一个引子 一、法官缘何而知名？ 1.中国最高法院法官知名调查： 不是对司法（如著名判决、法律意见书）而有贡献 而是： 对司法解释出台后的答记者问 法院工作会议 各地视察 或以其他兼职（董必武、沈钧儒、罗豪才）而知名。 2.美国最高法院大法官知名调查： 马歇尔法院(1801-1836)-司法审查权（马伯里诉麦迪逊） 坦尼法院(1837-1864)-司法自我克制、联邦与州权力分野（名垂青史） 斯科特诉桑福德“分水岭”案件：承认南方各州的蓄奴权力（臭 名昭著) 休斯法院(1930-1941)-正当程序 沃伦法院(1953-1969)--司法能动主义，适时顺势地“疯狂”法官造法，给法官带来更 多的权威 布朗诉教育委员会“分水岭”案件：消除种族隔离（名垂青史） 伯格法院(1969-1986)-扩展刑事被告的权利、确定新闻采访司法的自由（水门） 罗伊诉韦德“分水岭”案件：宣告妇女堕胎合法化。（布莱克门 的彪柄功勋) 罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的。 (1)罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：当 法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威 的传统领地，反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持 久，司法和宗教结怨是一个重要原因。(2)罗伊判例对各州 立法权构成了严重挑战：罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是 给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各 州立法领地，自然引起强烈抵抗。 伦奎斯特法院(1986-2005)--温和的保守派。(1)罗伊案屡屡受到推翻之挑战，伦奎斯 特与布莱克门之战（里根）：(2)“米兰达”规则的两个例外。 结论：即使是作为位于金字塔顶尖的中国最高法院大法官，基于体制原因，很难作出什 么历史重大作为，乃对于司法限度有所贡献。因此，如何看待与解决中国的司法限度问题研 究，成为必要。 司法限度研究 一、问题的提起
1 一个引子 一、法官缘何而知名？ 1. 中国最高法院法官知名调查： 不是对司法（如著名判决、法律意见书）而有贡献 而是： 对司法解释出台后的答记者问 法院工作会议 各地视察 或以其他兼职（董必武、沈钧儒、罗豪才）而知名。 2. 美国最高法院大法官知名调查： 马歇尔法院（1801-1836）----司法审查权（马伯里诉麦迪逊） 坦 尼法院（1837-1864）----司法自我克制、联邦与州权力分野（名垂青史） 斯科特诉桑福德“分水岭”案件：承认南方各州的蓄奴权力（臭 名昭著） 休 斯法院（1930-1941）----正当程序 沃 伦法院（1953-1969）----司法能动主义，适时顺势地“疯狂”法官造法，给法官带来更 多的权威 布朗诉教育委员会“分水岭”案件：消除种族隔离（名垂青史） 伯 格法院（1969-1986）----扩展刑事被告的权利、确定新闻采访司法的自由（水门） 罗伊诉韦德“分水岭”案件：宣告妇女堕胎合法化。（布莱克门 的彪柄功勋） 罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的。 （1）罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：当 法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威 的传统领地，反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持 久，司法和宗教结怨是一个重要原因。（2）罗伊判例对各州 立法权构成了严重挑战：罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是 给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各 州立法领地，自然引起强烈抵抗。 伦奎斯特法院（1986-2005）---- 温和的保守派。（1）罗伊案屡屡受到推翻之挑战，伦奎斯 特与布莱克门之战（里根）；（2）“米兰达”规则的两个例外。 结论：即使是作为位于金字塔顶尖的中国最高法院大法官，基于体制原因，很难作出什 么历史重大作为，乃对于司法限度有所贡献。因此，如何看待与解决中国的司法限度问题研 究，成为必要。 司法限度研究 一、问题的提起
中国正经历“法化”现象，诉讼愈来愈受关注。司法面对转型中的冲突，提升了当代国 人对法律社会功能的期待，但矫枉过正，也泛出“法律万能论”。 比如，某人饮酒过量去世，其妻状告酒厂未在商标中明示“饮酒过量有害健康”字样， 诉至法院被驳回。后八年上访，国家工商总局终于决定在酒类产品必须作出上述标识。此案 反映出两个要点：(1)民众诉讼意识增强：(2)诉讼并不能解决所有问题。 二、司法的限度 (一)司法的调控领域与司法限度 法律只是社会调控手段的一支重要力量，当今社会各种社会调控手段多元化是适应社会 多样化的需要，而且应长期发展。 1.司法调控领域存在天然真空地带， (1)如十年前的网络犯罪(“我愤怒”事件)，在未有法律规定前，属于司法真空地带： (2)禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中，在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕 捉之，后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”？行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎“的 规定？ (3)单位负责人私自将单位资金拆借给个人，但并非为本人牟利，此种行为是否属于法 律所说的“娜用公款归个人使用”？ (4)犯罪主体之争。受贿罪的主体必须是国家工作人员或受托管理国有资产的人员。但 某人与国有单位签订内部承包合同，其作为项目负责人与单位有任命关系，但项目却完全由 个人投资收益，财务独立核算，即类似于挂靠，是否亦应认定为国家工作人员？ 2.法律强制性与部分行为的不可强制性预示着司法领域的不可调控性： (1)某些特殊行为的不可强制性。 比如，A公司与B公司销售代理合同一案中，B公司作为房产销售代理商，与开发商A 公司签订房产销售代理合同，约定B公司在一年内负责代销泓倩公司房产，若期限届满，B 公司未能销完所有房产，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数 倍。 期限届满时，B公司按上述约定诉至法院，要求按合同约定价格收购全部房产。法院审 理认为，该约定只是B公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主 张要求按约定价格进行收购，进而驳回B公司诉请。 这里，B公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司 法途径主张权利。在这种情况下，A公司没有受强制出卖房产的义务，它具有不可强制性。 (2)动物人格的不可强制性。 3.法律用词的不确定性，也是制约司法调控领域的因素之一。 到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言的用词都有一个特点， 即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是 确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”（持有纯度 不高的海洛因2公斤，是否应视为情节严重？)、“显失公平”（为培育市场的“促销”是否 能够构成显失公平的理由)一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可归入 界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具
2 中国正经历“法化”现象，诉讼愈来愈受关注。司法面对转型中的冲突，提升了当代国 人对法律社会功能的期待，但矫枉过正，也泛出“法律万能论”。 比如，某人饮酒过量去世，其妻状告酒厂未在商标中明示“饮酒过量有害健康”字样， 诉至法院被驳回。后八年上访，国家工商总局终于决定在酒类产品必须作出上述标识。此案 反映出两个要点：（1）民众诉讼意识增强；（2）诉讼并不能解决所有问题。 二、司法的限度 （一）司法的调控领域与司法限度 法律只是社会调控手段的一支重要力量，当今社会各种社会调控手段多元化是适应社会 多样化的需要，而且应长期发展。 1. 司法调控领域存在天然真空地带， （1）如十年前的网络犯罪（“我愤怒”事件），在未有法律规定前，属于司法真空地带； （2）禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中，在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕 捉之，后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”？行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎“的 规定？ （3）单位负责人私自将单位资金拆借给个人，但并非为本人牟利，此种行为是否属于法 律所说的“挪用公款归个人使用”？ （4）犯罪主体之争。受贿罪的主体必须是国家工作人员或受托管理国有资产的人员。但 某人与国有单位签订内部承包合同，其作为项目负责人与单位有任命关系，但项目却完全由 个人投资收益，财务独立核算，即类似于挂靠，是否亦应认定为国家工作人员？ 2. 法律强制性与部分行为的不可强制性预示着司法领域的不可调控性； （1）某些特殊行为的不可强制性。 比如，A 公司与 B 公司销售代理合同一案中，B 公司作为房产销售代理商，与开发商 A 公司签订房产销售代理合同，约定 B 公司在一年内负责代销泓倩公司房产，若期限届满，B 公司未能销完所有房产，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数 倍。 期限届满时，B 公司按上述约定诉至法院，要求按合同约定价格收购全部房产。法院审 理认为，该约定只是 B 公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主 张要求按约定价格进行收购，进而驳回 B 公司诉请。 这里，B 公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司 法途径主张权利。在这种情况下，A 公司没有受强制出卖房产的义务，它具有不可强制性。 （2）动物人格的不可强制性。 3. 法律用词的不确定性，也是制约司法调控领域的因素之一。 到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言的用词都有一个特点， 即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是 确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”（持有纯度 不高的海洛因 2 公斤，是否应视为情节严重？）、“显失公平”（为培育市场的“促销”是否 能够构成显失公平的理由）一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可归入 界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具
体的时间，也同样如此。 比如，桌子一词的使用，在边缘地带可能出现这种情况，一个缺了两条桌腿的桌子还 是桌子吗？这就证明，在自然语言的日常使用中，确实有可能遇到因为边缘事例的出现而导 致语义的确定性下降，不确定性上升的情况。 哈特曾以英国《遗嘱法》上的“签署”为例，分析了在词的使用上，总会有一些模棱两 可的事例出现，初看上去签署的意见是确定的，但是，如果立嘱者使用了化名怎么办？或者 是他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母，或者他虽独立而正确地签了全名，却 没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍然 是法律规则所说的“签署”吗？一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例，不确定性就跟 着出现了。 4.从实践层面看，司法的实际调控领域还远小于其理论调控领域，如乡规民约、浙东、 闽南至今流传的家族制度。 比如： (1)诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 (2) 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。” (3)走婚制、合会交易、招婿继承。 所以，并非一切纠纷均可由司法解决。实践中出现的纠纷，对司法的回避和向非讼渠道 的分流。 (二)法价值目标的选择与司法限度 由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益 冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突 都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、 平衡等等。因此，关键在于从冲突的价值目标中找到平衡点。 比如，某置业公司土地出让案，涉及市场诚信与政府利益的冲突与选择：PPT 夏普公司代理销售合同案，涉及市场诚信与形式理性的冲突与选择。PPT 许霆案，为何在法定刑以下量刑，涉及以最小司法成本实现最大效益，包括对许 霆本人的敬诫效应，以及对社会类似行为的多米诺骨牌式的预断效应。 (三)司法的证据中心主义与司法限度 司法审判只能以证据作为注脚，这就决定了在确定案件方面存在困难，导致司法限度。 1.困难之一：法院确定案件方式为回溯式，从现在追溯过去，从结果追溯原因。其再 现案件是间接的，而不是直接的：是根源于证据，而不是根源于不可回复的真像。是一种根 据现在对过去的推定，这就决定了： (1)审判主体能力存在局限性： (2)审判主体认识还受当事人提供证据的真实性程度影响。 比如，在许多交通事故案件中，除非一方明显过错，或一方当事人举出有力证据（物证、 目击证人等)，否则，在双方各执一词的情况下，往往很难作出准确的责任认定，特别是在 双方都有过错的情况下。所以，实践中，交警部门对这种情况往往是责任平均分配。 再如，溧阳建设工程案，法院未采纳工程结束时双方确认的审计报告，而是委托重新审 计，但由于(1)双方签证的图纸不齐：(2)现场一直由发包方使用二年之久，而可能造成 3
3 体的时间，也同样如此。 比如，桌子一词的使用，在边缘地带可能出现这种情况，一个缺了两条桌腿的桌子还 是桌子吗？这就证明，在自然语言的日常使用中，确实有可能遇到因为边缘事例的出现而导 致语义的确定性下降，不确定性上升的情况。 哈特曾以英国《遗嘱法》上的“签署”为例，分析了在词的使用上，总会有一些模棱两 可的事例出现，初看上去签署的意见是确定的，但是，如果立嘱者使用了化名怎么办？或者 是他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母，或者他虽独立而正确地签了全名，却 没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍然 是法律规则所说的“签署”吗？一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例，不确定性就跟 着出现了。 4. 从实践层面看，司法的实际调控领域还远小于其理论调控领域，如乡规民约、浙东、 闽南至今流传的家族制度。 比如： （1） 诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 （2） 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。” （3） 走婚制、合会交易、招婿继承。 所以，并非一切纠纷均可由司法解决。实践中出现的纠纷，对司法的回避和向非讼渠道 的分流。 （二）法价值目标的选择与司法限度 由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益 冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突 都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、 平衡等等。因此，关键在于从冲突的价值目标中找到平衡点。 比如，某置业公司土地出让案，涉及市场诚信与政府利益的冲突与选择；PPT 夏普公司代理销售合同案，涉及市场诚信与形式理性的冲突与选择。PPT 许霆案，为何在法定刑以下量刑，涉及以最小司法成本实现最大效益，包括对许 霆本人的敬诫效应，以及对社会类似行为的多米诺骨牌式的预断效应。 （三）司法的证据中心主义与司法限度 司法审判只能以证据作为注脚，这就决定了在确定案件方面存在困难，导致司法限度。 1. 困难之一：法院确定案件方式为回溯式，从现在追溯过去，从结果追溯原因。其再 现案件是间接的，而不是直接的；是根源于证据，而不是根源于不可回复的真像。是一种根 据现在对过去的推定，这就决定了： （1）审判主体能力存在局限性； （2）审判主体认识还受当事人提供证据的真实性程度影响。 比如，在许多交通事故案件中，除非一方明显过错，或一方当事人举出有力证据（物证、 目击证人等），否则，在双方各执一词的情况下，往往很难作出准确的责任认定，特别是在 双方都有过错的情况下。所以，实践中，交警部门对这种情况往往是责任平均分配。 再如，溧阳建设工程案，法院未采纳工程结束时双方确认的审计报告，而是委托重新审 计，但由于（1）双方签证的图纸不齐；（2）现场一直由发包方使用二年之久，而可能造成
审计结果的不确定性。 案情如下：溧阳建设工程案，双方在工程结束时即已签订工程审计决算单，双方约定发 包方分两年分期偿还工程款。两年届满后，发包方以工程量存在水份为由，拒付尾款160 万元，承建方诉至法院。 一审法院要求进入审计，承包方提出：其一，工程已经决算：其二，工程两年内始终由 发包方控制使用，可能改造：其三，工程缺乏原始工程资料：其四，发包方擅自从当初负责 决算的审计单位调取过工程资料，故而提出不应重新审计，也不具备重新审计条件。 但一审法院坚持按工程现状，套国家定额，进行审计，审计结果与原先差距不大。这时， 由于地方政府千涉，法院又二次委托审计，审计结果竟比原审计决算单少了240万。法院以 此为由驳回承建方诉请。二审维持。亦即，不仅承建方无权索回尾款，一旦对方起诉，反而 还要倒还80万元。 判决后，承建方通过其他途径解决此事。 本橐提示：不同时间节点的审计结果往往不一：不同审计部门的审计出入往往很大： 依据国家定额与双方约定的审计结果也肯定会有出入。这些都会导致判决结果的不确定。 2.困难之二：当事人证明事实的困难。 (1)举证能力的局限： 比如，医患纠纷中，如果医院方偷改存档的住院记录，患者往往无法举证系事后故意修 改：反之，举证责任倒置给医院方增添的负担，也让医院方往往严格操守其医疗行为的制度 合法性，而不论其实际的医疗效果如何，从而往往延迟病情，如北京积水潭医院事件。 (2)证明技术的局限： 比如，某起案件中，一方当事人对另一方当事人提供的一件关镀证据的真实性持有异议， 认为该证据上的印章系诉讼后新盖上的，而非纠纷发生前加盖。法院将该份证据送交目前国 内最好的西政司法鉴定中进行盖章时间鉴定，鉴定结构为：印章迹痕不清，不具备鉴定条件， 无法进行鉴定。亦即异议方当事人无法证伪，而作为审判主体的法官即使其相信该证据可能 新盖，但无其他证据证伪前，只能认定该证据有效。 比如，人身损害赔偿案件中，一位青年音乐钢琴家遭遇交通事故，其在诉讼中，除相关 直接损失外，对于其从事特殊职业的学习投入成本及今后的职业生涯损失，可能是无法估量 的，但实践中由于无法举证，一般只能在标准的伤残补助金（作为精神抚慰金的法定形式） 上略有提高而已。 (3)证明规则的限制： 比如，超过举证期限的证据无效。 (4)证明效力的限制。 比如，孤证不能定罪。 3.困难之三：司法错误。 (1)司法不公出现的错误： 比如，断句的错误：冤假错案（新刑法十年PPT): (2)社会不断发展与司法无法与时俱进出错。 比如，司法应审时度势，在抗战时期仿造日本山炮，谁也不会认为违反知识产权法。 (四)司法人员的非纯粹理性与司法限度 1.司法裁判可预期性减弱，不确定性增强： 2.出现公正但不公平的裁判： 4
4 审计结果的不确定性。 案情如下：溧阳建设工程案，双方在工程结束时即已签订工程审计决算单，双方约定发 包方分两年分期偿还工程款。两年届满后，发包方以工程量存在水份为由，拒付尾款 160 万元，承建方诉至法院。 一审法院要求进入审计，承包方提出：其一，工程已经决算；其二，工程两年内始终由 发包方控制使用，可能改造；其三，工程缺乏原始工程资料；其四，发包方擅自从当初负责 决算的审计单位调取过工程资料，故而提出不应重新审计，也不具备重新审计条件。 但一审法院坚持按工程现状，套国家定额，进行审计，审计结果与原先差距不大。这时， 由于地方政府干涉，法院又二次委托审计，审计结果竟比原审计决算单少了 240 万。法院以 此为由驳回承建方诉请。二审维持。亦即，不仅承建方无权索回尾款，一旦对方起诉，反而 还要倒还 80 万元。 判决后，承建方通过其他途径解决此事。 本案提示：不同时间节点的审计结果往往不一；不同审计部门的审计出入往往很大； 依据国家定额与双方约定的审计结果也肯定会有出入。这些都会导致判决结果的不确定。 2. 困难之二：当事人证明事实的困难。 （1）举证能力的局限； 比如，医患纠纷中，如果医院方偷改存档的住院记录，患者往往无法举证系事后故意修 改；反之，举证责任倒置给医院方增添的负担，也让医院方往往严格操守其医疗行为的制度 合法性，而不论其实际的医疗效果如何，从而往往延迟病情，如北京积水潭医院事件。 （2）证明技术的局限； 比如，某起案件中，一方当事人对另一方当事人提供的一件关键证据的真实性持有异议， 认为该证据上的印章系诉讼后新盖上的，而非纠纷发生前加盖。法院将该份证据送交目前国 内最好的西政司法鉴定中进行盖章时间鉴定，鉴定结构为：印章迹痕不清，不具备鉴定条件， 无法进行鉴定。亦即异议方当事人无法证伪，而作为审判主体的法官即使其相信该证据可能 新盖，但无其他证据证伪前，只能认定该证据有效。 比如，人身损害赔偿案件中，一位青年音乐钢琴家遭遇交通事故，其在诉讼中，除相关 直接损失外，对于其从事特殊职业的学习投入成本及今后的职业生涯损失，可能是无法估量 的，但实践中由于无法举证，一般只能在标准的伤残补助金（作为精神抚慰金的法定形式） 上略有提高而已。 （3）证明规则的限制； 比如，超过举证期限的证据无效。 （4） 证明效力的限制。 比如，孤证不能定罪。 3. 困难之三：司法错误。 （1）司法不公出现的错误； 比如，断句的错误；冤假错案（新刑法十年 PPT）； （2）社会不断发展与司法无法与时俱进出错。 比如，司法应审时度势，在抗战时期仿造日本山炮，谁也不会认为违反知识产权法。 （四）司法人员的非纯粹理性与司法限度 1. 司法裁判可预期性减弱，不确定性增强； 2. 出现公正但不公平的裁判；
3.为满足社会公共利益需要而损害个案处理公正性： 4.为满足实质合理性而排斥形式合理性的情况： 在某些特殊的场合，对一个待决案件应当如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而， 严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但 是，如果按照形式合理性的要求来处理本案的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果 的实质合理性被过度牺牲。此时，就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外 情况。不过，这种例外情况必须具备以下三个条件： (1)对于个案处理结果实质合理性的牺牲，从根本上违背了法律制度的目的。 (2)对形式合理性的疆界加以适度地调整以关照一下个案的正义，这种做法虽然或多 或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威 性法律理念的支持。 (3)作为特殊性的个案正义同时被提升作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件 都能够得到类似的处理。 (五)回点等论 1.就纠纷解决机制而言，司法绝不是万能的，应该寻求和建构多元的纠纷解决机制。 2.司法运送的正义是受主客观条件制约的现实主义。 3.理性认识司法限度，摆正对司法的角色期待，承受法治代价。 4.完善立法与司法，减少司法限度衍生的代价。 三、非诉讼纠纷解决机制(ADR) (一)ADR的概念、特征和功能 l.ADR(Alternative Dispute Resolution),指民诉外的非诉讼纠纷解决机制的总称。 2.特点： (1)纠纷解决程序的非正式性。 (2)纠纷解决依据的非法律化。 (3)纠纷解决主体的非职业化。 (4)纠纷解决形式的民间化和多样化。 (5)纠纷解决后果的互利性和非对抗性。 3.功能： (1)缓解诉讼爆炸导致的司法压力。 (2)增强司法民主化的气氛。 (3)针对特殊或疑难案件，有利于实现个案正义。 (4)促进法治社会的可持续发展。 4.范畴： 多元化的纠纷解决机制，包括非诉讼解决方式和诉讼解决方式。前者包括行政调解、人 民调解、自行和解、仲裁、行政复议、信访等：后者包括简易程序、小额诉讼、法院调解和 辩诉交易等。 (二)关于人民调解 1.历史背景 中国的非诉讼纠纷解决机制(ADR)以调解为传统象征。20世纪80年代以前的调解称 之为“毛泽东时代的调解”，80年代以后的调解称为“邓小平时代的调解
5 3. 为满足社会公共利益需要而损害个案处理公正性； 4. 为满足实质合理性而排斥形式合理性的情况； 在某些特殊的场合，对一个待决案件应当如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而， 严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但 是，如果按照形式合理性的要求来处理本案的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果 的实质合理性被过度牺牲。此时，就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外 情况。不过，这种例外情况必须具备以下三个条件： （1）对于个案处理结果实质合理性的牺牲，从根本上违背了法律制度的目的。 （2）对形式合理性的疆界加以适度地调整以关照一下个案的正义，这种做法虽然或多 或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威 性法律理念的支持。 （3）作为特殊性的个案正义同时被提升作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件 都能够得到类似的处理。 （五）四点结论 1．就纠纷解决机制而言，司法绝不是万能的，应该寻求和建构多元的纠纷解决机制。 2．司法运送的正义是受主客观条件制约的现实主义。 3．理性认识司法限度，摆正对司法的角色期待，承受法治代价。 4．完善立法与司法，减少司法限度衍生的代价。 三、非诉讼纠纷解决机制（ADR） （一）ADR 的概念、特征和功能 1. ADR（Alternative Dispute Resolution），指民诉外的非诉讼纠纷解决机制的总称。 2. 特点： （1）纠纷解决程序的非正式性。 （2）纠纷解决依据的非法律化。 （3）纠纷解决主体的非职业化。 （4）纠纷解决形式的民间化和多样化。 （5）纠纷解决后果的互利性和非对抗性。 3. 功能： （1）缓解诉讼爆炸导致的司法压力。 （2）增强司法民主化的气氛。 （3）针对特殊或疑难案件，有利于实现个案正义。 （4）促进法治社会的可持续发展。 4. 范畴： 多元化的纠纷解决机制，包括非诉讼解决方式和诉讼解决方式。前者包括行政调解、人 民调解、自行和解、仲裁、行政复议、信访等；后者包括简易程序、小额诉讼、法院调解和 辩诉交易等。 （二）关于人民调解 1. 历史背景 中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解为传统象征。20 世纪 80 年代以前的调解称 之为“毛泽东时代的调解”，80 年代以后的调解称为“邓小平时代的调解
当我国的法学思路转向加强诉讼解决方式的权重，认为调解必将走向衰落之时，西方 却以社区司法为代表逐渐重视非诉讼纠纷解决机制。 经过20世纪90年代的衰微之后，人民调解开始发生变革： (1)2002年9月，最高院颁布了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》， 以司法解释形式明确了人民调解协议的性质和效力。 (2)司法部制定了《人民调解工作若干规定》，进一步加强和规范了人民调解工作。 (3)之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一 步加强新时期人民调解工作的意见》 上述表明，当代中国的人民调解开始融入世界ADR潮流中。 2.20世纪80年代以后中国的人民调解 20世纪80年代以后，人民调解在司法行政部门领导下全面恢复，依据宪法规定，人民 调解委员会依托居委会或村委会，在性质上属于群众性自治组织，其作出的人民调解协议始 终不具有法律上的强制力。 到了20世纪90年代，调解的作用和地位有所下降，原因在于： (1)国家希望通过诉讼实现法律的统一适用，保障社会稳定。 (2)诉讼过程本身就可以促进公民的现代法律意识。 (3)法院为提高自身地位，扩张管辖范围，从而扩大案源，增加收案数量，收取诉讼 费。 (4)法院与行政处理机制未有效衔接，法院对行政处理缺乏应有的尊重，行政对司法 审查始终怀有敌意。 (5)调解等非诉讼纠纷解决机制仍存在程序设计、人员素质和效力等方面的问题。 (6)法学界、媒体和舆情不断呼唤“法律万能论”。 (7)社会转型导致民间规则不像以往那样具有明显的影响力。 3.当前人民调解工作的新动向 (1)行政性ADR。包括行政调解、行政复议。 (2)民间性ADR。建立在基层群众性自治组织基础上的人民调解，包括城市社区调 解中心和农村司法调解中心。 (3)专业性ADR。出现一些介于行政性与民间性之间的社会团体，如消协、劳动仲 裁机构、医疗纠纷解决部门、专利争议解决部门等。 4.当前ADR发展动向及存在的问题 2002年9月最高院关于人民调解的司法解释，明确人民调解协议具有“民事合同”的 性质。 但是，现实中仍存在许多问题： (1)所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨，对自治性、协商性纠纷解决的 正当性并未给予应有的尊重。 (2)就整个社会而言，协商机制和诚信氛围尚未形成，当事人自主协商与和解在运 作和履行方面存在较大问题。 (3)现行纠纷解决机制中的司法资源配置与ADR的分工与衔接仍不够合理，如不服 劳动仲裁仍可到法院诉讼。 (4)在当前法院尽力简化诉讼程序的情形下，ADR自身的程序利益和价值未得到充 分的重视。 6
6 当我国的法学思路转向加强诉讼解决方式的权重，认为调解必将走向衰落之时，西方 却以社区司法为代表逐渐重视非诉讼纠纷解决机制。 经过 20 世纪 90 年代的衰微之后，人民调解开始发生变革： （1）2002 年 9 月，最高院颁布了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》， 以司法解释形式明确了人民调解协议的性质和效力。 （2）司法部制定了《人民调解工作若干规定》，进一步加强和规范了人民调解工作。 （3）之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一 步加强新时期人民调解工作的意见》 上述表明，当代中国的人民调解开始融入世界 ADR 潮流中。 2. 20 世纪 80 年代以后中国的人民调解 20 世纪 80 年代以后，人民调解在司法行政部门领导下全面恢复，依据宪法规定，人民 调解委员会依托居委会或村委会，在性质上属于群众性自治组织，其作出的人民调解协议始 终不具有法律上的强制力。 到了 20 世纪 90 年代，调解的作用和地位有所下降，原因在于： （1） 国家希望通过诉讼实现法律的统一适用，保障社会稳定。 （2） 诉讼过程本身就可以促进公民的现代法律意识。 （3） 法院为提高自身地位，扩张管辖范围，从而扩大案源，增加收案数量，收取诉讼 费。 （4） 法院与行政处理机制未有效衔接，法院对行政处理缺乏应有的尊重，行政对司法 审查始终怀有敌意。 （5） 调解等非诉讼纠纷解决机制仍存在程序设计、人员素质和效力等方面的问题。 （6） 法学界、媒体和舆情不断呼唤“法律万能论”。 （7） 社会转型导致民间规则不像以往那样具有明显的影响力。 3. 当前人民调解工作的新动向 （1） 行政性 ADR。包括行政调解、行政复议。 （2） 民间性 ADR。建立在基层群众性自治组织基础上的人民调解，包括城市社区调 解中心和农村司法调解中心。 （3） 专业性 ADR。出现一些介于行政性与民间性之间的社会团体，如消协、劳动仲 裁机构、医疗纠纷解决部门、专利争议解决部门等。 4. 当前 ADR 发展动向及存在的问题 2002 年 9 月最高院关于人民调解的司法解释，明确人民调解协议具有“民事合同”的 性质。 但是，现实中仍存在许多问题： （1） 所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨，对自治性、协商性纠纷解决的 正当性并未给予应有的尊重。 （2） 就整个社会而言，协商机制和诚信氛围尚未形成，当事人自主协商与和解在运 作和履行方面存在较大问题。 （3） 现行纠纷解决机制中的司法资源配置与 ADR 的分工与衔接仍不够合理，如不服 劳动仲裁仍可到法院诉讼。 （4） 在当前法院尽力简化诉讼程序的情形下，ADR 自身的程序利益和价值未得到充 分的重视
案例分析：张向阳诉南大拒授学位案（详见最高院、人民大学《中国审判案例要览》1999 年民事卷P515)。 经审理查明，1989年原告取得南农学士学位，1993年又参加南大的法律本科自考。1996 年原告申请法学学士，考试科目：合同法、企业法、学位英语。原告考虑自己有南农学位， 遂未参加学位英语考试。后另两门考试合格，但南大以原告缺考英语为由拒授学位。万不得 己，原告取得毕业证书后又参加了学位英语考试，但南大以该成绩并非在学期间取得，仍拒 授学位。原告不服，诉至法院。 一审鼓楼法院认为，原告未按南大规定参考英语，不具备英语免试条件。故以重考成绩 申请学位，依据不足，判决驳回原告诉请。 二审南京中院认为，(1)学位是行政机关颁发的学业荣誉。原告虽自认完成学业，符合 学位申请条件，但并不意味着原告就一定能取得学位，它还要借助于南大的积极承认，南大 可以拒授学位。(2)南大经过行政授权而授予学位。在学位授予关系中，南大是以行政主体 身份出现，其与原告形成的不是平等的民事法律关系，而是行政法律关系，故本案不属人民 法院受理的民事诉讼范围。故判决撤销一审判决，驳回原告诉请。 本案焦点有二：(1)从实体处理上，指涉学位定性。学位作为一种学业荣誉，其取得必 须具备主客观两方面条件，即主观上本人完成学业，客观上学校还要认可。两者任缺其一， 均无法取得学位。本案中，南大依法有权拒授学位。(2)从程序处理上，指涉民事案件受理 范围。根据《教育法》和《学位条例》的授权，高校可以授予学位。因此，高校在授予学位 时是以行政主体身份出现的，与申请人并不是平等的民事关系，而是不对等的行政关系，高 校完全有权决定是否授予学位。这里，一来双方在学位授权中的地位不平等，二来指向的是 授予学位这一具体行政行为，三来申请人对是否授予学位无处分权，而完全由高校决定。因 之，本案不属民事纠纷，而是行政纠纷。从救济途径上看，从两种方式，一是先向校内学位 评定委员会提出异议，对处理决定不服的，可向省学位委员会申请复议：二是直接向人民法 院提出行政诉讼。 四、简易程序与小额诉讼的法理分析 (一)现实背景 1.从诉讼功能分析，诉讼不仅要求解决争议，而且要求合理使用有限的司法资源。在 法理上表现为公平与效率的矛盾与平衡。 2.从诉讼实践分析，诉讼爆炸时代已经到来，我国基层法院适用简易程序案件占70% 左右，个别沿海地区达到90%：但民诉法关于简易程序的条文只有5条，远不能适应实践 需要。在法理上表现为需求与供给的矛盾与平衡。 3.从世界经验分析，91年，英国沃尔夫勋爵临危受命，指出传统诉讼的三大弊端：拖 拉、复杂、昂贵：历时5年，推出英国民事制度改革报告，体现五大原则：平等、开支、相 称、迅速、效率。在法理上表现为两大法系间在当事人程序保障与诉讼指挥权之间距离的拉 近，方便快捷的简易程序成为弥合法系文化差异的桥梁。 (二)法理基础 1.诉讼契约 (1)诉讼契约的三层含义：双方平等、自愿缔约、意思一致。 (2)诉讼契约的五种类型：协议管辖、诉讼和解、证据契约、弃诉契约、执行契约。 (3)诉讼契约的私法性质：其一，诉讼法虽为公法，但存在公益色彩并不重的任意规
7 案例分析：张向阳诉南大拒授学位案（详见最高院、人民大学《中国审判案例要览》1999 年民事卷 P515）。 经审理查明，1989 年原告取得南农学士学位，1993 年又参加南大的法律本科自考。1996 年原告申请法学学士，考试科目：合同法、企业法、学位英语。原告考虑自己有南农学位， 遂未参加学位英语考试。后另两门考试合格，但南大以原告缺考英语为由拒授学位。万不得 已，原告取得毕业证书后又参加了学位英语考试，但南大以该成绩并非在学期间取得，仍拒 授学位。原告不服，诉至法院。 一审鼓楼法院认为，原告未按南大规定参考英语，不具备英语免试条件。故以重考成绩 申请学位，依据不足，判决驳回原告诉请。 二审南京中院认为，（1）学位是行政机关颁发的学业荣誉。原告虽自认完成学业，符合 学位申请条件，但并不意味着原告就一定能取得学位，它还要借助于南大的积极承认，南大 可以拒授学位。（2）南大经过行政授权而授予学位。在学位授予关系中，南大是以行政主体 身份出现，其与原告形成的不是平等的民事法律关系，而是行政法律关系，故本案不属人民 法院受理的民事诉讼范围。故判决撤销一审判决，驳回原告诉请。 本案焦点有二：（1）从实体处理上，指涉学位定性。学位作为一种学业荣誉，其取得必 须具备主客观两方面条件，即主观上本人完成学业，客观上学校还要认可。两者任缺其一， 均无法取得学位。本案中，南大依法有权拒授学位。（2）从程序处理上，指涉民事案件受理 范围。根据《教育法》和《学位条例》的授权，高校可以授予学位。因此，高校在授予学位 时是以行政主体身份出现的，与申请人并不是平等的民事关系，而是不对等的行政关系，高 校完全有权决定是否授予学位。这里，一来双方在学位授权中的地位不平等，二来指向的是 授予学位这一具体行政行为，三来申请人对是否授予学位无处分权，而完全由高校决定。因 之，本案不属民事纠纷，而是行政纠纷。从救济途径上看，从两种方式，一是先向校内学位 评定委员会提出异议，对处理决定不服的，可向省学位委员会申请复议；二是直接向人民法 院提出行政诉讼。 四、简易程序与小额诉讼的法理分析 （一）现实背景 1．从诉讼功能分析，诉讼不仅要求解决争议，而且要求合理使用有限的司法资源。在 法理上表现为公平与效率的矛盾与平衡。 2．从诉讼实践分析，诉讼爆炸时代已经到来，我国基层法院适用简易程序案件占 70% 左右，个别沿海地区达到 90%；但民诉法关于简易程序的条文只有 5 条，远不能适应实践 需要。在法理上表现为需求与供给的矛盾与平衡。 3．从世界经验分析，91 年，英国沃尔夫勋爵临危受命，指出传统诉讼的三大弊端：拖 拉、复杂、昂贵；历时 5 年，推出英国民事制度改革报告，体现五大原则：平等、开支、相 称、迅速、效率。在法理上表现为两大法系间在当事人程序保障与诉讼指挥权之间距离的拉 近，方便快捷的简易程序成为弥合法系文化差异的桥梁。 （二）法理基础 1．诉讼契约 （1）诉讼契约的三层含义：双方平等、自愿缔约、意思一致。 （2）诉讼契约的五种类型：协议管辖、诉讼和解、证据契约、弃诉契约、执行契约。 （3）诉讼契约的私法性质：其一，诉讼法虽为公法，但存在公益色彩并不重的任意规
定，是为便于当事人诉讼而设，故一律以诉讼法为公法为由而摒弃诉讼契约不可取：其二， 现代公私法交融，导致私法自治开始渗入公法领域：其三，诉讼契约只要不危及程序正义， 就不违背“禁止私意诉讼”原则，相反，诉讼契约体现了国家对当事人权利的尊重。 2.及时裁判 对于争议数额不大、权利义务关系明确的简易案件，诉讼繁琐和拖延会使当事人遭受争 议标的以外不必要的财产损失，而简易程序可实现当事人实体与程序利益的共同实现。 3.费用相当 司法资源的合理使用涉及全社会的整体正义实现，故无论当事人还是法官不仅需要考虑 个案正义，还需考虑与整体正义的平衡。 (三)我国简易程序的立法缺陷 1.立法过于简单。民诉法只有5个条文，03年最高院虽颁布《关于适用简易程序审理 民事案件的若干规定》，仍不具有完整的程序结构，且司法解释效力也低于正式立法。 2.适用范围不确定。无论民诉法还是司法解释，对于“事实清楚、权利义务关系明确、 争议不大的案件”均缺乏可操作性。 3.3个月的审结期限过长。 4.简易与普通的程序转换界限模糊。 (四)小额诉讼的致命缺陷 1.小额诉讼“禁止上诉、禁止反诉、不公开审理、法院有权禁止律师代理”的规定， 旨在强化法官职权，是以牺牲当事人的程序保障为代价的。一旦扩大就难免导致滥。 2.美、日等国虽规定了小额诉讼制度，但都赋予当事人程序选择权，即除非当事人决 定适用小额诉讼，否则法院不主动采用小额诉讼制度。 (五)立法完善 1.明确简易程序的案件适用范围。 2.缩短庭前准备时间。 3.简化庭审程序。 4.完善简易程序的缺席判决制度。（一般只有发正式传票不到场的，才适用缺席判决） 5.扩大调解前置案件的范围。（现有简易程序中的调解前置案件包括6种：婚姻家庭纠 纷，继承纠纷，劳务、宅基地、相邻，合伙纠纷，交通事故和工伤事故纠纷，小额纠纷。) 6.赋予当事人选择适用简易程序的权利。 7.明确简易与普通程序的程序转换界限。 五、民事调解制度（上课需带：《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》） 第一节历史沿革和立法现状 调解在我国具有悠久的历史，长期以来，我国法院尤其是基层法院，主要采取调解方式 处理民事纠纷，由此逐步形成颇具特色的调解主导型的民事审判方式。近年来，随着社会经 济发展和法制更新，这一值得我们骄傲的“东方经验”己暴露出许多缺陷，亟待我们改革和 完善。 一、历史沿革 1、早在西周时期，中国就有“调处”息讼的记载。至明清朝际，己臻于完善。 P
8 定，是为便于当事人诉讼而设，故一律以诉讼法为公法为由而摒弃诉讼契约不可取；其二， 现代公私法交融，导致私法自治开始渗入公法领域；其三，诉讼契约只要不危及程序正义， 就不违背“禁止私意诉讼”原则，相反，诉讼契约体现了国家对当事人权利的尊重。 2．及时裁判 对于争议数额不大、权利义务关系明确的简易案件，诉讼繁琐和拖延会使当事人遭受争 议标的以外不必要的财产损失，而简易程序可实现当事人实体与程序利益的共同实现。 3．费用相当 司法资源的合理使用涉及全社会的整体正义实现，故无论当事人还是法官不仅需要考虑 个案正义，还需考虑与整体正义的平衡。 （三）我国简易程序的立法缺陷 1．立法过于简单。民诉法只有 5 个条文，03 年最高院虽颁布《关于适用简易程序审理 民事案件的若干规定》，仍不具有完整的程序结构，且司法解释效力也低于正式立法。 2．适用范围不确定。无论民诉法还是司法解释，对于“事实清楚、权利义务关系明确、 争议不大的案件”均缺乏可操作性。 3．3 个月的审结期限过长。 4．简易与普通的程序转换界限模糊。 （四）小额诉讼的致命缺陷 1．小额诉讼“禁止上诉、禁止反诉、不公开审理、法院有权禁止律师代理”的规定， 旨在强化法官职权，是以牺牲当事人的程序保障为代价的。一旦扩大就难免导致滥。 2．美、日等国虽规定了小额诉讼制度，但都赋予当事人程序选择权，即除非当事人决 定适用小额诉讼，否则法院不主动采用小额诉讼制度。 （五）立法完善 1．明确简易程序的案件适用范围。 2．缩短庭前准备时间。 3．简化庭审程序。 4．完善简易程序的缺席判决制度。（一般只有发正式传票不到场的，才适用缺席判决） 5．扩大调解前置案件的范围。（现有简易程序中的调解前置案件包括 6 种：婚姻家庭纠 纷，继承纠纷，劳务、宅基地、相邻，合伙纠纷，交通事故和工伤事故纠纷，小额纠纷。） 6．赋予当事人选择适用简易程序的权利。 7．明确简易与普通程序的程序转换界限。 五、民事调解制度（上课需带：《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》） 第一节 历史沿革和立法现状 调解在我国具有悠久的历史，长期以来，我国法院尤其是基层法院，主要采取调解方式 处理民事纠纷，由此逐步形成颇具特色的调解主导型的民事审判方式。近年来，随着社会经 济发展和法制更新，这一值得我们骄傲的“东方经验”已暴露出许多缺陷，亟待我们改革和 完善。 一、历史沿革 1、早在西周时期，中国就有“调处”息讼的记载。至明清朝际，已臻于完善
2、民国时期，西法东渐，但传统调解仍为解决纠纷的首选，如家族息讼制度。 3、抗战时期，人民解放区建立了调解制度，将审判和调解结合，人称“马锡五审判方 式”。（前几年，北大博士招生考到此题。） 4、解放后，确立了“调解为主”的审判方针。 5、82年后，民诉法（试行）将“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审 判为辅”的错误观念。 6、91年后，民诉法正式颁布，将调解专列为一章，列入总则，对调解事宜详细规定， 从而使调解步入法制化轨道。 二、立法现状 1、91年，民诉法专章规定调解。 2、92年，最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》，加以细化。 3、93年，最高院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、《第一审 经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》，均规定调解规范。 4、04年11月1日实施的，最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，是 目前适用的最新的、系统的调解规范。 第二节调解制度的再解读 由于调解在我国历史源远流长，承载了过多的历史重负，以至于直到今天，对其认识仍 存在种种分歧。 一、传统调解的历史意义和历史局限 传统调解，与今天我们理解的调解不同。传统调解是一个多元化概念，包括：民间调解、 家族调解、行政调解、法院调解等等。而今天的调解特指法院调解，诉讼之外的统称为庭外 和解。 传统调解的多元化方式，相互衔接，在原则和理念上有许多共通之处，构成了一个相互 影响的整体。北大强世功教授主编的《调解、法制与现代性》一书收罗了当代中外学者有关 调解的学术成果，可谓集大成之作。并对各种学说进行了点评，极富启发性。 1、历史意义。从近代意义上讲，革命根据地时期调解制度的建立，是由于在战时环境 中，无法建立一套完善的法律体系和司法制度而产生的，其功能有： (1)利用传统资源解决民间纠纷： (2)填补法律空白： (3)赋予政治意义，包括动员群众、宣传普法等。 2、历史局限。在近代，从革命根据地到解放后，传统调解的发展总与诉讼制度不发达 相随而生。这就形成一种思维定式：即传统调解的存在，就是因为诉讼制度不发达。因此， 当诉讼制度逐步建立和完善后，传统调解应当衰落甚至取消。上世纪80年代的中国法治进 程，表现为诉讼增长而调解降低的大势，似乎印证了这一点。 二、传统调解的现实缺陷 1、理论缺陷 传统调解提倡“合情、合理”的口号下，鼓励当事人就案件处理进行讨价还价，或互惠 式交涉。其实质是以实用主义的政治性手法，削弱了规范及原则。因此，从根本上讲，调解 与“规则之治”的精神是相悖的。 2、实践缺陷 (1)调解自愿难以保证。实践中，强迫调解方式多种多样：一收案不论是否同意就强 压调解：哄骗或欺骗，迫使当事人勉强达成调解协议：以诉讼拖延迫使当事人调解等。这种 9
9 2、民国时期，西法东渐，但传统调解仍为解决纠纷的首选，如家族息讼制度。 3、抗战时期，人民解放区建立了调解制度，将审判和调解结合，人称“马锡五审判方 式”。（前几年，北大博士招生考到此题。） 4、解放后，确立了“调解为主”的审判方针。 5、82 年后，民诉法（试行）将“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审 判为辅”的错误观念。 6、91 年后，民诉法正式颁布，将调解专列为一章，列入总则，对调解事宜详细规定， 从而使调解步入法制化轨道。 二、立法现状 1、91 年，民诉法专章规定调解。 2、92 年，最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》，加以细化。 3、93 年，最高院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、《第一审 经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》，均规定调解规范。 4、04 年 11 月 1 日实施的，最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，是 目前适用的最新的、系统的调解规范。 第二节 调解制度的再解读 由于调解在我国历史源远流长，承载了过多的历史重负，以至于直到今天，对其认识仍 存在种种分歧。 一、传统调解的历史意义和历史局限 传统调解，与今天我们理解的调解不同。传统调解是一个多元化概念，包括：民间调解、 家族调解、行政调解、法院调解等等。而今天的调解特指法院调解，诉讼之外的统称为庭外 和解。 传统调解的多元化方式，相互衔接，在原则和理念上有许多共通之处，构成了一个相互 影响的整体。北大强世功教授主编的《调解、法制与现代性》一书收罗了当代中外学者有关 调解的学术成果，可谓集大成之作。并对各种学说进行了点评，极富启发性。 1、历史意义。从近代意义上讲，革命根据地时期调解制度的建立，是由于在战时环境 中，无法建立一套完善的法律体系和司法制度而产生的，其功能有： （1）利用传统资源解决民间纠纷； （2）填补法律空白； （3）赋予政治意义，包括动员群众、宣传普法等。 2、历史局限。在近代，从革命根据地到解放后，传统调解的发展总与诉讼制度不发达 相随而生。这就形成一种思维定式：即传统调解的存在，就是因为诉讼制度不发达。因此， 当诉讼制度逐步建立和完善后，传统调解应当衰落甚至取消。上世纪 80 年代的中国法治进 程，表现为诉讼增长而调解降低的大势，似乎印证了这一点。 二、传统调解的现实缺陷 1、 理论缺陷 传统调解提倡“合情、合理”的口号下，鼓励当事人就案件处理进行讨价还价，或互惠 式交涉。其实质是以实用主义的政治性手法，削弱了规范及原则。因此，从根本上讲，调解 与“规则之治”的精神是相悖的。 2、实践缺陷 （1）调解自愿难以保证。实践中，强迫调解方式多种多样：一收案不论是否同意就强 压调解；哄骗或欺骗，迫使当事人勉强达成调解协议；以诉讼拖延迫使当事人调解等。这种
现象大大削弱了司法权威和公信力。 (2)调解内容不合法。调解协议违反法律、政策，损害国家、社会和他人利益现象时 有发生，如有的当事人为损害他人利益，恶意诉讼，两造在诉讼中达成调解，用以对抗第三 人的合法利益。 (3)调解程序不合法。有的法院图省事，由审判员自调自记，甚至由书记员自调自记。 (4)调解前提不规范。无论什么案件，都是不调不判。如确权案件，法定只能由司法 机关裁决，但实践中竞然也会调解。这种一味的无原则的“和稀泥”在群众中造成极为恶劣 的影响。 正是基于以上缺陷，自90年代以来，调解制度就是在学界的一片抨击声中度过的。 三、调解制度的再认识 1、再认识理由。事实上，随着社会发展，调解本身的功能、价值也在发生着变化。这 两年来的调解制度改革实践证明，这个似乎陈旧的制度，完全可以焕发出适应今天社会需求 的活力。 (1)调解需要重新定位，近年来，出于对调解某些弊病的反思及对程度正义理念的追 求，调解受到冷遇，调解结案从占绝对优势到近年来的一路大幅下挫，从一个极端走到另一 个极端，说明对调解价值需要重新定位。 (2)诉讼法制现代化的发展，使庞大的、金字塔式的“法律帝国”日显颓废。各国的 同法改革都导入了调解制度，审判系统不再是整齐划一的了。（下面我们将详细介绍） (3)现代调解不同于传统调解。不宜再将民间调解、家族调解、行政调解与法院调解 混同在一起进行所谓综合性研究，这样容易使诉讼外的调解的层层弊端，抹杀掉现代意义上 的法院调解固有的积极功能。而应当有针对性地对法院调解单独进行整理，并将之作为一种 社会秩序的制度性存在加以研究。 2、再认识要点。笔者认为，对我国现代调解制度的再认识，应有三点： (1)法院调解既有经验基础，也不违背当事人自治和处分原则，符合民事纠纷解决的 特点和规律，并与现代世界司法改革方向一致，并无取消必要。 (2)法院调解已有司法解释等理论基础，修改民诉法时，应改革有关调解的某些原则 和制度，以更好发挥调解价值。 (3)应增加前置性的非讼调解。2002年最高院制定了《关于审理涉及人民调解协议民 事案件的若干规定》，司法部也制定了《人民调解工作若干规定》，使人民调解制度再一次发 了重大转型。使前置性的非以调解与审判相衔接，随着人民调解改革的初步完成，法院调解 的重构也被提上日程，人们对调解制度的关注进一步升温。直至2004年11月，最高院《关 于人民法院民事调解工作若干问题的规定》正式出台，这一轮改革暂告段落。 四、国外调解制度考察 调解制度，素有“东方经验”之称。但事实上，调解制度并非我国专利，国外许多国家 也有类似制度，只不过称谓不同、规定各异。由于调解具有提高效率这一得天独厚的优势， 现代愈来愈受人青睐。 1、日本。1951年，制定了《民事调停法》。 从调停案件看，该法规定任何民事案件，当事人均可申请调停。 从调停组织看，由三人组成：一名法官，二名调停委员（相当于人民陪审员）。 从调停效力看，拒不到场的当事人可被处以5万日元以下罚款，但不产生缺席判决效力。 从调停生效看，当事人签订调停协议即生效，与判决具有同等效力。 2、韩国。1990年，制定了《民事调解法》，后历经4次修改。 从调解组织看，有调解委员会、调解担当法官两种，当事人可自行选择。 从调解规则看，(1)调解不公开：(2)调解前可采取适当保全措施，以防止当事人利用 10
10 现象大大削弱了司法权威和公信力。 （2）调解内容不合法。调解协议违反法律、政策，损害国家、社会和他人利益现象时 有发生，如有的当事人为损害他人利益，恶意诉讼，两造在诉讼中达成调解，用以对抗第三 人的合法利益。 （3）调解程序不合法。有的法院图省事，由审判员自调自记，甚至由书记员自调自记。 （4）调解前提不规范。无论什么案件，都是不调不判。如确权案件，法定只能由司法 机关裁决，但实践中竟然也会调解。这种一味的无原则的“和稀泥”在群众中造成极为恶劣 的影响。 正是基于以上缺陷，自 90 年代以来，调解制度就是在学界的一片抨击声中度过的。 三、调解制度的再认识 1、再认识理由。事实上，随着社会发展，调解本身的功能、价值也在发生着变化。这 两年来的调解制度改革实践证明，这个似乎陈旧的制度，完全可以焕发出适应今天社会需求 的活力。 （1）调解需要重新定位，近年来，出于对调解某些弊病的反思及对程度正义理念的追 求，调解受到冷遇，调解结案从占绝对优势到近年来的一路大幅下挫，从一个极端走到另一 个极端，说明对调解价值需要重新定位。 （2）诉讼法制现代化的发展，使庞大的、金字塔式的“法律帝国”日显颓废。各国的 司法改革都导入了调解制度，审判系统不再是整齐划一的了。（下面我们将详细介绍） （3）现代调解不同于传统调解。不宜再将民间调解、家族调解、行政调解与法院调解 混同在一起进行所谓综合性研究，这样容易使诉讼外的调解的层层弊端，抹杀掉现代意义上 的法院调解固有的积极功能。而应当有针对性地对法院调解单独进行整理，并将之作为一种 社会秩序的制度性存在加以研究。 2、再认识要点。笔者认为，对我国现代调解制度的再认识，应有三点： （1）法院调解既有经验基础，也不违背当事人自治和处分原则，符合民事纠纷解决的 特点和规律，并与现代世界司法改革方向一致，并无取消必要。 （2）法院调解已有司法解释等理论基础，修改民诉法时，应改革有关调解的某些原则 和制度，以更好发挥调解价值。 （3）应增加前置性的非讼调解。2002 年最高院制定了《关于审理涉及人民调解协议民 事案件的若干规定》，司法部也制定了《人民调解工作若干规定》，使人民调解制度再一次发 了重大转型。使前置性的非以调解与审判相衔接，随着人民调解改革的初步完成，法院调解 的重构也被提上日程，人们对调解制度的关注进一步升温。直至 2004 年 11 月，最高院《关 于人民法院民事调解工作若干问题的规定》正式出台，这一轮改革暂告段落。 四、国外调解制度考察 调解制度，素有“东方经验”之称。但事实上，调解制度并非我国专利，国外许多国家 也有类似制度，只不过称谓不同、规定各异。由于调解具有提高效率这一得天独厚的优势， 现代愈来愈受人青睐。 1、 日本。1951 年，制定了《民事调停法》。 从调停案件看，该法规定任何民事案件，当事人均可申请调停。 从调停组织看，由三人组成：一名法官，二名调停委员（相当于人民陪审员）。 从调停效力看，拒不到场的当事人可被处以 5 万日元以下罚款，但不产生缺席判决效力。 从调停生效看，当事人签订调停协议即生效，与判决具有同等效力。 2、 韩国。1990 年，制定了《民事调解法》，后历经 4 次修改。 从调解组织看，有调解委员会、调解担当法官两种，当事人可自行选择。 从调解规则看，（1）调解不公开；（2）调解前可采取适当保全措施，以防止当事人利用