第二讲法学研究方法 有关悖论的PPT 法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究， 而后者又包括：法律解释（目的解释、立法解释、文本解释、历史解释、情境解释等）、法律推理、 法律思维方法。 方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。 第一编法学的性质及其方法 一、学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质 法学主要研究三个基本问题：1)应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价 值。2)实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民 法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3)社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础 和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那 么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学 还要研究法律的作用与功能。 图表1： 应然法…理想、价值…价值判断分析方法 (1)米兰达规则都反映了公共利益优先犯罪嫌疑人的人权优先于警察的破案率： (2)张柏芝案涉及的利益衡量问题： (3)埃尔默案反映的任何人不得因其违法行为而获得更大利益： (4)惩罚性赔偿的慎用，如果抢劫罪一律判死刑，可能会减少抢劫罪数量，但反而会增加抢 劫杀人的机率，反正抢劫也是死，杀人还可以减少证据来源： (5)美国最高法院判决的5：4问题，如罗伊诉韦德案 实然法…律令、技术…逻辑和语义分析 (1)哈特的《遗嘱法》： (2)狩猎。 社会事实…作用、功能…社会实证分析方法 ()流动人口增加、小区路灯不亮，孰为小区犯罪率提高的主因： (2)在场人场多少与作证机率大小问题。在场人数越少，证人作证可能性越小：在场人数越 多，证人作证可能性越大：但在场人数非常大时，证人作证的可能性又会减少，因为证人往往 将作证责任寄托于他人) 相应地，法学的方法也就有三个层次： 第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式， 艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。 第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研 究。 第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域
1 第二讲 法学研究方法 有关悖论的 PPT 法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究， 而后者又包括：法律解释（目的解释、立法解释、文本解释、历史解释、情境解释等）、法律推理、 法律思维方法。 方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。 第一编 法学的性质及其方法 一、学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质 法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价 值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民 法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础 和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那 么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学 还要研究法律的作用与功能。 图表 1： 应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法 （1） 米兰达规则都反映了公共利益优先犯罪嫌疑人的人权优先于警察的破案率； （2） 张柏芝案涉及的利益衡量问题； （3） 埃尔默案反映的任何人不得因其违法行为而获得更大利益； （4） 惩罚性赔偿的慎用，如果抢劫罪一律判死刑，可能会减少抢劫罪数量，但反而会增加抢 劫杀人的机率，反正抢劫也是死，杀人还可以减少证据来源； （5） 美国最高法院判决的 5：4 问题，如罗伊诉韦德案 实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析 （1） 哈特的《遗嘱法》； （2） 狩猎。 社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法 （1） 流动人口增加、小区路灯不亮，孰为小区犯罪率提高的主因； （2） 在场人场多少与作证机率大小问题。在场人数越少，证人作证可能性越小；在场人数越 多，证人作证可能性越大；但在场人数非常大时，证人作证的可能性又会减少，因为证人往往 将作证责任寄托于他人） 相应地，法学的方法也就有三个层次： 第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式， 艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。 第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研 究。 第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域
当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。 法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。 古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制 性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另 一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。 后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最 终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。 而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的 研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他 们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来 研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。 由此，法学方法归结为三种：1)价值评判方法：2)逻辑分析和语义分析方法：3)社会实证研 究方法。 二、法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？ 这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是 什么？ 1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研 究正义的艺术（如，证据科学中的毒树之果理论、许霆案能用轻刑完成做戒就不用重刑），是善与公 正之学。 什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是 研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。 第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知 识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪 也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1)科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对 象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为 规定性的东西（比如，合同达成的要约、悬赏等要约邀请、承诺：医疗纠纷是侵权纠纷还是合同纠 纷：医疗合同的达成标志是病历还是挂号单：出地土让合同是行政合同还是民事合同)，研究对象与 研究者本身息息相关（比如，法官的情感倾向、价值倾向、生活经历乃至家庭琐事，都可能产生影 响)，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的（结论：法学 应当进行规范性研究)。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会 科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。 因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来 观察。 第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为 科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法， 实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其 中最基础的方法是：观察法（群殴教师的证人观察）和实验法（林肯的月亏之辩）。如培根说科学是 建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的 方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进 行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1)为了小区的安全，研 究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结 2
2 当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。 法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。 古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制 性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另 一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。 后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最 终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。 而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的 研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他 们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来 研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。 由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研 究方法。 二、法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？ 这里涉及到两个问题：即 1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是 什么？ 1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研 究正义的艺术（如，证据科学中的毒树之果理论、许霆案能用轻刑完成儆戒就不用重刑），是善与公 正之学。 什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是 研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。 第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知 识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪 也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对 象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为 规定性的东西（比如，合同达成的要约、悬赏等要约邀请、承诺；医疗纠纷是侵权纠纷还是合同纠 纷；医疗合同的达成标志是病历还是挂号单；出地土让合同是行政合同还是民事合同），研究对象与 研究者本身息息相关（比如，法官的情感倾向、价值倾向、生活经历乃至家庭琐事，都可能产生影 响），两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的（结论：法学 应当进行规范性研究）。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会 科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。 因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来 观察。 第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为 科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法， 实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其 中最基础的方法是：观察法（群殴教师的证人观察）和实验法（林肯的月亏之辩）。如培根说科学是 建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的 方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进 行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研 究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结
果是后者。2)研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关 系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须 进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学 科不是科学，决非意味该学科不重要。 在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立 的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力 学和动态的社会动力学。 这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了 实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。 即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被 证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。 第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是 最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是 科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根 据逻辑规则进行形式演算的方法)，思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种 方法)，规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这 种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科 学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约：而 科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂 货店”。 我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科 学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释（医患关系从举证责任倒置 到重新审视这一制度：时间不会倒流的公理被相对论颠覆：司法改革从制定法为主到引入案例指导 制度)，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。 随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个 马克思：一是，青年马克思：二是，中年马克思：三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着 的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决 定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没 有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么， 而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假 设。 误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演， 是无用的“垃圾”（如心理科学，“接受变革的意识”会影响其“接受变革的行为”）。但它们展现了 用科学的方法逻辑去推演结论。 误区之三，科学等于善（所谓科学的民主制度，可能也会导致多数人的暴政，如不封顶的个人 所得税问题)。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。 2、法律是理性，还是情感？ 流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？ 比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的 外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。 道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行 理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。 何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理
3 果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关 系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须 进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学 科不是科学，决非意味该学科不重要。 在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立 的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于 19 世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力 学和动态的社会动力学。 这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了 实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。 即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被 证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。 第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是 最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是 科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根 据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种 方法），规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这 种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科 学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而 科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂 货店”。 我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科 学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释（医患关系从举证责任倒置 到重新审视这一制度；时间不会倒流的公理被相对论颠覆；司法改革从制定法为主到引入案例指导 制度），换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。 随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个 马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着 的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决 定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没 有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么， 而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假 设。 误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演， 是无用的“垃圾”（如心理科学，“接受变革的意识”会影响其“接受变革的行为”）。但它们展现了 用科学的方法逻辑去推演结论。 误区之三，科学等于善（所谓科学的民主制度，可能也会导致多数人的暴政，如不封顶的个人 所得税问题）。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。 2、法律是理性，还是情感？ 流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？ 比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的 外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。 道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行 理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。 何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理
性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最 基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。 何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物 理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情 感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为 (非理性行为)。非逻辑行为类型有二：1)与逻辑推理没有任何关系的行为，换言之，无须由任何 逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2)用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也 存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行 为的，如乞雨的行为。 剩遗物永存，派生物转眼即逝。一一现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回 头一看，其内在的理性值得质疑。 图表2 C理论（派生物） A情感（剩遗物）B行为 情感A导致行为B,而人类主张、理论C导致行为B. 派生物理论分为四大类：1)简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2)诉诸权威式。 如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3)诉诸原则式，如皇权至上。4)口头 证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。 三、科学研究方法的概念及层次 (一)科学方法之概念 追求知识或解决问题时，有两类方法：非科学方法、科学方法。 1.非科学方法包括：惯常法（根据习惯、传统及先入为主的印象等）、权威法（领导权威、专 业权威、亲历者权威)、直觉法、推理法。 2.科学方法主要由以下四个步骤组成：建立假设、搜集资料、分析资料、获得结论。 (二)科学方法之层次 科学方法分两个层次：方法论（范式）、研究法（具体方法）。 1.方法论，涉及的主要是科学研究方法的基本假设、逻辑和原则，目的在于探讨科学研究活动 的基本特征。 当前，法学研究的研究范式很多，我们这里主要介绍三种较为典型的研究范式，即： (1)法制现代化范式：不同文化背景下传统社会走向现代社会的共同特征。 比如，法制现代化的标准有法律的形式合理性，包括司法与行政是否分离，司法过程是否程序 化，法律规范体系是否严整，权力运作是否法治化，等等。 比如，人才选拔制度，科举以文取士在古代是一项极具智慧的举贤制度，但由于不重视自然科 学，导致在当代虽然与文官制度相吻合，却缺乏革新动力。 (2)法律文化学：本土化的“法统”（本土化民族精神）与国际化的“法体”（现代的法律形式） 的交互影响。 比如，中国传统的行政长官兼署司法（中夹分离，有刑部、都察院、大理寺、宗人府等，但地 方合一)，宗法影响力大，皇帝口谕就是法律（朱镕基一句错话造成赖昌星至今无法引渡）
4 性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最 基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。 何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物 理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情 感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为 （非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何 逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也 存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行 为的，如乞雨的行为。 剩遗物永存，派生物转眼即逝。——现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回 头一看，其内在的理性值得质疑。 图表 2 C 理论（派生物） A 情感（剩遗物） B 行为 情感 A 导致行为 B，而人类主张、理论 C 导致行为 B. 派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。 如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头 证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。 三、科学研究方法的概念及层次 （一）科学方法之概念 追求知识或解决问题时，有两类方法：非科学方法、科学方法。 1. 非科学方法包括：惯常法（根据习惯、传统及先入为主的印象等）、权威法（领导权威、专 业权威、亲历者权威）、直觉法、推理法。 2. 科学方法主要由以下四个步骤组成：建立假设、搜集资料、分析资料、获得结论。 （二）科学方法之层次 科学方法分两个层次：方法论（范式）、研究法（具体方法）。 1. 方法论，涉及的主要是科学研究方法的基本假设、逻辑和原则，目的在于探讨科学研究活动 的基本特征。 当前，法学研究的研究范式很多，我们这里主要介绍三种较为典型的研究范式，即： （1）法制现代化范式：不同文化背景下传统社会走向现代社会的共同特征。 比如，法制现代化的标准有法律的形式合理性，包括司法与行政是否分离，司法过程是否程序 化，法律规范体系是否严整，权力运作是否法治化，等等。 比如，人才选拔制度，科举以文取士在古代是一项极具智慧的举贤制度，但由于不重视自然科 学，导致在当代虽然与文官制度相吻合，却缺乏革新动力。 （2）法律文化学：本土化的“法统”（本土化民族精神）与国际化的“法体”（现代的法律形式） 的交互影响。 比如，中国传统的行政长官兼署司法（中央分离，有刑部、都察院、大理寺、宗人府等，但地 方合一），宗法影响力大，皇帝口谕就是法律（朱镕基一句错话造成赖昌星至今无法引渡）
(3)后现代法学： 分为女权主义法学、法律与文学（反对霸权主义法学），批判种族主义法学（包容边缘群体）三 个分支。 左脑颠覆右脑。（转入PPT) 2.研究法，指的是从事某种研究工作所实际采用的具体程序或步骤
5 （3）后现代法学： 分为女权主义法学、法律与文学（反对霸权主义法学），批判种族主义法学（包容边缘群体）三 个分支。 左脑颠覆右脑。（转入 PPT） 2. 研究法，指的是从事某种研究工作所实际采用的具体程序或步骤
第二编 规范性研究方法（价值评价方法） 一、概论 (一)什么是价值、法律价值？ 1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么 “是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样 的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？ “应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。 这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主 体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负 价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。 2、法律的价值有三种基本用法： 一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。 二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。 三是价值评价标准。 (二)法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系。 1、法律与价值的关系： 1)法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。 2)法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。 法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值 位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如 20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑 人的人权。但价值位阶很不好确定。 3)立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。 2、法学与价值的联系： 法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做 到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。 常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。 现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的， 符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总 以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内 涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法：二是实然法应从属于应然法：三 是自然法效力至上：四是恶法非法：五是反抗恶法的权利。 理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具 有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1)规范性理论为评价而研究，为规定而研究， 实证性理论为解释而研究：2)规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实： 3)规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于 能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论， 主要靠理性说服人。 (三)价值分析的功能与局限 6
6 第二编 规范性研究方法（价值评价方法） 一、概论 （一）什么是价值、法律价值？ 1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么 “是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样 的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？ “应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。 这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主 体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负 价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。 2、法律的价值有三种基本用法： 一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。 二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。 三是价值评价标准。 （二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系。 1、法律与价值的关系： 1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。 2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。 法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值 位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如 20 世纪 70 年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑 人的人权。但价值位阶很不好确定。 3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。 2、法学与价值的联系： 法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做 到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。 常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。 现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的， 符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总 以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内 涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三 是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。 理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具 有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究， 实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实； 3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于 能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论， 主要靠理性说服人。 （三）价值分析的功能与局限
价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步：二是最大限度保障个案处理的公正： 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。 价值分析方法的局限： 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个 领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。 事实意义上的应当：如4+2=6，这是伪装了的是。 事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。 是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。 应对这些局限的原则： 原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即 是孔子所言的“中庸之道”： 原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 (一)法制现代化概念 现代化理论发轫于20世纪60年代，其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征，法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1.从民族性与世界性看，3R运动（文艺复兴、宗教改革、形式理性）引发了西方社会的法制近 现代化变革，而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素，但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致，东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2.从阶段性与连续性看，法制现代化虽然研究传统向现代的转换，但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟，往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素，如商品交易自古有之，儒家礼教 对于诚信机制的影响，即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农；而现代社会中又有许 多传统性的成份，如苏东水的东方管理学派的诞生。所以，现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 (二)法制现代化标准 法制现代化的标准很多，但主要包括：法律的形式合理性和价值合理性。 1.法律的形式合理性。主要表现在：法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化
7 价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正； 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。 价值分析方法的局限： 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个 领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。 事实意义上的应当：如 4+2＝6，这是伪装了的是。 事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。 是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。 应对这些局限的原则： 原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即 是孔子所言的“中庸之道”； 原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 （一）法制现代化概念 现代化理论发轫于 20 世纪 60 年代，其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征，法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1. 从民族性与世界性看，3R 运动（文艺复兴、宗教改革、形式理性）引发了西方社会的法制近 现代化变革，而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素，但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致，东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2. 从阶段性与连续性看，法制现代化虽然研究传统向现代的转换，但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟，往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素，如商品交易自古有之，儒家礼教 对于诚信机制的影响，即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农；而现代社会中又有许 多传统性的成份，如苏东水的东方管理学派的诞生。所以，现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 （二）法制现代化标准 法制现代化的标准很多，但主要包括：法律的形式合理性和价值合理性。 1. 法律的形式合理性。主要表现在：法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化
2.法律的价值合理性。主要表现在：自由、平等、权利等。比如，自由问题，作为解决城乡分 割瓶颈问题的户籍制度在很大程度上限制了公民的迁徒和就业自由，上海将工作岗位分为ABC三 类，A类只能是有上海户口的才能应聘：又如，平等问题，04年个税改革，有调查显示，大多数人 针对贫富差距扩大的现状，主张采取不封顶的累进税制，这无异于多数人利用民主制对少数人实行 暴政，本身就是不平等的：再如，权利问题，处于边缘的农民工群体、乞讨群体（以乞为生、以乞 为业、被逼为乞)，如何保障他们的权利，如何实现城乡社会保障权利的平等等等一系列社会问题。 (三)法制现代化模式 法制现代化的概念和标准，是在静态上揭示了法制现代化的性质、特征和目标，藉以为一国法 制现代化的水准、程度、方向提供评断的标尺。那么，要动态地分析传统法制向现代法制转变过程 中的变化及特点，深入探讨法制现代化的进程、路径及其规律性，就必须进一步研究法制现代化的 模式。 1.内发型法制现代化，是指一个国家或社会的法制因内部诸条件的成熟而从传统走向现代的历 史性跃进过程，以英法美为典型。 (1)从形成条件看，现代生产力是社会内部孕育积累的，并具有内在的工业化和市场化特点： 社会经济必须具有外在的先进性和革命性：市民社会的力量较为强大，而政府的作用有限或较为弱 化，形成“大社会小政府”的局面：法律意识与法制现实之间具有一定的张力，从而激发社会变革 与法制转型的精神需求。 (2)从模式特征看，它是一个社会自身条件逐渐成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过 程：商品经济的发展是内在动力：其成长过程是法律形式合理性的发展为历史先导而现代法治观念 和法律精神的弘扬紧密相伴的法制变革过程。 2.外发型法制现代化，是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转 型，以日俄印度为代表。 (1)从形式条件看，这些国家的社会经济和法律系统具有相对的落后性：外来的经济、军事、 文化和法律的冲击力量和作用足够强大：一国市民社会的力量弱小，而政府的职能和作用较为强大： 法律意识与法制现实之间缺乏内在张力。 (2)从模式特征看，它是由外来的较先进的法律系统对自身较落后的法律系统的冲击而被迫引 起的突变性的法制变革过程：其启动一般以政治革命或改革运动为先导，自上而下，政府扮演主导 力量起主要推动作用：其进程是法律形式主义的单向度发展，法律价值合理性与法律形式合理性常 常二律背反。 3.混合型法制现代化，是指因各种内外因素互动作用的合力所推动的一国法制走向现代化的变 革过程，以中韩新加坡等为代表。 (1)从形式条件看，由于传统社会历史悠久，社会内部经济的市场化程度很低，工业化起步晚， 不具备自身发展转型的全部内在条件，但却具有一定程度的内在发展的经济政治基础：具有强大而 牢固的法律文明体系或被纳入某一法律系统内，该法律文明系统经过长久的演变形成了自身发展的 独特品格：内在的传统法律文化与外来的西方法律文化之间存在巨大的历史差异性，使得西方法律 文化的冲击成为法律变革的重要动因和催化剂。 (2)从启动方式看，混合型法制现代化是具有外发型条件的现代化，西方法律文化的冲击和影 响是激发和推动法制现代化进程的重要动因。近现代中国法制现代化的过程，就是西方法律文化向 中国传统法律文化全方位、多层次地冲击和渗透的过程。在19世纪中期到20世纪中叶的100年间， 从政体形态到司法体制，从法律原则到法律规范体系，从法律编纂到法律实施，中国法制的每一步 发展，几乎都在不同程度上反映了西方法律文化的冲击和影响。 (3)从动力根源看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于
8 2. 法律的价值合理性。主要表现在：自由、平等、权利等。比如，自由问题，作为解决城乡分 割瓶颈问题的户籍制度在很大程度上限制了公民的迁徒和就业自由，上海将工作岗位分为 ABC 三 类，A 类只能是有上海户口的才能应聘；又如，平等问题，04 年个税改革，有调查显示，大多数人 针对贫富差距扩大的现状，主张采取不封顶的累进税制，这无异于多数人利用民主制对少数人实行 暴政，本身就是不平等的；再如，权利问题，处于边缘的农民工群体、乞讨群体（以乞为生、以乞 为业、被逼为乞），如何保障他们的权利，如何实现城乡社会保障权利的平等等等一系列社会问题。 （三）法制现代化模式 法制现代化的概念和标准，是在静态上揭示了法制现代化的性质、特征和目标，藉以为一国法 制现代化的水准、程度、方向提供评断的标尺。那么，要动态地分析传统法制向现代法制转变过程 中的变化及特点，深入探讨法制现代化的进程、路径及其规律性，就必须进一步研究法制现代化的 模式。 1. 内发型法制现代化，是指一个国家或社会的法制因内部诸条件的成熟而从传统走向现代的历 史性跃进过程，以英法美为典型。 （1）从形成条件看，现代生产力是社会内部孕育积累的，并具有内在的工业化和市场化特点； 社会经济必须具有外在的先进性和革命性；市民社会的力量较为强大，而政府的作用有限或较为弱 化，形成“大社会小政府”的局面；法律意识与法制现实之间具有一定的张力，从而激发社会变革 与法制转型的精神需求。 （2）从模式特征看，它是一个社会自身条件逐渐成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过 程；商品经济的发展是内在动力；其成长过程是法律形式合理性的发展为历史先导而现代法治观念 和法律精神的弘扬紧密相伴的法制变革过程。 2. 外发型法制现代化，是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转 型，以日俄印度为代表。 （1）从形式条件看，这些国家的社会经济和法律系统具有相对的落后性；外来的经济、军事、 文化和法律的冲击力量和作用足够强大；一国市民社会的力量弱小，而政府的职能和作用较为强大； 法律意识与法制现实之间缺乏内在张力。 （2）从模式特征看，它是由外来的较先进的法律系统对自身较落后的法律系统的冲击而被迫引 起的突变性的法制变革过程；其启动一般以政治革命或改革运动为先导，自上而下，政府扮演主导 力量起主要推动作用；其进程是法律形式主义的单向度发展，法律价值合理性与法律形式合理性常 常二律背反。 3. 混合型法制现代化，是指因各种内外因素互动作用的合力所推动的一国法制走向现代化的变 革过程，以中韩新加坡等为代表。 （1）从形式条件看，由于传统社会历史悠久，社会内部经济的市场化程度很低，工业化起步晚， 不具备自身发展转型的全部内在条件，但却具有一定程度的内在发展的经济政治基础；具有强大而 牢固的法律文明体系或被纳入某一法律系统内，该法律文明系统经过长久的演变形成了自身发展的 独特品格；内在的传统法律文化与外来的西方法律文化之间存在巨大的历史差异性，使得西方法律 文化的冲击成为法律变革的重要动因和催化剂。 （2）从启动方式看，混合型法制现代化是具有外发型条件的现代化，西方法律文化的冲击和影 响是激发和推动法制现代化进程的重要动因。近现代中国法制现代化的过程，就是西方法律文化向 中国传统法律文化全方位、多层次地冲击和渗透的过程。在 19 世纪中期到 20 世纪中叶的 100 年间， 从政体形态到司法体制，从法律原则到法律规范体系，从法律编纂到法律实施，中国法制的每一步 发展，几乎都在不同程度上反映了西方法律文化的冲击和影响。 （3）从动力根源看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于
变化状态中的经济基础和政治条件是推动法制现代化进程的主要动力来源。就中国法制现代化的历 史实践来说，西方法律文化的冲击只不过是法制现代化整个内外部综合动力体系中的一个组成部分， 而中国社会内部不断发展的经济基础和政治条件的综合作用，则形成了推进中国法制现代化的内在 能量和能力。 (四)法制现代化评价 1.从性质上讲，它是用历史哲学观来批判地改造类型学方法，我们称之为新类型学方法，表现 在几个方面： (1)这是解释社会的概念分析系统： (2)这是研究法律发展进程的范畴结构： (3)这是一种探寻法律发展因果联系的法律尺度。 2.从特点上看， (1)它不是一个简单的、具体的罗列，也不是外部形式主义的根据，而是根据法律发展本质属 性的逻辑规定： (2)它是历史关系的产物，规定性是从法律发展现象总结出来的最一般结果的综合： (3)它是从研究者关心的问题出发，把特定的诸要素加以升华所形成的思维类型。 (五)法制现代化的三类概念分析工具及存在的问题 1.传统与现代：线性与非线性，普通性与特殊性，必然与偶然，连续性与断裂。 (1)如何理解法律现代化过程的趋势： (2)运用传统与现代分析法制现代化的必要性与合理性： (3)如何认识传统法与现代法的本质区别： (4)如何看待传统法与现代化的历史转型： (5)如何估量法律传统创造性转换的条件。 2.外发与内生：历史形态与逻辑模式，整合与分化，国际化与本土化。 (1)如何评价传统关于法律发展模式的论述： (2)怎样看待内源性法律模式与外部影响力之间的关系： (3)外发模式与内生模式的互动关系问题。 3.依附与自主：形式与价值，制度化与行为关系，同质与异构等。 (1)如何认识不同民族和国度在全球法制现代化中的不平等性： (2)对20世纪70年代以来出现的依附学派的认识，如弗兰克等： (3)如何认识全球法制现代化中的自主与依附现象： (4)如何认识法律发展过程中的法律殖民主义，马克思如何评价法律殖民主义的： (5)如何把握全球法律重构进程与法律自主发展进程问题： (6)如何防止法律发展的边缘化：非西方国家对西方法律帝国主义应采取什么态度：当代中国 如何自主确定发展道路。 三、法律文化学之研究范式 (一)法律文化学概念 20世纪80年代中期，法律文化问题引起了我国学者的关注，开始成为法学研究领域中的一个 新的法学研究论题。“法律是一种文化”，这不是给法律下一个全称的、周延的、全方位的判断，而 只是强调和说出了法律诸多属性的一个侧面。从生活方式上理解，法律文化一词，指的是社会群体 9
9 变化状态中的经济基础和政治条件是推动法制现代化进程的主要动力来源。就中国法制现代化的历 史实践来说，西方法律文化的冲击只不过是法制现代化整个内外部综合动力体系中的一个组成部分， 而中国社会内部不断发展的经济基础和政治条件的综合作用，则形成了推进中国法制现代化的内在 能量和能力。 （四）法制现代化评价 1. 从性质上讲，它是用历史哲学观来批判地改造类型学方法，我们称之为新类型学方法，表现 在几个方面： （1）这是解释社会的概念分析系统； （2）这是研究法律发展进程的范畴结构； （3）这是一种探寻法律发展因果联系的法律尺度。 2. 从特点上看， （1）它不是一个简单的、具体的罗列，也不是外部形式主义的根据，而是根据法律发展本质属 性的逻辑规定； （2）它是历史关系的产物，规定性是从法律发展现象总结出来的最一般结果的综合； （3）它是从研究者关心的问题出发，把特定的诸要素加以升华所形成的思维类型。 （五）法制现代化的三类概念分析工具及存在的问题 1. 传统与现代：线性与非线性，普通性与特殊性，必然与偶然，连续性与断裂。 （1）如何理解法律现代化过程的趋势； （2）运用传统与现代分析法制现代化的必要性与合理性； （3）如何认识传统法与现代法的本质区别； （4）如何看待传统法与现代化的历史转型； （5）如何估量法律传统创造性转换的条件。 2. 外发与内生：历史形态与逻辑模式，整合与分化，国际化与本土化。 （1）如何评价传统关于法律发展模式的论述； （2）怎样看待内源性法律模式与外部影响力之间的关系； （3）外发模式与内生模式的互动关系问题。 3. 依附与自主：形式与价值，制度化与行为关系，同质与异构等。 （1）如何认识不同民族和国度在全球法制现代化中的不平等性； （2）对 20 世纪 70 年代以来出现的依附学派的认识，如弗兰克等； （3）如何认识全球法制现代化中的自主与依附现象； （4）如何认识法律发展过程中的法律殖民主义，马克思如何评价法律殖民主义的； （5）如何把握全球法律重构进程与法律自主发展进程问题； （6）如何防止法律发展的边缘化；非西方国家对西方法律帝国主义应采取什么态度；当代中国 如何自主确定发展道路。 三、法律文化学之研究范式 （一）法律文化学概念 20 世纪 80 年代中期，法律文化问题引起了我国学者的关注，开始成为法学研究领域中的一个 新的法学研究论题。“法律是一种文化”，这不是给法律下一个全称的、周延的、全方位的判断，而 只是强调和说出了法律诸多属性的一个侧面。从生活方式上理解，法律文化一词，指的是社会群体
中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性 质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。 (二)法律文化的结构及特征 法律文化分为内核和外壳两部分。法律文化的内核是支配法律实践的价值基础，可称之为“法 统”：法律文化的外壳是指该价值基础社会化的过程，其中包括立法、司法的基本样式，可称之为“法 体”。 1.法统。作为法律文化学研究对象的，不是一般的价值观念，而是进入法律领域被具体化、专 门化了的价值观念。比如，法律上的自由，是权利与义务的结合：立法法上的平等，既是立法平等， 也是适用法律平等：法律上的真实，是指法律真实，而不一定就是客观真实等等。 它具有以下特征： (1)历史的纵向的稳定性。它经过长期实践而深深凝化到人们的社会行为模式之中，比如，西 方的契约精神、中国的宗亲伦理等等。 (2)社会的横向的普遍性。法统往往作为一种社会公认的正义原则得到社会的普遍承认，不同 阶层都会自觉地借助于传统价值而使自己的主张得到社会拥护。这一有趣的文化现象在春秋战国时 期最为明显，诸家学说虽然刀锋相向，但大都基于对宗法伦理的共同认知，即便是批儒最烈的法家， 也认可礼的社会价值。 (3)民族的相对独立性。当两个不同的民族经过战争或民族迁徙而融和的场合，要么战胜方把 战败方消化掉，要么战败方把战胜方同化掉，或者两者取长补短走折衷道路。不论哪种结局，我们 都可从现存的价值观中找到原始印迹，它们会顽强表现自己而不肯轻易退出历史舞台。在两种不同 质的文化或价值观冲突的场合，一种文化将另一种文化完全吞并掉，或是一种文化自行刹车，全盘 引入另一种文化，是不可能的事情。事实上，文化的冲突与选择都是以我为本，兼取所需的。 2.法体。实质是在社会中居于支配地位的社会集团或阶级，采取什么工作程序或方法，将自己 符合法统的意志上升为国家意志，并赋予法律规范的形式，又通过什么程序和方法，将这些法律规 范在现实社会生活中推行。 它具有以下特征： (1)历史的纵向的稳定性。法体与法律规范不同，法律规范会随着社会生活的变化而不断变化， 而法体作为立法、司法的基本工作程序，是经过长期实践形成，一经形成便具有相对独立性，不易 改变。 (2)地域的横向的统一性。一般来说，在统一的国家和民族里，法体在地域上是统一的，这是 国家政权形式统一性和立法、司法的统一性所造成的。 (3)民族的相对独立性。一个国家或民族的法体作为自己长期法律实践的产物，带有浓厚的民 族特征。同是“判例法”，中国式的“判例法”与英国式的“判例法”就有很多的不同之处：同是“成 文法”，中国封建时代的成文法与大陆法系国家的成文法也有很多差别。 (三)法律文化的分类 法律文化学与比较法学有着天然联系，前者对后者的贡献在于提供了新的划分标准，这就是分 别以“法统”和“法体”为标准的划分方法。 1.以法统为标准，可将人类法律文化分为宗教主义型（如古印度、阿拉伯和伊斯兰国家）、伦 理主义型（如传统中国）和现实主义型（即没有宗教和伦理色彩，现今大多数国家）。 2.以法本为标准，可将人类法律文化分为成文法型、判例法型和混合法型。 对人类法律实践活动进行不同划分本身并非目的，目的在于探讨法律实践活动的内在必然性， 了解这种必然性对于制定当今法制建设的总体策略无疑十分重要。 o
10 中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性 质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。 （二）法律文化的结构及特征 法律文化分为内核和外壳两部分。法律文化的内核是支配法律实践的价值基础，可称之为“法 统”；法律文化的外壳是指该价值基础社会化的过程，其中包括立法、司法的基本样式，可称之为“法 体”。 1. 法统。作为法律文化学研究对象的，不是一般的价值观念，而是进入法律领域被具体化、专 门化了的价值观念。比如，法律上的自由，是权利与义务的结合；立法法上的平等，既是立法平等， 也是适用法律平等；法律上的真实，是指法律真实，而不一定就是客观真实等等。 它具有以下特征： （1）历史的纵向的稳定性。它经过长期实践而深深凝化到人们的社会行为模式之中，比如，西 方的契约精神、中国的宗亲伦理等等。 （2）社会的横向的普遍性。法统往往作为一种社会公认的正义原则得到社会的普遍承认，不同 阶层都会自觉地借助于传统价值而使自己的主张得到社会拥护。这一有趣的文化现象在春秋战国时 期最为明显，诸家学说虽然刀锋相向，但大都基于对宗法伦理的共同认知，即便是批儒最烈的法家， 也认可礼的社会价值。 （3）民族的相对独立性。当两个不同的民族经过战争或民族迁徙而融和的场合，要么战胜方把 战败方消化掉，要么战败方把战胜方同化掉，或者两者取长补短走折衷道路。不论哪种结局，我们 都可从现存的价值观中找到原始印迹，它们会顽强表现自己而不肯轻易退出历史舞台。在两种不同 质的文化或价值观冲突的场合，一种文化将另一种文化完全吞并掉，或是一种文化自行刹车，全盘 引入另一种文化，是不可能的事情。事实上，文化的冲突与选择都是以我为本，兼取所需的。 2. 法体。实质是在社会中居于支配地位的社会集团或阶级，采取什么工作程序或方法，将自己 符合法统的意志上升为国家意志，并赋予法律规范的形式，又通过什么程序和方法，将这些法律规 范在现实社会生活中推行。 它具有以下特征： （1）历史的纵向的稳定性。法体与法律规范不同，法律规范会随着社会生活的变化而不断变化， 而法体作为立法、司法的基本工作程序，是经过长期实践形成，一经形成便具有相对独立性，不易 改变。 （2）地域的横向的统一性。一般来说，在统一的国家和民族里，法体在地域上是统一的，这是 国家政权形式统一性和立法、司法的统一性所造成的。 （3）民族的相对独立性。一个国家或民族的法体作为自己长期法律实践的产物，带有浓厚的民 族特征。同是“判例法”，中国式的“判例法”与英国式的“判例法”就有很多的不同之处；同是“成 文法”，中国封建时代的成文法与大陆法系国家的成文法也有很多差别。 （三）法律文化的分类 法律文化学与比较法学有着天然联系，前者对后者的贡献在于提供了新的划分标准，这就是分 别以“法统”和“法体”为标准的划分方法。 1. 以法统为标准，可将人类法律文化分为宗教主义型（如古印度、阿拉伯和伊斯兰国家）、伦 理主义型（如传统中国）和现实主义型（即没有宗教和伦理色彩，现今大多数国家）。 2. 以法本为标准，可将人类法律文化分为成文法型、判例法型和混合法型。 对人类法律实践活动进行不同划分本身并非目的，目的在于探讨法律实践活动的内在必然性， 了解这种必然性对于制定当今法制建设的总体策略无疑十分重要