中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战：当代中国的阶层分化 ■现实的变化：两大主要阶级（一个阶层）→64个阶层： ■国企下岗人员的认同危机，客观阶层与认同阶层的错位，自我认同高，客观认同低： ■流动阶层相对剥夺感增加，农民工在农村差别不大，可在城市里感受到强烈的反差： ■社会冲突泛化的危机预测，80%的人（冲突存在）：58%的人（冲突严重），瓮安事件。 二、应对挑战：均码正义→特殊正义 ■中国法律、解释以及运作机制的制定，更多考虑各个阶层的心态，防止出现重大偏差（劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制) ■现实解决冲突的趋向转变，表现为： 生人社会→熟人社会（社区调解、乡村调解、人民陪审员） 规则之治→纠纷解决(ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板) 国家法→习惯法（案件裁判规则、案例指导制度） 国家解决纠纷→民间知识载体（村长的力量、社区的功能）： 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白，而是难以一锤定音，产生了审判公信力危机。（洞穴奇案） “史上最伟大的虚拟案例”一富勒的“洞穴奇策” 策件概要： 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外 界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝：为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，栖牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结 果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救， 随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见： 初审法院判处被告死刑，上诉后最高法院五位大法官的五种意见： ■法律实证主义：法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例 外，所以他支持有罪判决； ■立法目的解释：应据立法目的解释法律规则，联邦的法律不适用此案，被告无罪： ■拒绝作出裁判：认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案： ■法官忠于职责：不能滥用目的解释，不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪： ■运用常识判案：抛开法律，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。 1
1 中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战：当代中国的阶层分化 ■ 现实的变化：两大主要阶级（一个阶层）→64 个阶层； ■ 国企下岗人员的认同危机，客观阶层与认同阶层的错位，自我认同高，客观认同低； ■ 流动阶层相对剥夺感增加，农民工在农村差别不大，可在城市里感受到强烈的反差； ■ 社会冲突泛化的危机预测，80%的人（冲突存在）；58%的人（冲突严重），瓮安事件。 二、应对挑战：均码正义→特殊正义 ■ 中国法律、解释以及运作机制的制定，更多考虑各个阶层的心态，防止出现重大偏差（劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制） ■ 现实解决冲突的趋向转变，表现为： 生人社会→熟人社会（社区调解、乡村调解、人民陪审员） 规则之治→纠纷解决（ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板） 国家法→习惯法（案件裁判规则、案例指导制度） 国家解决纠纷→民间知识载体（村长的力量、社区的功能）； 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白，而是难以一锤定音，产生了审判公信力危机。（洞穴奇案） “史上最伟大的虚拟案例”—— 富勒的“洞穴奇案” 案件概要： 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外 界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结 果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第 23 天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第 32 天，剩下四人被救， 随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见： 初审法院判处被告死刑，上诉后最高法院五位大法官的五种意见： ■ 法律实证主义：法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例 外，所以他支持有罪判决； ■ 立法目的解释：应据立法目的解释法律规则，联邦的法律不适用此案，被告无罪； ■ 拒绝作出裁判：认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案； ■ 法官忠于职责：不能滥用目的解释，不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪； ■ 运用常识判案：抛开法律，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪
无论支持或者反对，每个人可列举出更多的理由，但都不完全具有说服力。 萨伯假设此案在五十年后翻案，再次虚拟了九位大法官的判决意见。 两种正义： ■一种观点：多元社会维护正义的唯一手段就是守护法律，不能为了某一种道德而置法律于不顾， 因为法律是人民整体意志的表达，法律之外寻找正义是不正义的。 ■另一观点：上述观点需要一个前提，即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，但多 元化声音很难在立法中达成一致，因此需要在法律之外寻求实现正义。 ■两种观点冲突的现实表现：司法职业化与司法民主化、司法为民与司法中立、司法与传媒等。 二、形式理性的“限度”和例外 通常而言，司法的社会化过程所强调的是形式理性优先（司法的本体价值)，但是，往往会出现形式 理性优先适用的例外（司法的附随价值）。这时，恪守司法的底限正义，在于把握三个条件的同时符合： A适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的： B适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持： C适用价值理性的个案具有案例指导意义。 德沃金列举的埃尔默橐（造用价值理性优先） 秉件概要： 1882年，埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱，遂毒死祖父。埃尔默因杀人罪被处以 监禁，可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利，却争议不休。 ■埃尔默的姑姑们主张，既然埃尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予埃尔默以继承遗 产的任何权利。但是，纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，埃 尔默祖父生前所立遗嘱完全特合法律规定的有效条件。 ■埃尔默的律师认为，既然这份遗嘱在法律上是有效的，既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为继承人， 那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权，那么法院就是在更玫法律，就是 用自己的道德信仰来取代法律。 两种意见： ■格雷法官支持律师的说法： (1)如果埃尔默的祖父早知道埃尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人：但法院也不能排 除相反的可能，即祖父认为即使埃尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。 (2)法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚确定，因而没有理 由弃之不用。 (3)如果埃尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额外的 惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判 决之后对该罪行另加处罚。 ■厄尔法官的不同意见： (1)法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图 显然不会让杀人犯去继承遗产。 (2)理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性构思出 一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。 (3)援引了一条古老的法律原则，即任何人不能从其自身的过错中受益，来说明遗嘱法应被理解为 否认以杀死继承人的方式来获取继承权
2 无论支持或者反对，每个人可列举出更多的理由，但都不完全具有说服力。 萨伯假设此案在五十年后翻案，再次虚拟了九位大法官的判决意见。 两种正义： ■ 一种观点：多元社会维护正义的唯一手段就是守护法律，不能为了某一种道德而置法律于不顾， 因为法律是人民整体意志的表达，法律之外寻找正义是不正义的。 ■ 另一观点：上述观点需要一个前提，即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，但多 元化声音很难在立法中达成一致，因此需要在法律之外寻求实现正义。 ■ 两种观点冲突的现实表现：司法职业化与司法民主化、司法为民与司法中立、司法与传媒等。 二、形式理性的“限度”和例外 通常而言，司法的社会化过程所强调的是形式理性优先（司法的本体价值），但是，往往会出现形式 理性优先适用的例外（司法的附随价值）。这时，恪守司法的底限正义，在于把握三个条件的同时符合： A 适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的； B 适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持； C 适用价值理性的个案具有案例指导意义。 德沃金列举的埃尔默案（适用价值理性优先） 案件概要： 1882 年，埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱，遂毒死祖父。埃尔默因杀人罪被处以 监禁，可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利，却争议不休。 ■ 埃尔默的姑姑们主张，既然埃尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予埃尔默以继承遗 产的任何权利。但是，纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，埃 尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。 ■ 埃尔默的律师认为，既然这份遗嘱在法律上是有效的，既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为继承人， 那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权，那么法院就是在更改法律，就是 用自己的道德信仰来取代法律。 两种意见： ■ 格雷法官支持律师的说法： （1）如果埃尔默的祖父早知道埃尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人；但法院也不能排 除相反的可能，即祖父认为即使埃尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。 （2）法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚确定，因而没有理 由弃之不用。 （3）如果埃尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额外的 惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判 决之后对该罪行另加处罚。 ■ 厄尔法官的不同意见： （1）法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图 显然不会让杀人犯去继承遗产。 （2）理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性构思出 一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。 （3）援引了一条古老的法律原则，即任何人不能从其自身的过错中受益，来说明遗嘱法应被理解为 否认以杀死继承人的方式来获取继承权
■最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他：而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高 法院判决剥夺埃尔默的继承权。 中国四川的张学英策（不适用价值理性优先） 隶件概要： 1963年，黄永彬与蒋伦芳1963年结婚，婚后未育。此后，黄永彬认识了张学英并于第二年同居，蒋 发现后劝告无效。1996年，黄、张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的退休金生活，并曾共同 经营。2001年，黄被确认患晚期肝癌，在即将离开人世之际，张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病偏旁。 黄遂立下公证遗嘱，将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗赠给张所有，骨灰盒亦由 张负贡安葬。待黄去世后，张持遗嘱向蒋索财产和骨灰盒，遭到拒绝，即向四川省当地法院提起诉讼，请 求被告蒋依继承法规定履行遗嘱。 法院判决： 法院经审理认为，尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗 产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序“，因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为，继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。 执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时， 法院直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果依照继承法的 规定，支持了原告的诉讼主张，那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社会风气，而违背了法律 要体现的公平公正精神。 三、隐形的法律规则“悖论” ■所谓悖论，就是从真的前提开始，经过有效的推理过程，但是得到与前提矛盾的结论。 ■必然会影响司法过程的一个“立法者悖论”例子： (1)“不受限制”，字面上的含义是指做任何事的能力 (2)立法者的立法权是不受限制的
3 ■ 最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高 法院判决剥夺埃尔默的继承权。 中国四川的张学英案（不适用价值理性优先） 案件概要： 1963 年，黄永彬与蒋伦芳 1963 年结婚，婚后未育。此后，黄永彬认识了张学英并于第二年同居，蒋 发现后劝告无效。1996 年，黄、张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的退休金生活，并曾共同 经营。2001 年，黄被确认患晚期肝癌，在即将离开人世之际，张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病傝旁。 黄遂立下公证遗嘱，将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗赠给张所有，骨灰盒亦由 张负责安葬。待黄去世后，张持遗嘱向蒋索财产和骨灰盒，遭到拒绝，即向四川省当地法院提起诉讼，请 求被告蒋依继承法规定履行遗嘱。 法院判决： 法院经审理认为，尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗 产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序“，因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为，继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。 执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时， 法院直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果依照继承法的 规定，支持了原告的诉讼主张，那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社会风气，而违背了法律 要体现的公平公正精神。 三、隐形的法律规则“悖论” ■ 所谓悖论，就是从真的前提开始，经过有效的推理过程，但是得到与前提矛盾的结论。 ■ 必然会影响司法过程的一个“立法者悖论”例子： （1）“不受限制”，字面上的含义是指做任何事的能力 （2）立法者的立法权是不受限制的
(3)立法者可以变更（立、改、废）任何法律（从1和2推出） (4)立法者可以创造一条他无法变更的法律（从3推出） (5)一个不能变更某个法条的立法者，立法权不是不受限制的 ■“司法者的悖论”的一个例子（半费之诉)： 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称，他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒，凑不足学费，于 是就与老师签定一份协议约定：“学生先交一半学费给老师，余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后，始终没有代理任何诉讼，因而剩余的一半学费就一直未付，老师催促无果诉至法院。法 庭上，老师诉称：“如果这场官司你输了，那么，根据法官的判决，你得付给我那另一半学费：如果这场 官司你赢了，那么根据协议，你也得付给我那一半学费：总之，不管你是输是赢，都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称：“亲爱的老师，如果这场官司我赢了，那么，根据法庭判决，我不必付给你学费：如 果我输了，那么根据协议，我也不必付学费；这场官司不论我赢还是我输，我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■法律规则的中心地带明确，而在边缘地带不明确：（桌子、狩猎、遗嘱签暑) ■某些现象有规范之必要，可法律规则仍很难精确加以规范： 比如，动物人格，从动物保护、环境伦理学出发，有必要保护动物，但技术上存在两条路线： 一是赋予动物权利，但存在许多问题，譬如赋予动物权利，那么“除四害”（蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的)，还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制，比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏， 防止活杀动物的情形发生等。 ■某些允许自由裁量的词语，在归入界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定精确的分界线： 比如， “合理注意”：北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”：持有纯度不高的海洛因2公斤，是否应视为情节严重？ “显失公平”：为培育市场的“促销”，是否能够构成显失公平的理由？ “明显过错”：A公司与B公司销售代理合同一案中，B公司作为房产销售代理商，与开发商A公司签 订房产销售代理合同，约定B公司在一年内负责代销A公司房产，若期限届满，B公司未能销完所有房产， 属于存在明显过错，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数倍。期限届满时， B公司按上述约定诉至法院，以约定存在明显过错为由，要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为，该约定只是B公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主张 要求按约定价格进行收购，进而驳回B公司诉请。本案的关键是，A公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司法途径主张权利。 ■法律规则的实际调控领域，远小于理论调控领域。 比如， 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则，欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破
4 （3）立法者可以变更（立、改、废）任何法律（从 1 和 2 推出） （4）立法者可以创造一条他无法变更的法律（从 3 推出） （5）一个不能变更某个法条的立法者，立法权不是不受限制的 ■ “司法者的悖论”的一个例子（半费之诉）： 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称，他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒，凑不足学费，于 是就与老师签定一份协议约定：“学生先交一半学费给老师，余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后，始终没有代理任何诉讼，因而剩余的一半学费就一直未付，老师催促无果诉至法院。法 庭上，老师诉称：“如果这场官司你输了，那么，根据法官的判决，你得付给我那另一半学费；如果这场 官司你赢了，那么根据协议，你也得付给我那一半学费；总之，不管你是输是赢，都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称：“亲爱的老师，如果这场官司我赢了，那么，根据法庭判决，我不必付给你学费；如 果我输了，那么根据协议，我也不必付学费；这场官司不论我赢还是我输，我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■ 法律规则的中心地带明确，而在边缘地带不明确；（桌子、狩猎、遗嘱签署） ■ 某些现象有规范之必要，可法律规则仍很难精确加以规范； 比如，动物人格，从动物保护、环境伦理学出发，有必要保护动物，但技术上存在两条路线： 一是赋予动物权利，但存在许多问题，譬如赋予动物权利，那么“除四害”（蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的），还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制，比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏， 防止活杀动物的情形发生等。 ■ 某些允许自由裁量的词语，在归入界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定精确的分界线； 比如， “合理注意”：北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”：持有纯度不高的海洛因 2 公斤，是否应视为情节严重？ “显失公平”：为培育市场的“促销”，是否能够构成显失公平的理由？ “明显过错”：A 公司与 B 公司销售代理合同一案中，B 公司作为房产销售代理商，与开发商 A 公司签 订房产销售代理合同，约定 B 公司在一年内负责代销 A 公司房产，若期限届满，B 公司未能销完所有房产， 属于存在明显过错，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数倍。期限届满时， B 公司按上述约定诉至法院，以约定存在明显过错为由，要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为，该约定只是 B 公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主张 要求按约定价格进行收购，进而驳回 B 公司诉请。本案的关键是，A 公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司法途径主张权利。 ■ 法律规则的实际调控领域，远小于理论调控领域。 比如， 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则，欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破
一、司法理念的转向 ■均码正义。就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模式”。司法机关依此 分配正义，看上去是平等、统一的，而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 ■均码正义的困境。只有均码正义是不够的，均码的正义最多只能算作基本的、初步的、有时是简 陋的正义，而是必须将公平正义放在社会关系之中，把它作为一种公共产品。这样，每一项制度或机制甚 至每一个案件的审判，都有改进的余地。 ■特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向，在某种 程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维，把“司法特殊正义”作为 高质量公平正义的体现。 (1)比如，近年来推出的司法救助制度，就是旨在充分关注社会困难群体的特殊司法需求，对于追 索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人，以及农民工、下岗职工、孤 寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费，乾显司法的人文关怀。 (2)值得关注的是，这种追求“司法特殊主义”的转向，开始逐步扩展到更为精细、更为广泛的层 面，例如，从家庭暴力案件的处理特殊规则，民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平 分配，保险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律，直到出台“宽严相济”的刑事政策、多 元化纠纷解决机制，以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等，也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 二、司法多边主义研究 “多边主义”是国际关系领域的重要概念，根据美国学者约翰·鲁杰的权威阐释，“它是指根据普遍 的行为原则，协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两个：一是不可分割性，指所有 国家从总体上权衡国际交往的利弊得失，而非双边的逐个评估：二是扩散的互惠性，就是成员国总是预期， 它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致相等的收益。实际上，这一概念也可以用 来对当前阶层分化后的司法运作机制，如何更高质量地实现特殊正义加以研究。 比如： ()依据多边主义的不可分割性，不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统农业 劳动者这种简单的双边比较，就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反，从总体的多边 主义视角来看，他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分剖、制度歧视等体制的问题中不断积累。 所以，司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 (2)正是如此，司法多边主义才具有了扩散的互意性，人们意识到司法制度并非想像中那样作为某 种特殊利益集团的维护者，从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访，能够为他们带来相 对公平正义的收益。与此相关，司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点问题的讨论 提供了另一蹊径，亦即从法社会学的视角，不就事论事地受约束于个橐事实和规则造用的本身，而是从更 为宽泛的社会整体角度，把提社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素，消解当事人之间可能存在的相对 剥夺感和不公正感，彻底地解决矛盾和纠纷。 三、司法知识竞争研究 法院在作出合理的决策过程中，一般是在各种可选方策中作有意识的选择。可由于资源和时间的稀缺
5 一、司法理念的转向 ■ 均码正义。就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模式”。司法机关依此 分配正义，看上去是平等、统一的，而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 ■ 均码正义的困境。只有均码正义是不够的，均码的正义最多只能算作基本的、初步的、有时是简 陋的正义，而是必须将公平正义放在社会关系之中，把它作为一种公共产品。这样，每一项制度或机制甚 至每一个案件的审判，都有改进的余地。 ■ 特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向，在某种 程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维，把“司法特殊正义”作为 高质量公平正义的体现。 （1）比如，近年来推出的司法救助制度，就是旨在充分关注社会困难群体的特殊司法需求，对于追 索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人，以及农民工、下岗职工、孤 寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费，彰显司法的人文关怀。 （2）值得关注的是，这种追求 “司法特殊主义”的转向，开始逐步扩展到更为精细、更为广泛的层 面，例如，从家庭暴力案件的处理特殊规则，民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平 分配，保险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律，直到出台“宽严相济”的刑事政策、多 元化纠纷解决机制，以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等，也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 二、司法多边主义研究 “多边主义”是国际关系领域的重要概念，根据美国学者约翰·鲁杰的权威阐释，“它是指根据普遍 的行为原则，协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两个：一是不可分割性，指所有 国家从总体上权衡国际交往的利弊得失，而非双边的逐个评估；二是扩散的互惠性，就是成员国总是预期， 它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致相等的收益。实际上，这一概念也可以用 来对当前阶层分化后的司法运作机制，如何更高质量地实现特殊正义加以研究。 比如： （1） 依据多边主义的不可分割性，不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统农业 劳动者这种简单的双边比较，就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反，从总体的多边 主义视角来看，他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分割、制度歧视等体制的问题中不断积累。 所以，司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 （2）正是如此，司法多边主义才具有了扩散的互惠性，人们意识到司法制度并非想像中那样作为某 种特殊利益集团的维护者，从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访，能够为他们带来相 对公平正义的收益。与此相关，司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点问题的讨论 提供了另一蹊径，亦即从法社会学的视角，不就事论事地受约束于个案事实和规则适用的本身，而是从更 为宽泛的社会整体角度，把握社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素，消解当事人之间可能存在的相对 剥夺感和不公正感，彻底地解决矛盾和纠纷。 三、司法知识竞争研究 法院在作出合理的决策过程中，一般是在各种可选方案中作有意识的选择。可由于资源和时间的稀缺
性，不可能无止境的收集信息，是选择垫断、封闭的知识生产，还是通过开放的、不断交流的途径获取知 识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律师对 同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与国家法律 规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等等。事实上， 审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司法知识的竞争在运 作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竟争问题有待研究，例如，最高 法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成“权力精 英”的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和当事人的中心， 如何才能斡旋和化解矛盾纠纷：乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场城中享有基本平行的权力，在纠 纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化的结构格局，正是这种司 法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态的司法运作机制中考察如何体 现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻求更有效的矛盾、纠纷化解方策。 四、案例指导运作机制研究 从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪八十年代中期就被提出了，直到 本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研究贡献，就是摒弃了司法者作为立法 者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论 上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。但是，对我国这样一个处于社会转型的国家， 社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题 并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载 法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量橐件进行 对比总结的基础上，结合社会现实筛进出符合一定主题要求的类型策件，用以表达司法者对各个阶层和特 殊利益群体的倾向性态度和意见，并听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要 求，终而成为司法者制定某种性质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度 化的归宿，甚至人们对案例指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧 密关联。就像一切均制度化并非社会进步一样，在某些领城非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规 范”的意义。 四、推动司法社会化的机制突破-一一一方法论的突破（利益衡量理论） 一、最高法院公报案例 策名： 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 秉情： 1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就 6
6 性，不可能无止境的收集信息，是选择垄断、封闭的知识生产，还是通过开放的、不断交流的途径获取知 识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律师对 同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与国家法律 规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等等。事实上， 审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司法知识的竞争在运 作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竞争问题有待研究，例如，最高 法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成“权力精 英”的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和当事人的中心， 如何才能斡旋和化解矛盾纠纷；乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场域中享有基本平行的权力，在纠 纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化的结构格局，正是这种司 法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态的司法运作机制中考察如何体 现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻求更有效的矛盾、纠纷化解方案。 四、案例指导运作机制研究 从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪八十年代中期就被提出了，直到 本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研究贡献，就是摒弃了司法者作为立法 者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论 上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。但是，对我国这样一个处于社会转型的国家， 社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题 并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载 法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量案件进行 对比总结的基础上，结合社会现实筛选出符合一定主题要求的类型案件，用以表达司法者对各个阶层和特 殊利益群体的倾向性态度和意见，并听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要 求，终而成为司法者制定某种性质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度 化的归宿，甚至人们对案例指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧 密关联。就像一切均制度化并非社会进步一样，在某些领域非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规 范”的意义。四、推动司法社会化的机制突破----方法论的突破（利益衡量理论） 一、最高法院公报案例 案名： 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 案情： 1999 年 10 月，原告李萍、龚念夫妇带着 8 岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就
餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原 告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾 客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的 一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时 康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害 赔偿责任。 两审判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民 法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基 于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。 改判理由： 1.五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合 同关系。依据合同法第0条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约 定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务， 经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品， 根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。 由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段 时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所雄。五月花公 司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2.五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担贡任，这 自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、 致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分 子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3.是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。而本次爆炸中 的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。 但是： (1)五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法 定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 (2)双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损 害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条：“当事人对造成损害均无过 错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给 予一定的经济补偿。” 二、什么是利益衡量理论 （一)核心观点 1.当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不 予考虑。（价值理性优先）
7 餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原 告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾 客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的 一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时 康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害 赔偿责任。 两审判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民 法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基 于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿 30 万元。 改判理由： 1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合 同关系。依据合同法第 60 条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约 定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务， 经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品， 根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。 由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段 时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公 司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2. 五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，这 自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、 致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分 子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3. 是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。而本次爆炸中 的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。 但是： （1）五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法 定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 （2）双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损 害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 157 条：“当事人对造成损害均无过 错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给 予一定的经济补偿。” 二、什么是利益衡量理论 （一）核心观点 1. 当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不 予考虑。（价值理性优先）
2.利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用条件) 3.在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结 论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） (二)理论渊源 1.利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学及在此基础上 发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以 体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2.利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量” 或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的 新评价法学，要求“法官受到法律的约束”：而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实 主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两种利益衡量是否受到法律约束的区别） 3.中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民法解释学》 第15章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的界碑》，章剑生的《论利益 衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》，张利春的 《关于利益衡量的两种知识--一一兼行比较德国、日本的民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司 法过程中的利益衡量》。（中国的研究情况） 三、利益衡量能否形成裁判规则 (一)“经由利益衡量形成戴判规则”是指什么 1.经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼光往返流转”， 渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成戴判规则，更少遗漏地确定有关法律 的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如， 迳行判决直接实现承租人的优先购买权) 2.同时，经过类似策件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力的制度安排提 供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费蜜PPT)) 3.就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”，没有“规范拘 束力”)，但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人们普遍认为它是正确的。换 言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不利后果之外，更重要的是，它本身就是一 项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违背“事物的本性”(natur der sache)。(比如，最高人 民法院公报案例前的“裁判要旨”) 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘束力的、符合 事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 (二)“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1.利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维，德沃金在疑 难案件一章做出过充分阐述)。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对以后的正式制度构建产生 影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据Essr的观点，这种合法性检验实际上包括
8 2. 利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用条件） 3. 在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结 论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） （二）理论渊源 1. 利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学及在此基础上 发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以 体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2. 利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量” 或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的 新评价法学，要求“法官受到法律的约束”；而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实 主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两种利益衡量是否受到法律约束的区别） 3. 中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民法解释学》 第 15 章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的界碑》，章剑生的《论利益 衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》，张利春的 《关于利益衡量的两种知识----兼行比较德国、日本的民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司 法过程中的利益衡量》。（中国的研究情况） 三、利益衡量能否形成裁判规则 （一）“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1. 经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼光往返流转”， 渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规则，更少遗漏地确定有关法律 的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如， 迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2. 同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力的制度安排提 供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费案 PPT）） 3. 就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”，没有“规范拘 束力”），但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人们普遍认为它是正确的。换 言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不利后果之外，更重要的是，它本身就是一 项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违背“事物的本性”（natur der sache）。（比如，最高人 民法院公报案例前的“裁判要旨”） 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘束力的、符合 事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 （二）“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1. 利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维，德沃金在疑 难案件一章做出过充分阐述）。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对以后的正式制度构建产生 影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Esser 的观点，这种合法性检验实际上包括
“合理性检验”和“合法性检验”) 2.从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的“规范出发型 论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官依个人的公平信念为利益衡 量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当 然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”，还有“历史解释”、“语境解释”，等等)。 它主要包括两个方面： ()刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑（比如， 《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议)。因此，任何法律在它的适用过程中经常发生一些变化， 出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张 柏芝案)。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方 面接受认同的解决方案就成为判决结果。 (2)制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形 成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从 事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、 “法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型)等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分 配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3.合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自由解释主义的 实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：(1)是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对 话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化：(2)利益衡量基准能否通过评价循环机制，即 在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障：(3)是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一 直追溯到基本无须进一步作出论证。(4)是否违背“事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 (一)为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性检视，利益衡 量的裁量过宽仍然是一种潜在的成胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形成裁判规则而言，速脱戴量 范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机制的典型表现。要克服利益衡量这种固有 的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范围加以一定的限制。 (二)应当以产生何种性质裁判规则为主 1.一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规则，既可为往 后类似待决秉件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代表着制度利益，可被称为“裁 判要旨”(headnotes)或直接谓之决定性判决理由。 2.但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则表现为 创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规 则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义务，也不具有法律规范的功能。只不过， 9
9 “合理性检验”和“合法性检验”） 2. 从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的“规范出发型 论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官依个人的公平信念为利益衡 量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当 然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”，还有“历史解释”、“语境解释”，等等）。 它主要包括两个方面： （1） 刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑（比如， 《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适用过程中经常发生一些变化， 出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张 柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方 面接受认同的解决方案就成为判决结果。 （2）制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形 成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从 事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、 “法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型”〕等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分 配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3. 合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自由解释主义的 实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：（1）是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对 话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）利益衡量基准能否通过评价循环机制，即 在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一 直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）是否违背“事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 （一）为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性检视，利益衡 量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形成裁判规则而言，逸脱裁量 范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机制的典型表现。要克服利益衡量这种固有 的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范围加以一定的限制。 （二）应当以产生何种性质裁判规则为主 1. 一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规则，既可为往 后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代表着制度利益，可被称为“裁 判要旨”（headnotes）或直接谓之决定性判决理由。 2. 但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则表现为 创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规 则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义务，也不具有法律规范的功能。只不过
解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有任何约束力。 3.中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有立法性规则。 然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法，也就是限制产生立法性规则。 当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其作为解释性规则的功能。 五、推动司法社会化的机制突破-一一个案审理的突破（案例指导机制） 一、问题的提出 1.概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有所 差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用较为大 众化的“指导性隶例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2.中国的策例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至80年代初最高法院正式发 布的刑事案例，再到最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编辑的各 类案例，都起过不同程度的作用。 ()从建国后最高法院以橐件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件有： 《1955年以来奸淫幼女策件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅度的总 结》（初稿）： (2)80年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例主要 有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命”策件， 1983年指导“严打”分三批进编了75个刑事秉例，1985年又进编徐旭清破坏军人婚烟罪等4个橐例： (3)最高法院公报20余年来发布的数百个典型橐例。1985年起创办《中华人民共和国最高人民法 院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了500多个策例，其中从1998年后， 公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降： (4)最高法院或下属单位编辑的各类秉例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年起中 国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判橐例要览》（分 刑事、民事、经济、行政四类)，1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院隶例选》（分刑事、民事、 经济、海事、行政五类)，1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指导（包括《刑事 审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》)：2005年8月起“两 高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法院发布《人民法院第二 个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一步。 3.新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有20多个高级法院须布文件试行 案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的策例不具有 普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可能成为其制 定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实枸束力”。 4.策例指导的理论研究的四条进路 (1)制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、适 用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、蒋惠岭、 S
10 解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有任何约束力。 3. 中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有立法性规则。 然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法，也就是限制产生立法性规则。 当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其作为解释性规则的功能。 五、推动司法社会化的机制突破----个案审理的突破（案例指导机制） 一、问题的提出 1. 概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有所 差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用较为大 众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2. 中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至 80 年代初最高法院正式发 布的刑事案例，再到最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编辑的各 类案例，都起过不同程度的作用。 （1）从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件有： 《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于 5500 个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅度的总 结》（初稿）； （2）80 年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985 年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例主要 有：20 世纪 70 年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等 9 个已纠正的“反革命”案件， 1983 年指导“严打”分三批选编了 75 个刑事案例，1985 年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等 4 个案例； （3）最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例。1985 年起创办《中华人民共和国最高人民法 院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了 500 多个案例，其中从 1998 年后， 公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降； （4）最高法院或下属单位编辑的各类案例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992 年起中 国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要览》（分 刑事、民事、经济、行政四类），1992 年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分刑事、民事、 经济、海事、行政五类），1999 年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指导（包括《刑事 审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）；2005 年 8 月起“两 高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法院发布《人民法院第二 个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一步。 3. 新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有 20 多个高级法院颁布文件试行 案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案例不具有 普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可能成为其制 定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 4. 案例指导的理论研究的四条进路 （1）制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、适 用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、蒋惠岭