“罚款经济链”一不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓 鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪 个地方去挖掘素材就是可选择的了。 (l8)相关文献很多，可参阅比较典型的两篇：Louis Kaplow“The Value of Accuracy in Adjudication:An Economic Analysis,"23 Journal of Legal Studies,1994.pp.307-401:Richard A.Posner,"An Economic Ap- proach to Procedure and Judicial Administration,"2 Journal of Legal Studies,1973,pp.335-358. 19942101 -China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
切描述法律实施层面上的程序正义。〔18〕“平衡论”的核心观念是，设计法律程序需要平衡程 序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失，抑或单纯减少程序执行的交易费用，均 有违程序正义的基本内涵，因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本( 误差损失和交易 费用) 之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由 此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来，那种打着程序正义的旗号，鼓 励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调，恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那 里，程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置: 恰当的法律程序不能单纯致力于 提高法律的精确性，而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。 从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现，“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。 在“A 型钓鱼执法”中，“错钓”率极低，微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本 中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会 福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会 因此受损。更何况，政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只 关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象 的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗? 减损社会信任的指责也与“A 型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易， “A 型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然，即使是“A 型钓鱼执法”，也不排除“错钓” 的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢? 为了避免高昂的程序执行成 本，一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况，制度设计可以为“错钓案”受 害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿( 即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状 况是一样的) ，那么“好心载客”的数量就不会减少。 ( 二) “一边倒”的媒体舆论 事发之后，媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解 无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了，这 一高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供 正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信———在后者看来，专家的权威意见与他们 的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每 个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识，就会毫不费力地在关键时刻扮演失败 的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全 部集中在“罚款经济链”———不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓 鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪 个地方去挖掘素材就是可选择的了。 ·210· 中外法学 2011 年第 1 期 〔18〕 相关文献很多，可参阅比较典型的两篇: Louis Kaplow，“The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis，”23 Journal of Legal Studies，1994，pp. 307 － 401; Richard A. Posner，“An Economic Approach to Procedure and Judicial Administration，”2 Journal of Legal Studies，1973，pp. 335 － 358
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 此外，一个不能忽略的微小因素是，当事人张晖在发帖讲述自己遭遇时，并未提及他与 “搭载人”发生议价行为的事实。9)这个情节并非无关紧要，它不仅事关张晖的“雷锋”形象 是否货真价实，而且直接影响到网民对执法行为的评价。网民的最初愤怒起因于在他们看来 执法机关和“钩子”联手“栽赃”了一个“活雷锋”，但倘若他们得知张晖与搭载人发生了议价 行为，则不仅“活雷锋”的形象大打折扣，“栽赃”也不沾边了；如此，网民的愤怒情绪至少在事 发初期就不会那么强烈。而媒体最初报道事件的动机之一正是网民的愤怒情绪（这是新闻价 值所在)，媒体最初报道的素材也几乎完全来自于这篇帖子。20)尽管，在事件升温升级之后， 此情节已无足轻重，但在当时，它对于舆论的“一边倒”却是至关重要。倘若当初张晖的帖子 没有遗漏这个情节，则事件的演变可能是另一番情形。这是“蝴蝶效应”的一个生动事例。 另一个值得注意的情节是“10·14事件”中受害人孙中界的“断指”行为。1)对此，孙中 界向媒体的解释是，因遭执法机关诬陷，且辩解无效、投诉无门，致愤怒情绪不可遏止，遂以 “断指”证其“清白”。其实大家都清楚“断指”并无“证清白”之功效；但“断指”却是个极好的 新闻卖点，媒体对“断指”行为的极力渲染使得“10·14事件”在许多“错钓案”中脱颖而出。 公众对“错钓案”受害人的同情以及对执法机关的怨气，均被“断指”行为大大强化，甚至有人 将“断指示清白”与“开胸验肺”相提并论，心理学上的“有效启示”在这里发挥了显著的作 用。22)尽管稍有法律常识的人都知道，“断指”与执法机关的行为并无法律上的因果关系：但 在当时的舆论氛围中，网民却普遍认为执法机关应为“断指”负责，受害人要求赔偿也是理所 当然（孙中界也确实这么做了）。这一事实让我们深切地感受到，激情一旦燃烧起来，理性会 变得多么脆弱，在我印象中，似乎没有人批评“断指”是鲁莽之举。 在这个网络时代，任何思考和言论都可以迅捷方便地转化为文字形式，并以前所未有的速 度在不同个体和不同群体之间相互传递。传统媒体的全部文字、声音和影像可在瞬间转载到 网络上，3)网络成为真正的“多媒体”，集人际传播、组织传播及大众传播之特点于一身。在 虚虚实实的网络空间里，每个人的思想都更容易影响他人，也更容易被他人影响，思想自由与 精神控制之间的界限因此变得模糊不清。当所有言论“一边倒”的时候，冷静思考就变得多 余，言论竞赛的标准不再是论证性的，而成为修辞性的了。对于直觉和情绪而言，修辞正是最 好的表达技术。在关于“钓鱼执法”无以计数的网络回帖中，出色的修辞比比皆是，严谨的论 (19)2009年9月10日，闵行区“错钓案”受害人张晖以“无辜私家车被课以黑车罪名扣押，扣押过程野蛮 暴力”为题在爱卡网和天涯社区等网络论坛发帖，以诉苦的方式讲述了其于9月8日“好心载客”（搭载一名声 称胃疼的路人)却在闵行区遭遇“钓鱼执法”的不幸经历（但并未提及他与搭载人议价的情节）。经青年作家韩 寒在其新浪博客转载和评论后，该贴引发了网民热议，回帖普遍认为执法机关是为捞取钱财而诬陷好人。 (20)率先报道9·6事件”的《东方早报》就是如此，参见顾文剑、杨静“白领好心载客被“倒钩'执法 部门称谈钱就是黑车'”，载《东方早报》2009年9月15日，第A02-03版。 21)参见东方卫视“司机疑遭钓鱼执法，自断手指示清甘，《看东方》2009年10月16日。 22)参见凯斯·R.孙斯坦《风险与理性：安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年 版.页41。 (23)据人民网舆情监测室秘书长祝华新提供的数据《人民日报》(10月19日)刊发的一篇严厉指责 “钓鱼执法”的人民时评“钓鱼式执法，危害猛于虎”，就在一周之内被网络转载122次。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/21Nw.cnki.net
此外，一个不能忽略的微小因素是，当事人张晖在发帖讲述自己遭遇时，并未提及他与 “搭载人”发生议价行为的事实。〔19〕 这个情节并非无关紧要，它不仅事关张晖的“雷锋”形象 是否货真价实，而且直接影响到网民对执法行为的评价。网民的最初愤怒起因于在他们看来 执法机关和“钩子”联手“栽赃”了一个“活雷锋”，但倘若他们得知张晖与搭载人发生了议价 行为，则不仅“活雷锋”的形象大打折扣，“栽赃”也不沾边了; 如此，网民的愤怒情绪至少在事 发初期就不会那么强烈。而媒体最初报道事件的动机之一正是网民的愤怒情绪( 这是新闻价 值所在) ，媒体最初报道的素材也几乎完全来自于这篇帖子。〔20〕 尽管，在事件升温升级之后， 此情节已无足轻重，但在当时，它对于舆论的“一边倒”却是至关重要。倘若当初张晖的帖子 没有遗漏这个情节，则事件的演变可能是另一番情形。这是“蝴蝶效应”的一个生动事例。 另一个值得注意的情节是“10·14 事件”中受害人孙中界的“断指”行为。〔21〕 对此，孙中 界向媒体的解释是，因遭执法机关诬陷，且辩解无效、投诉无门，致愤怒情绪不可遏止，遂以 “断指”证其“清白”。其实大家都清楚，“断指”并无“证清白”之功效; 但“断指”却是个极好的 新闻卖点，媒体对“断指”行为的极力渲染使得“10·14 事件”在许多“错钓案”中脱颖而出。 公众对“错钓案”受害人的同情以及对执法机关的怨气，均被“断指”行为大大强化，甚至有人 将“断指示清白”与“开胸验肺”相提并论，心理学上的“有效启示”在这里发挥了显著的作 用。〔22〕 尽管稍有法律常识的人都知道，“断指”与执法机关的行为并无法律上的因果关系; 但 在当时的舆论氛围中，网民却普遍认为执法机关应为“断指”负责，受害人要求赔偿也是理所 当然( 孙中界也确实这么做了) 。这一事实让我们深切地感受到，激情一旦燃烧起来，理性会 变得多么脆弱，在我印象中，似乎没有人批评“断指”是鲁莽之举。 在这个网络时代，任何思考和言论都可以迅捷方便地转化为文字形式，并以前所未有的速 度在不同个体和不同群体之间相互传递。传统媒体的全部文字、声音和影像可在瞬间转载到 网络上，〔23〕网络成为真正的“多媒体”，集人际传播、组织传播及大众传播之特点于一身。在 虚虚实实的网络空间里，每个人的思想都更容易影响他人，也更容易被他人影响，思想自由与 精神控制之间的界限因此变得模糊不清。当所有言论“一边倒”的时候，冷静思考就变得多 余，言论竞赛的标准不再是论证性的，而成为修辞性的了。对于直觉和情绪而言，修辞正是最 好的表达技术。在关于“钓鱼执法”无以计数的网络回帖中，出色的修辞比比皆是，严谨的论 ·211· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 2009 年 9 月 10 日，闵行区“错钓案”受害人张晖以“无辜私家车被课以黑车罪名扣押，扣押过程野蛮 暴力”为题在爱卡网和天涯社区等网络论坛发帖，以诉苦的方式讲述了其于 9 月 8 日“好心载客”( 搭载一名声 称胃疼的路人) 却在闵行区遭遇“钓鱼执法”的不幸经历( 但并未提及他与搭载人议价的情节) 。经青年作家韩 寒在其新浪博客转载和评论后，该贴引发了网民热议，回帖普遍认为执法机关是为捞取钱财而诬陷好人。 率先报道“9·6 事件”的《东方早报》就是如此，参见顾文剑、杨静: “白领好心载客被‘倒钩’执法 部门称‘谈钱就是黑车’”，载《东方早报》2009 年 9 月 15 日，第 A02 － 03 版。 参见东方卫视: “司机疑遭钓鱼执法，自断手指示清白”，《看东方》2009 年 10 月 16 日。 参见凯斯·R. 孙斯坦: 《风险与理性: 安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社 2005 年 版，页 41。 据人民网舆情监测室秘书长祝华新提供的数据，《人民日报》( 10 月 19 日) 刊发的一篇严厉指责 “钓鱼执法”的人民时评“钓鱼式执法，危害猛于虎”，就在一周之内被网络转载 122 次
中外法学2011年第1期 证却乏善可陈。 “钓鱼执法”事件中并非没有另类的声音。撇开执法人员不谈，非但大批出租车司机对 “钓鱼执法”一直叫好（也有许多出租车司机对“钓鱼执法”颇有微词，但理由与众不同，他们认 为“钓鱼执法”不能根治黑车泛滥，如果政府真想解决问题，就应采用吊销黑车司机驾驶证和 车辆行驶证等更严厉的制裁取代罚款)，很多参与处理“钓鱼执法”善后事务的律师也对执法 机关表示同情和理解，尽管他们十分清楚“钓鱼执法”的种种弊病。此外，不少法学专家的讨 论已经深入到事件发生的背景因素，他们对黑车泛滥的状况有清醒的认识，对“钓鱼执法”也 做了类型区分，并把指鹿为马的执法弊病与“钓鱼执法”(A型)本身的合理性隔离开来，进而 得出“钓鱼执法”可以有限适用的结论。24)但这些关于“钓鱼执法”的不同意见却被浩浩荡荡 的主流意见淹没了。 思考和表达的成本也许是个关键的因素。谴责“钓鱼执法”，不必借助复杂的理论资源和 分析技术，也无需对事件的前因后果进行深度挖掘：但要为“钓鱼执法”作辩解，却需要冷静的 思考、扎实的论证和细致的分析。将意见立足于事实和数据，而非立足于抽象的法律原则和法 治原则，必然会导致思考和表达成本的大幅攀升。25)而懒惰的天性却促使人们极力规避这些 成本。教条主义之所以能够支配大众思维甚至能够主宰法学研究，其原因就在于此：为“钓鱼 执法”做辩解的少数意见之所以处于先天的劣势，原因也在于此。事发之初，指责“钓鱼执法” 的言论就迅速铺天盖地，而辩解性的专家意见直到2009年11月份之后才陆续低调登台，那 时，围绕“钓鱼执法”的权力和舆论之角逐已告结束。 从利益冲突的角度看，大众舆论出现“一边倒”的局面其实很反常，因为并非每个社会阶 层和社会群体都能从声讨“钓鱼执法”中获得好处。私家车主和“打车族”普遍抗议“钓鱼执 法”是可以理解的，前者担心“钓鱼”会“钓”到自己头上（尽管这种担心被夸大了）：后者担心 黑车数量减少会让他们出行更不方便。但为数更多的“公交车群体”却可以因“钓鱼执法”而 受益，为什么网络上没有他们的声音？除了“打车族”和“公交车群体”有大量交集之外，更重 要的原因也许是那些只乘公交不打车的人们多数经济拮据，因此少有机会接触网络。出租车 司机的声音也不大容易出现在网络上，每天工作12小时已精疲力竭，哪有余暇发表网络言论。 这一事实似乎表明，网络本身的选择性也是少数意见消声的原因之一。倘若每个人都有平等 的发言机会，谴责“钓鱼执法”的舆论也许没那么强大。但这仅仅是个推测，真实的状况并不 与之完全相符。据我所知，即使那些因“钓鱼执法”而潜在受益的人们也对“钓鱼执法”颇有怨 言，但这个现象却不能简单地归结为人们的正义感或情绪化。 舆论的“一边倒”不单纯是网民和媒体的问题，薄弱的执法公信力早已隐含了这种风险。 24)下列文章都是在一定程度上为“钓鱼执法”做辩解：邹荣“‘暗箭’取证的合法性研究”，《东方法 学》2009年第6期：武重阳“钓鱼执法’合理性之考量”，《法制与社会》2009年第12期：李志鹏、常明明“钓 鱼执法的合法性与合理性界分，《吉林工商学院学报》2009年第6期：田冰“论行政执法中陷阱证据的可采 性认定及规制”，《北京人民警察学院学报》2010年第1期。 25)将决策立足于原则是一种规避信息费用的简化决策模式。参见（美）詹姆斯·马奇《决策是如何 产生的》，王元歌等译，机械工业出版社2007年版，页18-19。 19942121 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
证却乏善可陈。 “钓鱼执法”事件中并非没有另类的声音。撇开执法人员不谈，非但大批出租车司机对 “钓鱼执法”一直叫好( 也有许多出租车司机对“钓鱼执法”颇有微词，但理由与众不同，他们认 为“钓鱼执法”不能根治黑车泛滥，如果政府真想解决问题，就应采用吊销黑车司机驾驶证和 车辆行驶证等更严厉的制裁取代罚款) ，很多参与处理“钓鱼执法”善后事务的律师也对执法 机关表示同情和理解，尽管他们十分清楚“钓鱼执法”的种种弊病。此外，不少法学专家的讨 论已经深入到事件发生的背景因素，他们对黑车泛滥的状况有清醒的认识，对“钓鱼执法”也 做了类型区分，并把指鹿为马的执法弊病与“钓鱼执法”( A 型) 本身的合理性隔离开来，进而 得出“钓鱼执法”可以有限适用的结论。〔24〕 但这些关于“钓鱼执法”的不同意见却被浩浩荡荡 的主流意见淹没了。 思考和表达的成本也许是个关键的因素。谴责“钓鱼执法”，不必借助复杂的理论资源和 分析技术，也无需对事件的前因后果进行深度挖掘; 但要为“钓鱼执法”作辩解，却需要冷静的 思考、扎实的论证和细致的分析。将意见立足于事实和数据，而非立足于抽象的法律原则和法 治原则，必然会导致思考和表达成本的大幅攀升。〔25〕 而懒惰的天性却促使人们极力规避这些 成本。教条主义之所以能够支配大众思维甚至能够主宰法学研究，其原因就在于此; 为“钓鱼 执法”做辩解的少数意见之所以处于先天的劣势，原因也在于此。事发之初，指责“钓鱼执法” 的言论就迅速铺天盖地，而辩解性的专家意见直到 2009 年 11 月份之后才陆续低调登台，那 时，围绕“钓鱼执法”的权力和舆论之角逐已告结束。 从利益冲突的角度看，大众舆论出现“一边倒”的局面其实很反常，因为并非每个社会阶 层和社会群体都能从声讨“钓鱼执法”中获得好处。私家车主和“打车族”普遍抗议“钓鱼执 法”是可以理解的，前者担心“钓鱼”会“钓”到自己头上( 尽管这种担心被夸大了) ; 后者担心 黑车数量减少会让他们出行更不方便。但为数更多的“公交车群体”却可以因“钓鱼执法”而 受益，为什么网络上没有他们的声音? 除了“打车族”和“公交车群体”有大量交集之外，更重 要的原因也许是那些只乘公交不打车的人们多数经济拮据，因此少有机会接触网络。出租车 司机的声音也不大容易出现在网络上，每天工作 12 小时已精疲力竭，哪有余暇发表网络言论。 这一事实似乎表明，网络本身的选择性也是少数意见消声的原因之一。倘若每个人都有平等 的发言机会，谴责“钓鱼执法”的舆论也许没那么强大。但这仅仅是个推测，真实的状况并不 与之完全相符。据我所知，即使那些因“钓鱼执法”而潜在受益的人们也对“钓鱼执法”颇有怨 言，但这个现象却不能简单地归结为人们的正义感或情绪化。 舆论的“一边倒”不单纯是网民和媒体的问题，薄弱的执法公信力早已隐含了这种风险。 ·212· 中外法学 2011 年第 1 期 〔24〕 〔25〕 下列文章都是在一定程度上为“钓鱼执法”做辩解: 邹荣: “‘暗箭’取证的合法性研究”，《东方法 学》2009 年第 6 期; 武重阳: “‘钓鱼执法’合理性之考量”，《法制与社会》2009 年第 12 期; 李志鹏、常明明: “钓 鱼执法的合法性与合理性界分”，《吉林工商学院学报》2009 年第 6 期; 田冰: “论行政执法中陷阱证据的可采 性认定及规制”，《北京人民警察学院学报》2010 年第 1 期。 将决策立足于原则是一种规避信息费用的简化决策模式。参见( 美) 詹姆斯·马奇: 《决策是如何 产生的》，王元歌等译，机械工业出版社 2007 年版，页 18 － 19
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 如果执法机关的大众口碑一直不错，偶尔出现的执法失误就很容易获得凉解：但当政府执法出 现信任危机的时候，即使那些无法以合理成本避免的失误也可能被媒体拿来大做文章，甚至会 激发网民汹涌如潮的谴责和唾骂。2006年之后，上海市交通行政执法机关借助政府“60号 令”和“有奖举报”而大大提高了执法力度，但在规范执法行为方面却显然着力不多。对“钩 子”引诱合法车主的行为，不仅未加防范，反而祖护和纵容。其结果就是，查处黑车的数量显 著增长，执法公信力却日渐薄弱。事发之前，许多“错钓案”受害人投诉无门的事实早已广为 人知。不仅如此，近年来政府执法在许多领域都暴露出严重问题，暴力执法、强制拆迁、刑讯逼 供、对食品、药品监管不利等执法事故层出不穷，在损害政府执法形象的同时，也在公众心理上 留下了一道道难以愈合的伤口。“钓鱼执法”事件给公众提供了一个发泄怨气的出口，这些怨 气可能不完全来自于“钓鱼执法”。“罚款经济链”被曝光之后，钓鱼执法”更是触犯了众怒， 所有人都会在想：那超过8亿的巨额罚款都到哪里去了？ 事后看来，舆论的“一边倒”造成了许多严重的后果。在多数意见的压迫之下，少数意见 就逐渐沦为“沉默的螺旋”。26)上海有关方面的话语权受到无形的压制，其决策空间也被大 大压缩。就影响政府决策而言，如果舆论是正确的，“意见气候”就是建设性的；如果舆论错 了，“意见气候”就是破坏性的。所以，当舆论制造者的知识和技能尚未达到应有水准的时候， “舆论监督”充其量是个中性的概念。 (三)相关部门的失误 事发之初，上海有关方面虽已感受到媒体舆论的压力，却依然宣称其执法方式有理有据并否 认执法失误。7)尽管事后被证明是一个严重的失误，但考虑到当时的处境，有关方面采取这种 强硬姿态并不令人费解。媒体对“钓鱼执法”的抨击越是上纲上线，承认“钓鱼执法”的压力和责 任也就越大。一旦将“钓鱼执法”与政府公信力和社会和谐联系起来，那么承认“钓鱼执法”就 无异于政治自杀。避免引火烧身的最佳策略就是矢口否认，否则，后退一步可能全线崩盘。因 为按照舆论的逻辑，只要承认执法失误，就不仅意味着“钓鱼执法”确实存在，而且意味着“钓 鱼执法”确实不合理。让政府决策者忧心的问题是：一旦“钓鱼执法”遭禁，黑车市场可能完全 失控的局面该如何应对？过去几年那接近8万次的行政处罚又当怎样处理？面对巨大的政治 压力和严峻的社会现实，上海有关方面坚持强硬路线其实只是“按理出牌”。即使清楚利用公 权力打压“错钓案”受害人并不合理，但为了保全上海市政府的执法形象，为了避免各种难以 预料的政治和社会风险，以及为了拯救一种有效率的执法方式，也只能“两害相权取其轻”。 然而，上海有关方面却显然低估了媒体舆论的力量一随着媒体报道的逐步深入，错钓 案”的主要情节以及隐藏在案件背后的许多秘密已被逐渐澄清，此时抛出一个否认“钓鱼执 26)传播学家惯用“沉默的螺旋”来描述不同意见逐渐消声的过程：多数意见者更容易大声疾呼，少数 意见者却趋向于保持沉默。意见一方的沉默就造成了另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音 越来越强大、另一方声音越来越沉默下去的螺旋式过程。 (27)2009年9月16日，上海新闻综合台《新闻夜线》节目播出了对闵行区交通行政执法大队负责人的采 访，该负责人否认执法失误。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/213 w.cnki.net
如果执法机关的大众口碑一直不错，偶尔出现的执法失误就很容易获得谅解; 但当政府执法出 现信任危机的时候，即使那些无法以合理成本避免的失误也可能被媒体拿来大做文章，甚至会 激发网民汹涌如潮的谴责和唾骂。2006 年之后，上海市交通行政执法机关借助政府“60 号 令”和“有奖举报”而大大提高了执法力度，但在规范执法行为方面却显然着力不多。对“钩 子”引诱合法车主的行为，不仅未加防范，反而袒护和纵容。其结果就是，查处黑车的数量显 著增长，执法公信力却日渐薄弱。事发之前，许多“错钓案”受害人投诉无门的事实早已广为 人知。不仅如此，近年来政府执法在许多领域都暴露出严重问题，暴力执法、强制拆迁、刑讯逼 供、对食品、药品监管不利等执法事故层出不穷，在损害政府执法形象的同时，也在公众心理上 留下了一道道难以愈合的伤口。“钓鱼执法”事件给公众提供了一个发泄怨气的出口，这些怨 气可能不完全来自于“钓鱼执法”。“罚款经济链”被曝光之后，“钓鱼执法”更是触犯了众怒， 所有人都会在想: 那超过 8 亿的巨额罚款都到哪里去了? 事后看来，舆论的“一边倒”造成了许多严重的后果。在多数意见的压迫之下，少数意见 就逐渐沦为“沉默的螺旋”。〔26〕 上海有关方面的话语权受到无形的压制，其决策空间也被大 大压缩。就影响政府决策而言，如果舆论是正确的，“意见气候”就是建设性的; 如果舆论错 了，“意见气候”就是破坏性的。所以，当舆论制造者的知识和技能尚未达到应有水准的时候， “舆论监督”充其量是个中性的概念。 ( 三) 相关部门的失误 事发之初，上海有关方面虽已感受到媒体舆论的压力，却依然宣称其执法方式有理有据并否 认执法失误。〔27〕 尽管事后被证明是一个严重的失误，但考虑到当时的处境，有关方面采取这种 强硬姿态并不令人费解。媒体对“钓鱼执法”的抨击越是上纲上线，承认“钓鱼执法”的压力和责 任也就越大。一旦将“钓鱼执法”与政府公信力和社会和谐联系起来，那么承认“钓鱼执法”就 无异于政治自杀。避免引火烧身的最佳策略就是矢口否认，否则，后退一步可能全线崩盘。因 为按照舆论的逻辑，只要承认执法失误，就不仅意味着“钓鱼执法”确实存在，而且意味着“钓 鱼执法”确实不合理。让政府决策者忧心的问题是: 一旦“钓鱼执法”遭禁，黑车市场可能完全 失控的局面该如何应对? 过去几年那接近 8 万次的行政处罚又当怎样处理? 面对巨大的政治 压力和严峻的社会现实，上海有关方面坚持强硬路线其实只是“按理出牌”。即使清楚利用公 权力打压“错钓案”受害人并不合理，但为了保全上海市政府的执法形象，为了避免各种难以 预料的政治和社会风险，以及为了拯救一种有效率的执法方式，也只能“两害相权取其轻”。 然而，上海有关方面却显然低估了媒体舆论的力量———随着媒体报道的逐步深入，“错钓 案”的主要情节以及隐藏在案件背后的许多秘密已被逐渐澄清，此时抛出一个否认“钓鱼执 ·213· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔26〕 〔27〕 传播学家惯用“沉默的螺旋”来描述不同意见逐渐消声的过程: 多数意见者更容易大声疾呼，少数 意见者却趋向于保持沉默。意见一方的沉默就造成了另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音 越来越强大、另一方声音越来越沉默下去的螺旋式过程。 2009 年 9 月 16 日，上海新闻综合台《新闻夜线》节目播出了对闵行区交通行政执法大队负责人的采 访，该负责人否认执法失误