只刘星 著 ◆广东人民出版社 西方菇学初步 INTRODU TO WES LEGAL THE A0969372
目 录 引言：西方法学的出发点…………………………………（1) 1.从审判苏格拉底说起…………………………… (1) 2.一种常识的法律看法………… (5) 3.观察法律的不同视角：你、我、他…………………（8) 4.法律理解的多重可能性……(13) 5.“常识的法律观念”能否具有“霸权”地位…(17) 6.理论视域中和实践视域中的“法律”…(22) 上篇法律内在品格的追寻：一种本体论 一、“政治学”的透视……（29) 7.诡辩者如是说：强者的利益……………… (29) 8.政治契约…………………… ………(34) 9.法律的文字与立法者的意图…(37) 10.法律命令说的思考起点… (40) 11.命令、义务、制裁和主权者……… (43) 12.立法者自我恐吓的“悖论”·立法约束…(45) 13.我有权做啥………………………………………（48) 14.法律强制说………(51) 15.困扰法律强制说的一个对比：主权者和强暴者…(56) 16.法律整体上的强制性…………………(60)
目 录 引言：西方法学的出发点…………………………………（1） 1．从审判苏格拉底说起…………………………………（1） 2．一种常识的法律看法…………………………………（5） 3．观察法律的不同视角：你、我、他…………………（8） 4．法律理解的多重可能性………………………………（13） 5． “常识的法律观念”能否具有“霸权”地位………（17） 6．理论视域中和实践视域中的“法律” ………………（22） 上 篇 法 律 内 在 品 格 的 追 寻 ： 一 种 本 体 论 一、 “政治学”的透视…………………………………………（29） 7．诡辩者如是说：强者的利益…………………………（29） 8．政治契约………………………………………………（34） 9．法律的文字与立法者的意图…………………………（37） 10．法律命令说的思考起点……………………………（40） 11．命令、义务、制裁和主权者………………………（43） 12．立法者自我恐吓的“悖论”·立法约束……………（45） 13．我有权做啥…………………………………………（48） 14．法律强制说…………………………………………（51） 15．困扰法律强制说的一个对比：主权者和强暴者……（56） 16．法律整体上的强制性………………………………（60）
17.国家的“包装”……………………………(61) 18.普遍性的白纸黑字规则·特殊情况… (64) 二、“社会学”的观察… (72) 19.有争议的案件：里格斯诉帕尔玛… (73) 20.侯德里主教的名言：解释者一言九鼎………… (78) 21.法院判决的最终效力………………… (82) 22.规则和具体判决…………………… (85) 23.“法律顾问”和坏人的习惯：预测… (87) 24.好人·法官·预测… (91) 25.法律=具体判决……………… .a..... (94) 26.几个问题…………………………………………… (99) 27.从“规则的解释”走向“社会学的观察”… (106) 28.国家法的实际作用……………… (109) 29.国家法底层的或旁边的民间规则…… (112) 30.“活的法律”(lebendes Recht) (114) 31.“活的法律”与“国家法律”的冲突… (116) 32.怎样区别法律和其他社会规则？… (121) 33.“合法”与“非法”的用词习惯… (124) 34.确定“活法”的困难… (125) 35.开辟新航线：认识“好人”… (127) 36.好人的态度·义务………… (132) 37.法律的独特要素…… (134) 38.官吏和法律…………………………… (139) 39.观察行动和观察态度………………… (141) 40.法律中的行动与行动中的法律… (147) 三、“规范学”的假设… (153)
17．国家的“包装” ……………………………………（61） 18．普遍性的白纸黑字规则·特殊情况…………………（64） 二、 “社会学”的观察…………………………………………（72） 19．有争议的案件：里格斯诉帕尔玛…………………（73） 20．侯德里主教的名言：解释者一言九鼎……………（78） 21．法院判决的最终效力………………………………（82） 22．规则和具体判决……………………………………（85） 23． “法律顾问”和坏人的习惯：预测…………………（87） 24．好人·法官·预测……………………………………（91） 25．法律＝具体判决……………………………………（94） 26．几个问题……………………………………………（99） 27．从“规则的解释”走向“社会学的观察” ………（106） 28．国家法的实际作用…………………………………（109） 29．国家法底层的或旁边的民间规则…………………（112） 30． “活的法律”（lebendes Recht） …………………（114） 31． “活的法律”与“国家法律”的冲突……………（116） 32．怎样区别法律和其他社会规则？…………………（121） 33． “合法”与“非法”的用词习惯…………………（124） 34．确定“活法”的困难………………………………（125） 35．开辟新航线：认识“好人” ………………………（127） 36．好人的态度·义务…………………………………（132） 37．法律的独特要素……………………………………（134） 38．官吏和法律…………………………………………（139） 39．观察行动和观察态度………………………………（141） 40．法律中的行动与行动中的法律……………………（147） 三、 “规范学”的假设………………………………………（153）
41.用“规范”的概念替换法律背后的“意志”…(154) 42.意志·默认·认可…（158) 43.追踪法律的最终效力·询问义务的来源……… (160) 44.“规范”面面观………………………………… (164) 45.假设的理由…………………………………………（167) 46.“应当”与“是”…(170) 47.法律效力的“原因”和“条件”…………… (175) 48.对图伦兹的社会组织式强制·“应当”…(178) 四、“解释学”的解释… （184) 49.语词的通常用法……………………………………（185) 50.“实证”的策略：寻找法律的“出处” (从哪里来的)………………………………(190) 51.观察者的“目的”… (193) 52.具体法律背后的潜在原则…………… (194) 53.帕尔玛案里的“理论争论”………… (202) 54.真没有一个类似“认可规则”那样的东西？… (205) 55.对具体判决结果没有争议的案件………………… (208) 56.法律在解释中完成……… (213) 57.内在参与者的“看法”……… (215) 58.最精美的论证·恶法……………………………（221) 中编实际存在的法律和应当存在的法律： 一种认识论 一、两种法律秩序……… (227) 59.希腊悲剧《安提戈涅》……………(228)
41．用“规范”的概念替换法律背后的“意志” ……（154） 42．意志·默认·认可……………………………………（158） 43．追踪法律的最终效力·询问义务的来源…………（160） 44． “规范”面面观……………………………………（164） 45．假设的理由…………………………………………（167） 46． “应当”与“是” …………………………………（170） 47．法律效力的“原因”和“条件” …………………（175） 48．对图伦兹的社会组织式强制·“应当” …………（178） 四、 “解释学”的解释………………………………………（184） 49．语词的通常用法……………………………………（185） 50． “实证”的策略：寻找法律的“出处” （从哪里来的）……………………………………（190） 51．观察者的“目的” …………………………………（193） 52．具体法律背后的潜在原则…………………………（194） 53．帕尔玛案里的“理论争论” ………………………（202） 54．真没有一个类似“认可规则”那样的东西？……（205） 55．对具体判决结果没有争议的案件…………………（208） 56．法律在解释中完成…………………………………（213） 57．内在参与者的“看法” ……………………………（215） 58．最精美的论证·恶法………………………………（221） 中 编 实 际 存 在 的 法 律 和 应 当 存 在 的 法 律 ： 一 种 认 识 论 一、两种法律秩序……………………………………………（227） 59．希腊悲剧《安提戈涅》……………………………（228）
60.高一级的与低一级的法律……………………(229) 61.人眼中的人制定的法律和神制定的法律…(232) 62.违反克瑞翁法令的权利…………………………(234) 二、自然法、自然权利和社会契约…………（239) 63.自然法=判断事物的理性……………(239) 64.维多利亚的传说一一自然权利……………………(（242) 65.社会契约的一种说法·人法的目的……(244) 66.对抗人法的理由……………………………………(248) 三、自然法、自然权利和社会契约的另一路解释………… (251) 67.自然法和自然权利=自利自爱……………… ·(251) 68.掏出全部权利的社会契约………………………（254) 69.顺从人法的理由……………… (256) 四、坏的法律不是法律……………… (263) 70.纳粹的恶法………………… (264) 71.法律的内容和形式的好坏……… (267) 72.“恶法非法”一说的理论麻烦… (272) 73.“恶法非法”一说的实践麻烦……… (274) 五、坏的法律也是法律………………………………（277) 74。解释者和评论者……………………… (277) 75.法律改革·“痛苦”选择·法官的职责…(281) 76.“法律实际是什么”与“法律应当是什么” 在事实上和概念上的联系…………………（286) 77.安提戈涅·“恶法亦法”·“恶法非法”…(292) 78.“恶法亦法”一说的理论麻烦·社会角色· 利益关系……………………………………………(294)
60．高一级的与低一级的法律…………………………（229） 61．人眼中的人制定的法律和神制定的法律…………（232） 62．违反克瑞翁法令的权利……………………………（234） 二、自然法、自然权利和社会契约…………………………（239） 63．自然法＝判断事物的理性…………………………（239） 64．维多利亚的传说——自然权利……………………（242） 65．社会契约的一种说法·人法的目的………………（244） 66．对抗人法的理由……………………………………（248） 三、自然法、自然权利和社会契约的另一路解释…………（251） 67．自然法和自然权利＝自利自爱……………………（251） 68．掏出全部权利的社会契约…………………………（254） 69．顺从人法的理由……………………………………（256） 四、坏的法律不是法律………………………………………（263） 70．纳粹的恶法…………………………………………（264） 71．法律的内容和形式的好坏…………………………（267） 72． “恶法非法”一说的理论麻烦……………………（272） 73． “恶法非法”一说的实践麻烦……………………（274） 五、坏的法律也是法律………………………………………（277） 74．解释者和评论者……………………………………（277） 75．法律改革·“痛苦”选择·法官的职责……………（281） 76． “法律实际是什么”与“法律应当是什么” 在事实上和概念上的联系…………………………（286） 77．安提戈涅·“恶法亦法”·“恶法非法” …………（292） 78． “恶法亦法”一说的理论麻烦·社会角色· 利益关系……………………………………………（294）
79.“恶法亦法”一说的理论麻烦·理论背后的价值观念 ……………………………………………(300） 80.“恶法亦法”一说的实践麻烦·法律专制…(303) 81.选择“邪恶”…(306) 六、道德的法律强制…………………………………… (308) 82.沃尔凡登报告(Wolfenden Report) (308) 83.道德的法律强制……………… (311) 84.德夫林“标准”…………… (314) 七、划清法律与道德………… (319) 85.基本善恶的道德和“公说婆说”的道德… (319) 86.“康德定理” (321) 87.法律强制本身的道德问题……………………(323) 88.支持德夫林还是哈特？………………………(324) 下篇法律“优劣”的对话：一种价值论 一、问题的引出………… (331) 89.秩序优先……………… (332) 90.安提戈涅悲剧和苏格拉底困境的另一种解释…(334) 二、哲学王的统治与法律的统治：初次对话…(338) 91.法律的缺陷：无法实现真正的“相同对待”…(339) 92.法律解释的困难………………………………（341) 93.“包细亚”的智慧……………………… (343) 94.完人和绝对真理…………… ……(346) 95.柏拉图“人治”的问题………………（349) 96.再论法律的缺陷……(353) 97.人性的弱点·兽性的“囚笼”…(356)
79． “恶法亦法”一说的理论麻烦·理论背后的价值观念 ………………………………………………………（300） 80． “恶法亦法”一说的实践麻烦·法律专制…………（303） 81．选择“邪恶” ………………………………………………（306） 六、道德的法律强制…………………………………………（308） 82．沃尔凡登报告（Wolfenden Report） ……………（308） 83．道德的法律强制……………………………………（311） 84．德夫林“标准” ……………………………………（314） 七、划清法律与道德…………………………………………（319） 85．基本善恶的道德和“公说婆说”的道德…………（319） 86． “康德定理” ………………………………………（321） 87．法律强制本身的道德问题…………………………（323） 88．支持德夫林还是哈特？……………………………（324） 下篇 法律“优劣”的对话：一种价值论 一、问题的引出………………………………………………（331） 89．秩序优先……………………………………………（332） 90．安提戈涅悲剧和苏格拉底困境的另一种解释……（334） 二、哲学王的统治与法律的统治：初次对话………………（338） 91．法律的缺陷：无法实现真正的“相同对待” ……（339） 92．法律解释的困难……………………………………（341） 93． “包细亚”的智慧…………………………………（343） 94．完人和绝对真理……………………………………（346） 95．柏拉图“人治”的问题……………………………（349） 96．再论法律的缺陷……………………………………（353） 97．人性的弱点·兽性的“囚笼” ……………………（356）
98.权力的诱惑与腐蚀…………… (358) 99.法治的要素：普遍的服从和良好的法律…… (359) 100.一般规则和自由裁量（酌情处理） (361) 三、开明专制与权力制约的法治：再次对话… (366) 101.开明专制：重温哲学王……… (367) 102.时来运转的阿诺德…………………………… (372) 103.立法和司法的分开……………………………（374) 104.法官的“独立王国” (376) 105.窥视亚里斯多德式法治的“背后” … (378) 106.孟德斯鸠定理：分权制衡…………… (380) 107.美国人的权力游戏规则………………… (383) 108.游戏规则的终点……………… (385) 109.再看一般规则的范围·马歇尔神话… (387) 四、第三种声音：民主、公意、法律… (392) 110.法治与民主的勾连………………… (392) 111.乡村式的小社会………………………………… (397) 112.公意……………… (401) 113.法律的政治基础……… (405) 114.托克维尔的反调：多数人的专制… (408) 五、反省法治… (415) 115.启蒙观念中的“宏伟法治蓝图”… (416) 116.“马车”、“手推车”和“脚踏车”… (417) 117.亚里斯多德的办法………………………………(（419) 118.原则式的“柔性法治”… (423) 119.法律的“目的”·法治… (425) 120.“鱼”和“熊掌”… …(427)
98．权力的诱惑与腐蚀…………………………………（358） 99．法治的要素：普遍的服从和良好的法律…………（359） 100．一般规则和自由裁量（酌情处理） ……………（361） 三、开明专制与权力制约的法治：再次对话………………（366） 101．开明专制：重温哲学王…………………………（367） 102．时来运转的阿诺德………………………………（372） 103．立法和司法的分开………………………………（374） 104．法官的“独立王国” ……………………………（376） 105．窥视亚里斯多德式法治的“背后” ……………（378） 106．孟德斯鸠定理：分权制衡………………………（380） 107．美国人的权力游戏规则…………………………（383） 108．游戏规则的终点…………………………………（385） 109．再看一般规则的范围·马歇尔神话………………（387） 四、第三种声音：民主、公意、法律………………………（392） 110．法治与民主的勾连……………………………（392） 111．乡村式的小社会…………………………………（397） 112．公意………………………………………………（401） 113．法律的政治基础…………………………………（405） 114．托克维尔的反调：多数人的专制………………（408） 五、反省法治…………………………………………………（415） 115．启蒙观念中的“宏伟法治蓝图” ………………（416） 116． “马车” 、 “手推车”和“脚踏车” ………………（417） 117．亚里斯多德的办法………………………………（419） 118．原则式的“柔性法治” …………………………（423） 119．法律的“目的”·法治……………………………（425） 120． “鱼”和“熊掌” …………………………………（427）
121.汤姆的命运·法律制度之中的原则矛盾…（430) 122.医生的责任·法律制度中的规则矛盾…(433) 123.法律规则自己的内在矛盾… (435) 124.法律的不确定性·法治… (437) 125.法治的一元与多元·政治民主与法律民主… (439) 126.观察者的姿态… (442) 注释书目… (447) 后 记 a...m. (458)
121．汤姆的命运·法律制度之中的原则矛盾…………（430） 122．医生的责任·法律制度中的规则矛盾……………（433） 123．法律规则自己的内在矛盾………………………（435） 124．法律的不确定性·法治……………………………（437） 125．法治的一元与多元·政治民主与法律民主………（439） 126．观察者的姿态……………………………………（442） 注释书目………………………………………………………（447） 后 记…………………………………………………………（458）
引言：西方法学的出发点 1.从审判苏格拉底说起 先“阅读”一个故事：苏格拉底的审判。 在西方文化中，这个故事是一个多指向多意蕴的历史隐喻， 既可以将它“阅读”为妙趣横生的人物传记，也可以将它“阅 读”为机智乖巧的论辩记载，还可以将它“阅读”为雅典民主的 批判反思，最后，如果你对法律学理兴致昂然，又可以将它“阅 读”为法律制度的哲学阐释… 苏格拉底是古希腊的贤哲，但相貌实在不能令人恭维，据说 是扁鼻子大肚皮（罗素，1982年：页127）。这人向来意志坚强而且 性格倔犟。最为令历史学家和哲学家感兴趣的是：苏格拉底尤其 喜好运用“辩证法”，将那些自认为学富五车的人“玩弄”得无 地自容。那辩证法，与当下我们所知道的极为不同，大致分为 “讥讽”和“助产术”两部分，是一种不留情面使人尴尬的辩论 技术。具体而言，先向对方请教学问，好像自己一无所知，然后 通过一问一答逐渐使对方出现前后矛盾的解说，以达到“讥讽” 的目的。接着，提问者便直截了当地告诉对方：“其实你并不懂
引言：西方法学的出发点 1． 从 审 判 苏 格 拉 底 说 起 先“阅读”一个故事：苏格拉底的审判。 在西方文化中，这个故事是一个多指向多意蕴的历史隐喻， 既可以将它“阅读”为妙趣横生的人物传记，也可以将它“阅 读”为机智乖巧的论辩记载，还可以将它“阅读”为雅典民主的 批判反思，最后，如果你对法律学理兴致昂然，又可以将它“阅 读”为法律制度的哲学阐释…… 苏格拉底是古希腊的贤哲，但相貌实在不能令人恭维，据说 是扁鼻子大肚皮（罗素，1982年：页127）。这人向来意志坚强而且 性格倔犟。最为令历史学家和哲学家感兴趣的是：苏格拉底尤其 喜好运用“辩证法” ，将那些自认为学富五车的人“玩弄”得无 地自容。那辩证法，与当下我们所知道的极为不同，大致分为 “讥讽”和“助产术”两部分，是一种不留情面使人尴尬的辩论 技术。具体而言，先向对方请教学问，好像自己一无所知，然后 通过一问一答逐渐使对方出现前后矛盾的解说，以达到“讥讽” 的目的。接着，提问者便直截了当地告诉对方： “其实你并不懂
还是我来解释吧！当然学问在你心里，只是由于你无法想起来便 需我来帮助你回忆，就像帮你生孩子一样。”这样就开始了“助 产”。 传说苏格拉底的母亲是个助产婆，也许苏格拉底正是从其母 亲助产生涯中得到灵感。此等“辩证法”，在苏格拉底的手中的 确游刃有余，但是，也因此苏格拉底得罪了那些被“讥讽助产” 的“知识霸权”人物。 此外，不知是秉性还是激情，能言善辩的苏格拉底还特别热 衷于对现世说三道四，或讲国家的政治法律陈腐愚昧，或讲百姓 的道德宗教江河日下，只要认为是流弊之处，便毫不客气地一一 指摘。比如对雅典人用豆子拈龟方式选择领导人的做法，苏格拉 底就说那是太愚蠢了。“没有人愿意用豆子拈龟的办法来雇佣一 个舵手或建筑师或奏笛子的人…而在这些事情上做错了的话， 其危害是要比在管理国务方面发生错误轻得多”（见色诺芬，1984 年：页8)。也许，大凡思想者都喜欢以“批评”为能事。可惜古 雅典国民素质涵养就像苏格拉底的相貌一样无法恭维。公元前 403年，当纯粹的民主政体在雅典确立的时候，民众无不为此雀 跃欢呼，他们尤为相信，这是完美无缺的不能怀疑的政治设计， 不能容忍他人危言耸听。“牛氓”式的苏格拉底偏要拧着干，自 然易招惹反感和拒斥。 公元前399年，苏格拉底70岁。就在那年春天，三个雅典 人迈雷托士、赖垦和安匿托士控告苏格拉底犯下两条罪状：一、 渎神；二、腐化和误导青年（柏拉图，1983年：页59：色诺芬，1984 年，页1)。迈雷托士是诗人，赖垦是修辞学家，而安匿托士是政 治活跃分子。这场官司由迈雷托士“明火执仗”，赖垦旁敲侧击， 安匿托士暗中怂恿。这三人都是饱尝“辩证法”之苦的社会名
还是我来解释吧！当然学问在你心里，只是由于你无法想起来便 需我来帮助你回忆，就像帮你生孩子一样。 ”这样就开始了“助 产” 。 传说苏格拉底的母亲是个助产婆，也许苏格拉底正是从其母 亲助产生涯中得到灵感。此等“辩证法” ，在苏格拉底的手中的 确游刃有余，但是，也因此苏格拉底得罪了那些被“讥讽助产” 的“知识霸权”人物。 此外，不知是秉性还是激情，能言善辩的苏格拉底还特别热 衷于对现世说三道四，或讲国家的政治法律陈腐愚昧，或讲百姓 的道德宗教江河日下，只要认为是流弊之处，便毫不客气地一一 指摘。比如对雅典人用豆子拈龟方式选择领导人的做法，苏格拉 底就说那是太愚蠢了。 “没有人愿意用豆子拈龟的办法来雇佣一 个舵手或建筑师或奏笛子的人……而在这些事情上做错了的话， 其危害是要比在管理国务方面发生错误轻得多”（见色诺芬，1984 年：页8）。也许，大凡思想者都喜欢以“批评”为能事。可惜古 雅典国民素质涵养就像苏格拉底的相貌一样无法恭维。公元前 403年，当纯粹的民主政体在雅典确立的时候，民众无不为此雀 跃欢呼，他们尤为相信，这是完美无缺的不能怀疑的政治设计， 不能容忍他人危言耸听。 “牛氓”式的苏格拉底偏要拧着干，自 然易招惹反感和拒斥。 公 元 前 399年，苏格拉底70岁。就在那年春天，三个雅典 人迈雷托士、赖垦和安匿托士控告苏格拉底犯下两条罪状：一、 渎神；二、腐化和误导青年（柏拉图，1983年：页59；色诺芬，1984 年，页1）。迈雷托士是诗人，赖垦是修辞学家，而安匿托士是政 治活跃分子。这场官司由迈雷托士“明火执仗” ，赖垦旁敲侧击， 安匿托士暗中怂恿。这三人都是饱尝“辩证法”之苦的社会名