法社会学的问题研究模式 一-一以司法论题中心的转向研究为例 通过实证的问题引出 以农民工为例，这是一个很有独特性的群体，虽然因结构复杂还不能说是一个独立的社会阶层， 但他们是从村民到市民、从农民到工人的过渡阶层。他们有着与其他阶层不同的特殊利益，对中国的 经济和社会发展具有很大影响。但长期以来，城乡二元体制在城市内部的复制产生了许多针对农民工 的歧视性制度安排，社会流动形成惰距，加上现有制度对于损害农民工权益案件的处理机制较为狭窄 且过于弱化，导致实践中农民工本就不多的权益被不断侵蚀、剥夺而难以真正享有。有鉴于此，基于 保护农民工权益之宗旨，司法往往作出倾向于他们的规定或解释： 一、有关“施工合同相对性”的解释 在农民工大量就业的建筑业，由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年还 拿不到工资。 此类案件审理中： (1)从合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包 人主张权利。 (2)然而从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者 对工程结算不主张权利，而实际施工人与发包人又没有合同关系，导致实际施工人无法取得工程款， 直接影响到农民工工资的发放。 针对农民工催讨工资的案件，许多法院认为： (1)此类案件中作为弱势群体的农民工权益易受侵犯，且难以获得有效救济，相对一方往往凭借 优势地位制造权利不平等，不仅加深了对弱势群体权利的“挤出效应”，而且生成了群体、阶层之间的 高度紧张和冲突。 正是基于这种考量，法院在审理此类案件时，大多另辟蹊径，提出非法转包、违法分包乃至没有 资质的挂靠承包，都应认定施工合同无效。根据合同法第58条规定：“合同无效后，因该合同取得的 财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”但实际施工人的履行行为已物 化于建设工程中，无法予以返还。此时，合同一方的转包人、违法分包人固然有返还义务，同时实际 施工人履行行为的最终受益人即发包人也有返还义务，因此，应当由转包人、违法分包人及发包人折 价予以补偿。也就是，允许实际施工人从债权请求权的角度，将发包人、转包人、承包人列为共同债 务人。 合同无效后，原来基于合同所发生的物权变动当然地丧失其基础，发生物权变动的回转，此时的 返还财产请求权是属于物权性质的物权请求权。而在原物已无法返还的场合，就转变为不当得利的返 还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。因此，这种折价补偿并非合同上的责任，而是对发包人没 有法律或合同上的依据取得实际施工人工作成果的补偿，其实质是一种不当得利的法律关系
1 法社会学的问题研究模式 ----以司法论题中心的转向研究为例 一、 通过实证的问题引出 以农民工为例，这是一个很有独特性的群体，虽然因结构复杂还不能说是一个独立的社会阶层， 但他们是从村民到市民、从农民到工人的过渡阶层。他们有着与其他阶层不同的特殊利益，对中国的 经济和社会发展具有很大影响。但长期以来，城乡二元体制在城市内部的复制产生了许多针对农民工 的歧视性制度安排，社会流动形成惰距，加上现有制度对于损害农民工权益案件的处理机制较为狭窄 且过于弱化，导致实践中农民工本就不多的权益被不断侵蚀、剥夺而难以真正享有。有鉴于此，基于 保护农民工权益之宗旨，司法往往作出倾向于他们的规定或解释： 一、有关“施工合同相对性”的解释 在农民工大量就业的建筑业，由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年还 拿不到工资。 此类案件审理中： （1）从合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包 人主张权利。 （2）然而从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者 对工程结算不主张权利，而实际施工人与发包人又没有合同关系，导致实际施工人无法取得工程款， 直接影响到农民工工资的发放。 针对农民工催讨工资的案件，许多法院认为： （1）此类案件中作为弱势群体的农民工权益易受侵犯，且难以获得有效救济，相对一方往往凭借 优势地位制造权利不平等，不仅加深了对弱势群体权利的“挤出效应”，而且生成了群体、阶层之间的 高度紧张和冲突。 正是基于这种考量，法院在审理此类案件时，大多另辟蹊径，提出非法转包、违法分包乃至没有 资质的挂靠承包，都应认定施工合同无效。根据合同法第 58 条规定：“合同无效后，因该合同取得的 财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”但实际施工人的履行行为已物 化于建设工程中，无法予以返还。此时，合同一方的转包人、违法分包人固然有返还义务，同时实际 施工人履行行为的最终受益人即发包人也有返还义务，因此，应当由转包人、违法分包人及发包人折 价予以补偿。也就是，允许实际施工人从债权请求权的角度，将发包人、转包人、承包人列为共同债 务人。 合同无效后，原来基于合同所发生的物权变动当然地丧失其基础，发生物权变动的回转，此时的 返还财产请求权是属于物权性质的物权请求权。而在原物已无法返还的场合，就转变为不当得利的返 还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。因此，这种折价补偿并非合同上的责任，而是对发包人没 有法律或合同上的依据取得实际施工人工作成果的补偿，其实质是一种不当得利的法律关系
后来，最高法院推出《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004） 14号)，明确规定农民工追薪可起诉未有劳动合同关系的工程发包人，发包人在欠付工程价款范围内对 实际施工人承担责任。 二、有关“农民工工资欠条性质”的解释 就农民工凭工资欠条追讨工资案件，如果作为劳动争议案件对待，就应当仲裁前置，走“一裁两 审”的法律程序。 而不少法院为尽快实现农民工权益，将案由从劳动争议纠纷改变为一般债务纠纷，认为如果该欠 条不涉及劳动关系的其他争议，工资欠条的性质就可以视为债权债务关系，不能以基础关系“工资” 来否定“欠条”的性质。所以，此类单纯的工资欠条纠纷往往被作为追索劳动报酬的普通民事纠纷受 理。 这一实践做法后来也得到了正式制度的认可。最高法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（二）》（法释(2006）6号)规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法 院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。 应当说，面对中国社会结构趋于群体化、阶层化的深刻变化，司法运作往往体现一些为一种合理 安排不同群体、阶层利益乃至彰显司法民生的法政策符号，甚或被作为司法科学化、民主化、公正化 的制度构建创新。 二、社会情势的一般分析 一、社会发展趋势与司法理念转变 1.中国的改革开放走到今天，其影响力己远远超出设计者的预想，涉及到各个阶层、不同利益群 体的特殊利益，它的走向不再完全取决于“某一方面”的主观愿望。与之相观照，当代我国的司法制 度及其运作机制也遭受到前所未有的压力和挑战，是追求为所有人提供相同正义，还是针对特殊的利 益群体作出特别的规定。何去何从，对于构建公正、高效、权威的社会主义司法制度，无疑具有十分 重要的理论和现实意义。 2.随着当代中国社会冲突所呈现的新趋向，司法理念出现了重要转向，产生两个新的论题中心： “司法特殊正义”和“司法运作机制”。 (1)司法特殊正义：要求司法过程中走出传统的一视同仁对待所有人的“均码正义”，转而关注 特殊群体的“司法特殊正义”： (2)司法运作机制：从现有大规模的静态制度研究转向选择动态的“司法运作机制”作为研究 进路，通过在纠纷处理过程的动态描述中介入化解冲突的深层机理，从而在根本上解决社会矛盾。 这种司法论题中心的转向，生成了司法判决可接受性、司法多边主义、司法知识竞争、案例指导 运作机制等新的问题意识。 二、司法理念为何需要转变的主要理由 1.发展战略的调整。当前，中国的经济增长重新进入快车道，我们本来以为可以在经济增长过程 中自然得到解决的一些问题，如城乡差距、地区差距、经济社会发展的不协调等等，在新一轮的经济
2 后来，最高法院推出《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕 14 号），明确规定农民工追薪可起诉未有劳动合同关系的工程发包人，发包人在欠付工程价款范围内对 实际施工人承担责任。 二、有关“农民工工资欠条性质”的解释 就农民工凭工资欠条追讨工资案件，如果作为劳动争议案件对待，就应当仲裁前置，走“一裁两 审”的法律程序。 而不少法院为尽快实现农民工权益，将案由从劳动争议纠纷改变为一般债务纠纷，认为如果该欠 条不涉及劳动关系的其他争议，工资欠条的性质就可以视为债权债务关系，不能以基础关系“工资” 来否定“欠条”的性质。所以，此类单纯的工资欠条纠纷往往被作为追索劳动报酬的普通民事纠纷受 理。 这一实践做法后来也得到了正式制度的认可。最高法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6 号）规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法 院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。 应当说，面对中国社会结构趋于群体化、阶层化的深刻变化，司法运作往往体现一些为一种合理 安排不同群体、阶层利益乃至彰显司法民生的法政策符号，甚或被作为司法科学化、民主化、公正化 的制度构建创新。 二、社会情势的一般分析 一、社会发展趋势与司法理念转变 1. 中国的改革开放走到今天，其影响力已远远超出设计者的预想，涉及到各个阶层、不同利益群 体的特殊利益，它的走向不再完全取决于“某一方面”的主观愿望。与之相观照，当代我国的司法制 度及其运作机制也遭受到前所未有的压力和挑战，是追求为所有人提供相同正义，还是针对特殊的利 益群体作出特别的规定。何去何从，对于构建公正、高效、权威的社会主义司法制度，无疑具有十分 重要的理论和现实意义。 2. 随着当代中国社会冲突所呈现的新趋向，司法理念出现了重要转向，产生两个新的论题中心： “司法特殊正义”和“司法运作机制”。 （1） 司法特殊正义：要求司法过程中走出传统的一视同仁对待所有人的“均码正义”，转而关注 特殊群体的“司法特殊正义”； （2） 司法运作机制：从现有大规模的静态制度研究转向选择动态的“司法运作机制”作为研究 进路，通过在纠纷处理过程的动态描述中介入化解冲突的深层机理，从而在根本上解决社会矛盾。 这种司法论题中心的转向，生成了司法判决可接受性、司法多边主义、司法知识竞争、案例指导 运作机制等新的问题意识。 二、司法理念为何需要转变的主要理由 1. 发展战略的调整。当前，中国的经济增长重新进入快车道，我们本来以为可以在经济增长过程 中自然得到解决的一些问题，如城乡差距、地区差距、经济社会发展的不协调等等，在新一轮的经济
增长中反而进一步加剧，以致于严重威胁到经济的持续、稳定增长。如何尽快解决好市场本身不能解 决的各种社会发展问题，成为包括司法机关在内的所有国家机构必须认真对待的重要课题。正是基于 这一点，党的十七大报告将“社会发展”正式作为今后中国的四大发展战略之一。 2.新型社会冲突的出现。新时期的社会发展具有不同于以往的新趋向，出现了一些新型的社会冲 突。在利益格局调整和社会构成发生深刻变化的过程中，由于利益和价值取向的多元化，由于多种经 济成分和多种分配方式的存在，由于城乡之间、地区之间、行业之间、部门之间以及个体之间收入差 距的扩大，不可避免地催化和生成了边界较为清晰的各个阶层和不同的利益群体。当前矛盾相对集中 的就业安全、贫富差距和社会保障这三个新的社会风险威胁，都与这种阶层分化和不同利益群体的出 现紧密相关，进而引发了较多的社会冲突。 3.社会冲突激化的可能。2002年全国居民社会观念调查显示，在对现在各个阶层之间存在利益 冲突程度的判断中，有95.3%的人认为各个阶层之间不同程度地存在着冲突，而认为冲突程度较为严重 的人已经高达32.5%：对各个阶层之间冲突将来激化可能性的判断中，大约有80%多一点人认为，未来 各个阶层之间的冲突会不同程度地激化，其中有57.9%的人认为将来各个阶层之间的冲突有很大可能激 化。也就是说，阶层分化引发的社会冲突在当代中国正在趋于显性化。这是一个非常危险的预期，因 为人们不仅现在对社会冲突感受强烈，而且认为这种冲突关系会在未来持续存在。 不同的人，将自己标定在不同的认同阶层，会在这个阶层所面临的冲突结果中思考被设定的命运， 并通过这种未来命运的预期表达他们对当前社会制度安排的意见。一个人拥护抑或反对某种制度安排， 取决于这种制度安排是否损害了他们的收益，或者是否能够为他们带来收益。所以，为了达到稳定的 目的，包括司法在内的现有制度及其运作机制，应当更多地考虑到社会各个阶层和利益群体的不同心 理状态，防止判断、分析和具体操作的过程出现重大偏差。 4.解决认同危机的需要。当然，作为现代社会发展的必然现象，阶层分化并不一定就会形成严重 影响社会稳定或否定现行制度的社会冲突。在冲突社会学家科塞看来，产生社会冲突的缘由主要归因 为两类：其一是“物质性原因”（即为了争取物质利益而发生的冲突），其二是“非物质性原因”（即主 要制度及其运作机制的价值取向差异所导致的冲突)。①比如，雇员阶层为提高工资而举行的游行示威 活动，属于物质性冲突，一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个社 会存在的“合法性”和“合理性”基础。可是，非物质性冲突却不同，如果某个阶层对这个社会存在 的“合法性”产生怀疑，特别是对这个社会规范人们行为的主要制度及其运作机制的价值取向产生动 摇，那么就会威胁到这个社会的“生存”。因为要以一种新的合法性去代替原有的不被人们认同的“合 法性”，要以一种新的制度框架去代替既有的制度框架，就必然会在短期内引发某种程度的动荡。所以， 对于主要制度及其运作机制的价值取向研究，就有非比寻常的现实意义。 那么，从主要制度及其运作机制的价值分析进路出发，诱发社会冲突的决定性因素又是什么呢？ 与韦伯一样，科塞强调，现存不平等的分配体系所具合法性的消解是引发冲突的关键诱导因素。对于 合法性消解的诠释，科塞着重指出，面对稀缺资源的分配不均，人们首先在心理上、情感上被唤起， ①[美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平译，重庆华夏出版社1989年版，第12页。 3
3 增长中反而进一步加剧，以致于严重威胁到经济的持续、稳定增长。如何尽快解决好市场本身不能解 决的各种社会发展问题，成为包括司法机关在内的所有国家机构必须认真对待的重要课题。正是基于 这一点，党的十七大报告将“社会发展”正式作为今后中国的四大发展战略之一。 2. 新型社会冲突的出现。新时期的社会发展具有不同于以往的新趋向，出现了一些新型的社会冲 突。在利益格局调整和社会构成发生深刻变化的过程中，由于利益和价值取向的多元化，由于多种经 济成分和多种分配方式的存在，由于城乡之间、地区之间、行业之间、部门之间以及个体之间收入差 距的扩大，不可避免地催化和生成了边界较为清晰的各个阶层和不同的利益群体。当前矛盾相对集中 的就业安全、贫富差距和社会保障这三个新的社会风险威胁，都与这种阶层分化和不同利益群体的出 现紧密相关，进而引发了较多的社会冲突。 3. 社会冲突激化的可能。2002 年全国居民社会观念调查显示，在对现在各个阶层之间存在利益 冲突程度的判断中，有 95.3%的人认为各个阶层之间不同程度地存在着冲突，而认为冲突程度较为严重 的人已经高达 32.5%；对各个阶层之间冲突将来激化可能性的判断中，大约有 80%多一点人认为，未来 各个阶层之间的冲突会不同程度地激化，其中有 57.9%的人认为将来各个阶层之间的冲突有很大可能激 化。也就是说，阶层分化引发的社会冲突在当代中国正在趋于显性化。这是一个非常危险的预期，因 为人们不仅现在对社会冲突感受强烈，而且认为这种冲突关系会在未来持续存在。 不同的人，将自己标定在不同的认同阶层，会在这个阶层所面临的冲突结果中思考被设定的命运， 并通过这种未来命运的预期表达他们对当前社会制度安排的意见。一个人拥护抑或反对某种制度安排， 取决于这种制度安排是否损害了他们的收益，或者是否能够为他们带来收益。所以，为了达到稳定的 目的，包括司法在内的现有制度及其运作机制，应当更多地考虑到社会各个阶层和利益群体的不同心 理状态，防止判断、分析和具体操作的过程出现重大偏差。 4. 解决认同危机的需要。当然，作为现代社会发展的必然现象，阶层分化并不一定就会形成严重 影响社会稳定或否定现行制度的社会冲突。在冲突社会学家科塞看来，产生社会冲突的缘由主要归因 为两类：其一是“物质性原因”（即为了争取物质利益而发生的冲突），其二是“非物质性原因”（即主 要制度及其运作机制的价值取向差异所导致的冲突）。 ①比如，雇员阶层为提高工资而举行的游行示威 活动，属于物质性冲突，一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个社 会存在的“合法性”和“合理性”基础。可是，非物质性冲突却不同，如果某个阶层对这个社会存在 的“合法性”产生怀疑，特别是对这个社会规范人们行为的主要制度及其运作机制的价值取向产生动 摇，那么就会威胁到这个社会的“生存”。因为要以一种新的合法性去代替原有的不被人们认同的“合 法性”，要以一种新的制度框架去代替既有的制度框架，就必然会在短期内引发某种程度的动荡。所以， 对于主要制度及其运作机制的价值取向研究，就有非比寻常的现实意义。 那么，从主要制度及其运作机制的价值分析进路出发，诱发社会冲突的决定性因素又是什么呢？ 与韦伯一样，科塞强调，现存不平等的分配体系所具合法性的消解是引发冲突的关键诱导因素。对于 合法性消解的诠释，科塞着重指出，面对稀缺资源的分配不均，人们首先在心理上、情感上被唤起， ① [美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平译，重庆华夏出版社 1989 年版，第 12 页
从质疑分配不均是否合理迅速发展到否定其存在的合法性：由是人们的相对剥夺感和不公正感日益增 强，当疏导不满的渠道不存在时，就有可能引发冲突。 这一观点得到了许多有关社会冲突的实证研究结论支持，例如，并不是那些“绝对贫困”的人更 具有社会冲突意识，而是“迅速致贫”的那部分人趋于对社会冲突的严重程度作出较高评价：并不是 我国目前的基尼系数超过了4.0的国际警戒线，就必定会发生社会动荡，城乡分割的二元社会结构使得 城市和乡村的基尼系数都低于4.0，人们在各自的城市或乡村领域内还未明显感到强烈的不公平感，所 以没有引发动荡。这些成果进一步验证了科塞的理论假设，我们由此可以认定，社会的主要制度及其 运作机制产生的相对剥夺感和不公正感，正是引发社会冲突的决定性因素所在。 三、导入实质性理论之一-一一“司法特殊正义”的论题中心转向 一、新论题中心的引出 1.常态司法。作为引发社会冲突的决定性因素，相对剥夺感和不公正感是人们对社会的主要制度 及其运作机制的主观感受。如果某种制度及其运作机制能够周全到至少是主要阶层的利益，人们依据 对社会总体性的公平认同，一般不会产生较为强烈的相对剥夺感和不公正感，也不会产生较大的社会 冲突。这种状态一向被作为我国所有的制度及其运作机制的基础性现实，尤其在司法领域，习惯于把 “一视同仁地对待所有人”作为常态。其间，司法制度及其运作机制适用划一的规则，从而形成一种 “常态司法”。 2.常态司法的困境。随着我国社会转型的深化，阶层划分趋向多元、精细化，出现了复杂多样的 不同利益群体，社会冲突也渐次多样化。 (1)从历时而言，相对于大多数阶层在转型前的既得利益，改革给他们带来新的、更多的现实 利益，可就共时来说，不同阶层之间总是相互攀比，都感到自己得益较少、最吃亏，不同的阶层总是 用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，结果越比越失望（如公职人员）。 (2)处于较低阶层的人们受到掌握“总体性资本”的精英阶层挤压，在社会身份认同上产生了 “断裂”，造成很多人对阶层的自我认同，明显低于客观上他们所属的阶层（如国企职工）。正是类似 于这些共时性的对比、身份认同的“断裂”等原因，逐渐生成和积累了相对剥夺感和不公正感。 (3)还有一些特殊的“利益落空群体”（比如失业者、农民工、游民等等），他们亲身感受到悬 殊的贫富差距，更加容易对现实社会产生较为强烈的相对剥夺感和不公正感。 3。问题的社会解决。可见，社会转型带来了关注焦点问题的转变，社会冲突不再像过去那样总是 循沿主要的阶层关系展开，而是在更为复杂、细化的各个阶层和不同利益群体之间过去被忽略的层面 爆发，这种变化被称之为“碎片化”(fragmentation)。碎片化的基本含义，就是各个领域的行为策略 和基本态度，不再是按照传统的社会关系划分，而是根据具体的焦点问题产生不同的分野。 4.问题的司法（法社会学）解决。同样，伴随着这些现实发生的深刻变化，当代中国司法制度及 其运作机制，己经开始了日本学者平井宜雄所着力提倡的那种从“法政策学”出发的论题中心转向
4 从质疑分配不均是否合理迅速发展到否定其存在的合法性；由是人们的相对剥夺感和不公正感日益增 强，当疏导不满的渠道不存在时，就有可能引发冲突。 这一观点得到了许多有关社会冲突的实证研究结论支持，例如，并不是那些“绝对贫困”的人更 具有社会冲突意识，而是“迅速致贫”的那部分人趋于对社会冲突的严重程度作出较高评价；并不是 我国目前的基尼系数超过了 4.0 的国际警戒线，就必定会发生社会动荡，城乡分割的二元社会结构使得 城市和乡村的基尼系数都低于 4.0，人们在各自的城市或乡村领域内还未明显感到强烈的不公平感，所 以没有引发动荡。这些成果进一步验证了科塞的理论假设，我们由此可以认定，社会的主要制度及其 运作机制产生的相对剥夺感和不公正感，正是引发社会冲突的决定性因素所在。 三、导入实质性理论之一----“司法特殊正义”的论题中心转向 一、新论题中心的引出 1. 常态司法。作为引发社会冲突的决定性因素，相对剥夺感和不公正感是人们对社会的主要制度 及其运作机制的主观感受。如果某种制度及其运作机制能够周全到至少是主．要．阶层的利益，人们依据 对社会总体性的公平认同，一般不会产生较为强烈的相对剥夺感和不公正感，也不会产生较大的社会 冲突。这种状态一向被作为我国所有的制度及其运作机制的基础性现实，尤其在司法领域，习惯于把 “一视同仁地对待所有人”作为常态。其间，司法制度及其运作机制适用划一的规则，从而形成一种 “常态司法”。 2. 常态司法的困境。随着我国社会转型的深化，阶层划分趋向多元、精细化，出现了复杂多样的 不同利益群体，社会冲突也渐次多样化。 （1） 从历时而言，相对于大多数阶层在转型前的既得利益，改革给他们带来新的、更多的现实 利益，可就共时来说，不同阶层之间总是相互攀比，都感到自己得益较少、最吃亏，不同的阶层总是 用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，结果越比越失望（如公职人员）。 （2） 处于较低阶层的人们受到掌握“总体性资本”的精英阶层挤压，在社会身份认同上产生了 “断裂”，造成很多人对阶层的自我认同，明显低于客观上他们所属的阶层（如国企职工）。正是类似 于这些共时性的对比、身份认同的“断裂”等原因，逐渐生成和积累了相对剥夺感和不公正感。 （3） 还有一些特殊的“利益落空群体”（比如失业者、农民工、游民等等），他们亲身感受到悬 殊的贫富差距，更加容易对现实社会产生较为强烈的相对剥夺感和不公正感。 3. 问题的社会解决。可见，社会转型带来了关注焦点问题的转变，社会冲突不再像过去那样总是 循沿主要的阶层关系展开，而是在更为复杂、细化的各个阶层和不同利益群体之间过去被忽略的层面 爆发，这种变化被称之为“碎片化”（fragmentation）。碎片化的基本含义，就是各个领域的行为策略 和基本态度，不再是按照传统的社会关系划分，而是根据具体的焦点问题产生不同的分野。 4. 问题的司法（法社会学）解决。同样，伴随着这些现实发生的深刻变化，当代中国司法制度及 其运作机制，已经开始了日本学者平井宜雄所着力提倡的那种从“法政策学”出发的论题中心转向
也就是并非完全简单地依据符合主要阶层利益的规范来解决社会中的所有纷争，而是更多考虑关乎更 多数人利害的、现在和将来的政策性的、公共性的问题。这种论题中心转向最为显著地体现在：司法 正义的分配，开始走出传统的常态司法对待所有人一视同仁的“均码正义”供给模式，关注到特殊群 体的个别化正义，有针对性地就不同对象考虑如何缓解和消除他们的不公正感。 二、什么是“特殊正义” 1.均码正义。所谓均码正义，就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模 式”。司法机关依此分配正义，看上去是平等、统一的，而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 2.均码正义的困境。但是，只有均码正义是不够的，均码的正义最多只能算作基本的、初步的、 有时是简陋的正义。于是，司法界有识之士开始意识到须将公平正义放在社会关系之中，把它作为一 种公共产品。这样，每一项制度或机制甚至每一个案件的审判，都有改进的余地。当然，这并不是说 现有的司法制度及其运作机制都存在问题，而至少是说在某些方面可以做得更好。 3.特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向，在某 种程度上己颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维，把“司法特殊正义” 作为高质量公平正义的体现。(1)比如，近年来推出的司法救助制度，就是旨在充分关注社会困难群 体的特殊司法需求，对于追索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事 人，以及农民工、下岗职工、孤寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费，彰 显司法的人文关怀。(2)值得关注的是，这种追求“司法特殊主义”的转向，开始逐步扩展到更为精 细、更为广泛的层面，例如，从民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平分配，保 险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律，直到出台“宽严相济”的刑事政策、多元化 纠纷解决机制，以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等，也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 四、导入实质性理论之二-一一“司法运作机制”何以成为论题中心 一、为何转向司法运作机制 经由“法政策学”兴起的“司法特殊主义”论题中心的转向，宏大叙事式地确立了将法律施行对 象的社会变迁现实纳入视野，进而探求法律与社会之间的有机关联。然而，如果能够更为彻底地完成 “司法特殊正义”的论题中心转向，就必须突破原来那种“对司法制度的静态描述”，从“对纠纷处理 过程的动态描述”中介入化解社会冲突的深层机理，“司法运作机制”由此成为论题中心。 二、一个法社会学视野下的实例说明 以行政纠纷解决的司法运作机制为例。长期以来，对于解决行政纠纷的研究，通常都是从“制度 解释学”的角度将研究焦点集中于行政判决。这种进路存在较大的局限性，有待作出改变，转而给予 行政诉讼的动态运作机制以足够的关注
5 也就是并非完全简单地依据符合主要阶层利益的规范来解决社会中的所有纷争，而是更多考虑关乎更 多数人利害的、现在和将来的政策性的、公共性的问题。这种论题中心转向最为显著地体现在：司法 正义的分配，开始走出传统的常态司法对待所有人一视同仁的“均码正义”供给模式，关注到特殊群 体的个别化正义，有针对性地就不同对象考虑如何缓解和消除他们的不公正感。 二、什么是“特殊正义” 1. 均码正义。所谓均码正义，就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模 式”。司法机关依此分配正义，看上去是平等、统一的，而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 2. 均码正义的困境。但是，只有均码正义是不够的，均码的正义最多只能算作基本的、初步的、 有时是简陋的正义。于是，司法界有识之士开始意识到须将公平正义放在社会关系之中，把它作为一 种公共产品。这样，每一项制度或机制甚至每一个案件的审判，都有改进的余地。当然，这并不是说 现有的司法制度及其运作机制都存在问题，而至少是说在某些方面可以做得更好。 3. 特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向，在某 种程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维，把“司法特殊正义” 作为高质量公平正义的体现。（1）比如，近年来推出的司法救助制度，就是旨在充分关注社会困难群 体的特殊司法需求，对于追索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事 人，以及农民工、下岗职工、孤寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费，彰 显司法的人文关怀。（2）值得关注的是，这种追求 “司法特殊主义”的转向，开始逐步扩展到更为精 细、更为广泛的层面，例如，从民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平分配，保 险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律，直到出台“宽严相济”的刑事政策、多元化 纠纷解决机制，以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等，也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 四、导入实质性理论之二----“司法运作机制”何以成为论题中心 一、为何转向司法运作机制 经由“法政策学”兴起的“司法特殊主义”论题中心的转向，宏大叙事式地确立了将法律施行对 象的社会变迁现实纳入视野，进而探求法律与社会之间的有机关联。然而，如果能够更为彻底地完成 “司法特殊正义”的论题中心转向，就必须突破原来那种“对司法制度的静态描述”，从“对纠纷处理 过程的动态描述”中介入化解社会冲突的深层机理，“司法运作机制”由此成为论题中心。 二、一个法社会学视野下的实例说明 以行政纠纷解决的司法运作机制为例。长期以来，对于解决行政纠纷的研究，通常都是从“制度 解释学”的角度将研究焦点集中于行政判决。这种进路存在较大的局限性，有待作出改变，转而给予 行政诉讼的动态运作机制以足够的关注
1.如果仅是从制度层面上考虑依法作出行政判决，缺乏对于现实行政诉讼应当如何有效运作的关 注，就可能难以消解行政相对人的相对剥夺感和不公正感，使得问题的解决局限在极为有限的部分。 比如，受形式法治主义理念的影响，在静态的司法制度层面上，我国法律对调解在行政诉讼过程中的 适用持否定态度。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。这一规 定决定了调解在我国当下规范层面的行政纠纷解决体系中并无立足之地。这种“公权不能处分”的极 端做法，沿袭的仍是那种传统理念，即司法制度对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的 判断，无需以妥协为基础的调解存在。然而，现实情形并非如此，作为社会冲突多发的重点领域，像 农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制中的职工权益保障等这些社会热点问题，往往是其中的利益 受损群体产生强烈的相对剥夺感和不公正感，进而引发群体性行政争议。若还抱持原来“制度解释学” 对判决之后发生的事情不予关心，也不对这类群体性行政纠纷事实上是否得以解决、在何种程度上解 决从运作机制上加以动态考察，那么，在诉讼中本身就处于劣势的行政相对人，加之对行政案件中的 法官较难抵御各种法外因素干扰的忧虑，极易对行政审判权的权威性产生质疑，社会的相对剥夺感和 不公正感可能不仅没有通过行政诉讼有所缓解，反而不断积累，进而引发更为激烈的社会冲突。正因 为此，我国行政诉讼实践中存在大量法院主持的“变相调解”活动，而《行政诉讼法》有关撤诉的规 定也为行政纠纷的和解提供了某种制度空间，这就是作为论题中心的司法运作机制所要关注的问题所 在。 2.除行政诉讼中的变相调解之外，现有的司法制度研究还拘泥于其保守的本性，难以在其他AD 适用行政纠纷的可能性与妥当性方面有所贡献。行政行为的公定力理论使得许多行政纠纷暂时以“压 服”的方式得以处理，行政法上的强制执行也是一种典型的“压服”纠纷处理方式。但这只是暂时的 纠纷处理状态或者使纠纷处于潜伏状态，心怀不满的行政相对人可能选择诉讼之外的方式导致纠纷进 入激烈的对抗状态，甚至许多原本发生在个人与行政机关之间的纠纷进入诉讼过程就转变成个人与法 院、行政机关的对抗。近年来，因不满法院的行政判决而发生的群体性突发事件、群体性上访事件屡 见不鲜，引起了司法机关的高度重视。可见，把ADR引入行政领域也许是一个现实的选择。最高法院 己将“行政案件协调机制之完善”列为今后行政审判工作的重点，特别对于涉及社会冲突的上述热点 问题引发的群体性行政争议，更是要求最大限度地采取协调方式进行处理：®还专门下发文件，要求对 行政纠纷涉诉非正常上访案件进行矛盾纠纷的排查和化解。 3.如果单纯从“制度解释学”的进路，过分依赖于依据许多本身就是行政机关制定的行政法律法 规来解决行政纠纷，反而可能添加行政相对人的相对剥夺感和不公正感，使得纠纷解决的效能变得十 分有限。纠纷过程分为“不满”、“冲突”和“第三者介入”三个阶段。 运用这一理论对行政诉讼过程加以解读，“不满”就是行政纠纷发生的前骤阶段，在农村土地征收、 城市房屋拆迁、企业改制中的职工权益保障等这类社会冲突引发的群体性行政争议中，行政相对人往 往是地位较低的阶层或弱势利益群体，本身的相对剥夺感和不公正感使他们比较容易对作出行政决定 的行政机关产生不满，进而引发群体性行政诉讼，致使纠纷升级到“冲突”层面。在行政诉讼过程中， 规范不是唯一的考量因素（作为一方当事人的行政机关在这方面具有明显优势，许多规范本身就是由 行政机关制定的)，当事人双方的力量对比在很大程度上左右纠纷的发展趋势和处理结果。然而，规范 又在某种程度上改变了当事人之间的力量对比，作。这时作为“第三者介入”的审判者，如果简单地 ⑧参见最高人民法院《关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发2007列19号），2007年4月24日。 6
6 1. 如果仅是从制度层面上考虑依法作出行政判决，缺乏对于现实行政诉讼应当如何有效运作的关 注，就可能难以消解行政相对人的相对剥夺感和不公正感，使得问题的解决局限在极为有限的部分。 比如，受形式法治主义理念的影响，在静态的司法制度层面上，我国法律对调解在行政诉讼过程中的 适用持否定态度。我国《行政诉讼法》第 50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。这一规 定决定了调解在我国当下规范层面的行政纠纷解决体系中并无立足之地。这种“公权不能处分”的极 端做法，沿袭的仍是那种传统理念，即司法制度对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的 判断，无需以妥协为基础的调解存在。然而，现实情形并非如此，作为社会冲突多发的重点领域，像 农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制中的职工权益保障等这些社会热点问题，往往是其中的利益 受损群体产生强烈的相对剥夺感和不公正感，进而引发群体性行政争议。若还抱持原来“制度解释学” 对判决之后发生的事情不予关心，也不对这类群体性行政纠纷事实上是否得以解决、在何种程度上解 决从运作机制上加以动态考察，那么，在诉讼中本身就处于劣势的行政相对人，加之对行政案件中的 法官较难抵御各种法外因素干扰的忧虑，极易对行政审判权的权威性产生质疑，社会的相对剥夺感和 不公正感可能不仅没有通过行政诉讼有所缓解，反而不断积累，进而引发更为激烈的社会冲突。正因 为此，我国行政诉讼实践中存在大量法院主持的“变相调解”活动，而《行政诉讼法》有关撤诉的规 定也为行政纠纷的和解提供了某种制度空间，这就是作为论题中心的司法运作机制所要关注的问题所 在。 2. 除行政诉讼中的变相调解之外，现有的司法制度研究还拘泥于其保守的本性，难以在其他 ADR 适用行政纠纷的可能性与妥当性方面有所贡献。行政行为的公定力理论使得许多行政纠纷暂时以“压 服”的方式得以处理，行政法上的强制执行也是一种典型的“压服”纠纷处理方式。但这只是暂时的 纠纷处理状态或者使纠纷处于潜伏状态，心怀不满的行政相对人可能选择诉讼之外的方式导致纠纷进 入激烈的对抗状态，甚至许多原本发生在个人与行政机关之间的纠纷进入诉讼过程就转变成个人与法 院、行政机关的对抗。近年来，因不满法院的行政判决而发生的群体性突发事件、群体性上访事件屡 见不鲜，引起了司法机关的高度重视。可见，把 ADR 引入行政领域也许是一个现实的选择。最高法院 已将“行政案件协调机制之完善”列为今后行政审判工作的重点，特别对于涉及社会冲突的上述热点 问题引发的群体性行政争议，更是要求最大限度地采取协调方式进行处理； ②还专门下发文件，要求对 行政纠纷涉诉非正常上访案件进行矛盾纠纷的排查和化解。 3. 如果单纯从“制度解释学”的进路，过分依赖于依据许多本身就是行政机关制定的行政法律法 规来解决行政纠纷，反而可能添加行政相对人的相对剥夺感和不公正感，使得纠纷解决的效能变得十 分有限。纠纷过程分为“不满”、“冲突”和“第三者介入”三个阶段。 运用这一理论对行政诉讼过程加以解读，“不满”就是行政纠纷发生的前骤阶段，在农村土地征收、 城市房屋拆迁、企业改制中的职工权益保障等这类社会冲突引发的群体性行政争议中，行政相对人往 往是地位较低的阶层或弱势利益群体，本身的相对剥夺感和不公正感使他们比较容易对作出行政决定 的行政机关产生不满，进而引发群体性行政诉讼，致使纠纷升级到“冲突”层面。在行政诉讼过程中， 规范不是唯一的考量因素（作为一方当事人的行政机关在这方面具有明显优势，许多规范本身就是由 行政机关制定的），当事人双方的力量对比在很大程度上左右纠纷的发展趋势和处理结果。然而，规范 又在某种程度上改变了当事人之间的力量对比，作。这时作为“第三者介入”的审判者，如果简单地 ② 参见最高人民法院《关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发[2007]19 号），2007 年 4 月 24 日
适用既定的行政规范解决纠纷，就不能合理地选择行政法上被预期发挥控制、制约行政权的各种机制， 有效运用已成为共识的现代行政法潜在的控权功能，并且通过行政案件管辖机制、应急预案准备机制 以及提高法官处理群体纠纷案件的能力等诸多环节，在动态的纠纷交涉情境中恢复力量对比的失衡， 使得处于劣势的原告一方不致于进一步积累相对剥夺感和不公正感，服判息诉。 三、一个小结 综上可见，纯粹从“制度解释学”角度对司法制度加以完善并不能解决上述问题。但是，如果转 从法社会学的视角从动态的微观层面，选择司法运作机制加以深入研究，将各种可能给社会结构合理 性带来危险的争议和纠纷进行吸收或“中和”，将一般的问题个别化，将价值问题转化为技术问题，从 而使因矛盾或纠纷可能给社会结构合理性带来的重大冲突得以分散或缓解，也许不失为一种绝好的分 析进路。 五、论题中心转向后新的问题意识 与人民法院司法改革“一五”纲要相比，“二五”纲要加入了更多的涉及司法运作机制方面的内容， 并在论题取向上也对“司法特殊正义”有所涉及。特别是2007年11月最高人民法院召开的全国司法 体制改革工作会议，在回顾我国过去十年的司法改革成就和经验时，对于有关上述两个论题中心的转 向都给予充分的肯定。 与此相应，法社会学视野下的司法论题中心转向后，出现了几个新的问题，亟待我们加以深入研 究： 1.司法判决的可接受性研究。既然诱发社会冲突的决定性因素是人们的相对剥夺感和不公正感， 就不能不对这种主观感受加以思量。事实上，这种主观感受代表了某种“司法特殊正义”的价值取向， 而作为司法运作机制的产品一司法判决的制作本身，就是一个内含价值判断的过程。所以，研究如 何在裁判过程中更多地体现“个别正义”，更好地消解当事人及其所在阶层可能存在的相对剥夺感和不 公正感，进而增加司法判决的可接受性，就成为必要。当前，我国司法判决的可接受性现状不容乐观， 1988年-2004年间我国一审服判率为79.31%，二审否定率为39.82%，再审否决率为42.66%。对此，现 有的研究多半是从当事人不正当诉讼或者法律论证的水平等进路进行探讨，然而从法社会学角度，司 法判决未能有效地消解当事人及其所在阶层的相对剥夺感和不公正感，至少应当成为形成以上数据的 因素之一。由此，如何体现特殊正义的“司法判决的可接受性”问题，也就成为一个理论与实践的重 大问题。另外，需要注意的是，展开这种法社会学视野下司法判决的可接受性研究，不仅是要关注司 法过程中的法律内部论证，包括形式推理和法律之内的平等、自由、中立等价值权衡，而且还要对司 法过程之外关乎特殊正义的价值判断有所关注。现实中，的确有许多司法判决的结果只有放在这样一 种司法过程之外的价值判断中时，才能求得合乎“法律之内正义”的判断，尤其是在法律规定的模糊 地带。 2.司法多边主义研究。“多边主义”是国际关系领域的重要概念，根据美国学者约翰·鲁杰的权 威阐释，“它是指根据普遍的行为原则，协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两
7 适用既定的行政规范解决纠纷，就不能合理地选择行政法上被预期发挥控制、制约行政权的各种机制， 有效运用已成为共识的现代行政法潜在的控权功能，并且通过行政案件管辖机制、应急预案准备机制 以及提高法官处理群体纠纷案件的能力等诸多环节，在动态的纠纷交涉情境中恢复力量对比的失衡， 使得处于劣势的原告一方不致于进一步积累相对剥夺感和不公正感，服判息诉。 三、一个小结 综上可见，纯粹从“制度解释学”角度对司法制度加以完善并不能解决上述问题。但是，如果转 从法社会学的视角从动态的微观层面，选择司法运作机制加以深入研究，将各种可能给社会结构合理 性带来危险的争议和纠纷进行吸收或“中和”，将一般的问题个别化，将价值问题转化为技术问题，从 而使因矛盾或纠纷可能给社会结构合理性带来的重大冲突得以分散或缓解，也许不失为一种绝好的分 析进路。 五、论题中心转向后新的问题意识 与人民法院司法改革“一五”纲要相比，“二五”纲要加入了更多的涉及司法运作机制方面的内容， 并在论题取向上也对“司法特殊正义”有所涉及。特别是 2007 年 11 月最高人民法院召开的全国司法 体制改革工作会议，在回顾我国过去十年的司法改革成就和经验时，对于有关上述两个论题中心的转 向都给予充分的肯定。 与此相应，法社会学视野下的司法论题中心转向后，出现了几个新的问题，亟待我们加以深入研 究： 1. 司法判决的可接受性研究。既然诱发社会冲突的决定性因素是人们的相对剥夺感和不公正感， 就不能不对这种主观感受加以思量。事实上，这种主观感受代表了某种“司法特殊正义”的价值取向， 而作为司法运作机制的产品──司法判决的制作本身，就是一个内含价值判断的过程。所以，研究如 何在裁判过程中更多地体现“个别正义”，更好地消解当事人及其所在阶层可能存在的相对剥夺感和不 公正感，进而增加司法判决的可接受性，就成为必要。当前，我国司法判决的可接受性现状不容乐观， 1988 年-2004 年间我国一审服判率为 79.31%，二审否定率为 39.82%，再审否决率为 42.66%。对此，现 有的研究多半是从当事人不正当诉讼或者法律论证的水平等进路进行探讨，然而从法社会学角度，司 法判决未能有效地消解当事人及其所在阶层的相对剥夺感和不公正感，至少应当成为形成以上数据的 因素之一。由此，如何体现特殊正义的“司法判决的可接受性”问题，也就成为一个理论与实践的重 大问题。另外，需要注意的是，展开这种法社会学视野下司法判决的可接受性研究，不仅是要关注司 法过程中的法律内部论证，包括形式推理和法律之内的平等、自由、中立等价值权衡，而且还要对司 法过程之外关乎特殊正义的价值判断有所关注。现实中，的确有许多司法判决的结果只有放在这样一 种司法过程之外的价值判断中时，才能求得合乎“法律之内正义”的判断，尤其是在法律规定的模糊 地带。 2. 司法多边主义研究。“多边主义”是国际关系领域的重要概念，根据美国学者约翰·鲁杰的权 威阐释，“它是指根据普遍的行为原则，协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两
个：一是不可分割性，指所有国家从总体上权衡国际交往的利弊得失，而非双边的逐个评估；二是扩 散的互惠性，就是成员国总是预期，它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致 相等的收益。实际上，这一概念也可以用来对当前阶层分化后的司法运作机制，如何更高质量地实现 特殊正义加以研究。 比如： (1)依据多边主义的不可分割性，不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统 农业劳动者这种简单的双边比较，就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反，从总 体的多边主义视角来看，他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分割、制度歧视等体制的问题 中不断积累。所以，司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 针对农民工权益保障的案件，最高法院就适时地出台过若干司法解释和相关通知，规定农民工可以凭 工资欠条以借款纠纷为由直接提起诉讼，而不必遵循先仲裁后诉讼的规则：涉及农民工权益的执行案 件，人民法院可以及时主动通报相关政府，争取协助、支持和配合：对于恶意拖欠农民工工资的债务 人，可以由人民法院定期通过新闻媒体公布名单等。)这些专门实现特殊正义的司法运作机制，正是在 总体上进行利弊权衡后作出的决策，也是司法多边主义问题研究的精髓所在。 (2)正是如此，司法多边主义才具有了扩散的互惠性，人们意识到司法制度并非想像中那样作为 某种特殊利益集团的维护者，从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访，能够为他们 带来相对公平正义的收益。与此相关，司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点 问题的讨论提供了另一蹊径，亦即从法社会学的视角，不就事论事地受约束于个案事实和规则适用的 本身，而是从更为宽泛的社会整体角度，把握社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素，消解当事人 之间可能存在的相对剥夺感和不公正感，彻底地解决矛盾和纠纷。 3.司法知识竞争研究。法院在作出合理的决策过程中，一般是在各种可选方案中作有意识的选择。 可由于资源和时间的稀缺性，不可能无止境的收集信息，是选择垄断、封闭的知识生产，还是通过开 放的、不断交流的途径获取知识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律 师对同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与 国家法律规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等 等。事实上，审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司 法知识的竞争在运作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竞争问题有待研究，例如， 最高法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成 “权力精英”的寡头现象：处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和 当事人的中心，如何才能斡旋和化解矛盾纠纷：乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场域中享有基 本平行的权力，在纠纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化 的结构格局，正是这种司法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态 的司法运作机制中考察如何体现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻 求更有效的矛盾、纠纷化解方案。 8
8 个：一是不可分割性，指所有国家从总体上权衡国际交往的利弊得失，而非双边的逐个评估；二是扩 散的互惠性，就是成员国总是预期，它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致 相等的收益。实际上，这一概念也可以用来对当前阶层分化后的司法运作机制，如何更高质量地实现 特殊正义加以研究。 比如： （1） 依据多边主义的不可分割性，不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统 农业劳动者这种简单的双边比较，就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反，从总 体的多边主义视角来看，他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分割、制度歧视等体制的问题 中不断积累。所以，司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 针对农民工权益保障的案件，最高法院就适时地出台过若干司法解释和相关通知，规定农民工可以凭 工资欠条以借款纠纷为由直接提起诉讼，而不必遵循先仲裁后诉讼的规则；涉及农民工权益的执行案 件，人民法院可以及时主动通报相关政府，争取协助、支持和配合；对于恶意拖欠农民工工资的债务 人，可以由人民法院定期通过新闻媒体公布名单等。）这些专门实现特殊正义的司法运作机制，正是在 总体上进行利弊权衡后作出的决策，也是司法多边主义问题研究的精髓所在。 （2）正是如此，司法多边主义才具有了扩散的互惠性，人们意识到司法制度并非想像中那样作为 某种特殊利益集团的维护者，从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访，能够为他们 带来相对公平正义的收益。与此相关，司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点 问题的讨论提供了另一蹊径，亦即从法社会学的视角，不就事论事地受约束于个案事实和规则适用的 本身，而是从更为宽泛的社会整体角度，把握社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素，消解当事人 之间可能存在的相对剥夺感和不公正感，彻底地解决矛盾和纠纷。 3. 司法知识竞争研究。法院在作出合理的决策过程中，一般是在各种可选方案中作有意识的选择。 可由于资源和时间的稀缺性，不可能无止境的收集信息，是选择垄断、封闭的知识生产，还是通过开 放的、不断交流的途径获取知识，这就涉及到司法知识的竞争机制引入问题。 实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举，比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律 师对同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与 国家法律规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等 等。事实上，审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司 法知识的竞争在运作机制中的具体表征。 然而，如果我们从法社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竞争问题有待研究，例如， 最高法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成 “权力精英”的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和 当事人的中心，如何才能斡旋和化解矛盾纠纷；乡土社会的“长老”与乡村法官在特定场域中享有基 本平行的权力，在纠纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化 的结构格局，正是这种司法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注于从动态 的司法运作机制中考察如何体现特殊正义，如何从消解社会的相对剥夺感和不公正感的视角出发，寻 求更有效的矛盾、纠纷化解方案
4.案例指导运作机制研究。从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪 八十年代中期就被提出了，直到本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研 究贡献，就是摒弃了司法者作为立法者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复 杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。 但是，对我国这样一个处于社会转型的国家，社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂 性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态 的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机 制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量案件进行对比总结的基础上，结合社会现实筛选出 符合一定主题要求的类型案件，用以表达司法者对各个阶层和特殊利益群体的倾向性态度和意见，并 听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要求，终而成为司法者制定某种性 质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度化的归宿，甚至人们对案例 指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧密关联。就像一切均制 度化并非社会进步一样，在某些领域非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规范”的意义
9 4. 案例指导运作机制研究。从严格意义上，案例指导制度不是一个新的问题。这个问题自上世纪 八十年代中期就被提出了，直到本世纪正式列入人民法院司法改革“二五”纲要。在这个问题上的研 究贡献，就是摒弃了司法者作为立法者规范意思传真机的前见，改变原来那种期待法律规范越来越复 杂和细化的大陆法系传统，开始从方法论上关注司法者的能动作用，如对先例的比附和区分技术等。 但是，对我国这样一个处于社会转型的国家，社会的快速发展决定了阶层分化和特殊利益群体的复杂 性和多样性，各种社会关系交织在一起，许多问题并不总是非此即彼，过渡性和模糊性成为一个动态 的现实。这决定了案例指导研究不能仅从方法论上承载法律适用本身的一般解释，还应从司法运作机 制的进路形成这样一种经验式研究，即在对于大量案件进行对比总结的基础上，结合社会现实筛选出 符合一定主题要求的类型案件，用以表达司法者对各个阶层和特殊利益群体的倾向性态度和意见，并 听取和接受不同阶层和特殊利益群体对“司法特殊正义”的评议和要求，终而成为司法者制定某种性 质的规范性文件的参考资料。长期以来，我国案例指导制度始终未有制度化的归宿，甚至人们对案例 指导制度本身颇有微词，与案例指导制度缺乏对社会现实的观照和回应有着紧密关联。就像一切均制 度化并非社会进步一样，在某些领域非制度化的机制运作经验比制度化可能更有“规范”的意义
