世 库 法理学 从古希腊到后现代 JURISPRUDENCE FROM THE GREEKS TO POST-MODERNISM 1缆！车短·莫甲点差 李件林李薄伟促健名云迷译 武汉大学出版社
《世界法学精粹文库》总序 我们正处于改革升放的时代，依法冶国、实现法治是我们奋 斗的目标，亦是国人一百多年来前赴后继、勉力将其推进，但仍 有待于完成的大业。 实施法治除了可见的制度性建设一面之外，更为根本且尤难 把握的是法治思想和观念的汲收、熏陶、培养、训练、辨识和传 播；这种智识方面的建设积累工作是基础性的，它的有效进行将 最终使得法治行为在社会生活中蔚然成风，使得法治精神在中国 成为一个活的理想，一种感召，一种诉求，一种强大的、指导人 们活动的信念。这无凝是一个长期的、需要人们付出不懈的艰苦 努力的过程。 本文库的目的是有选择地将国外有较高学术价值的法学著述 译介过来，供国内读者研究、借鉴、批判地吸取之用。我们希望 也相信读者会以正确的态度阅读这些著述，采集其精华，剔除其 糟粕。我们期望通过我们的工作能为国家的法治建设添砖加瓦， 路尽绵薄之力。 诚恳欢迎各界朋友对我们的文库提出批评和建议，以利于我 们将这项基础性的工作做得更好。 武以大学出板社确鼻郎 2002年10月 .;
译者详 译 者 序 两年前，当我们四人聚首上海的时候，从北京带来的激情和抱负尚在心 中回荡。我们的胸中充满了为中風法学的兴盛做点事的欲望和冲动。现在， 摆在读者面前的这本书：《法理学一一从古希腊到后现代》，就是这种激情、 冲动珈上这两年来的心血的结晶。 在将我们的计划付诸实施之时，我们选样了翻译这种形式从1980年 代起，中国法学界就开始了规模性的引介西方法学著述的工作，到1990华 代中期以后，西著中译已经受到了法学界的普遍重视，西方法学经典文献进 人了中国学人的阅读范围，年轻的一代得以享受更半富的思想资源，有助于 他们形成更深刻的洞见，产生更多样化的规点与思想，这正是中国法学走向 繁荣的希望之所在，是培养具备与外部世界对话能力的前提。尽管西著中译 已经取得了相当的成就，但与学界的需求还相差甚远；何况这是一·个永无止 境的事率业；只要有交流与对话的必要，这项工作就不能停止下来。 虽然我们觉得可做、需要做的事情很多，但是，我们最终把翻详由英国 学者韦恩·莫里森(Wayne Morrison)撰写，英国卡文迪什出版有限公间 (Cavendish Publishing Limited)于I997年出版的《法理学--从古希腊到 后现代》作为我们工作的第一步。这是因为，我们认为我国法理学以至整个 法学界需要一本反映西方法理学发展脉络的“通史”蛛著述，面且，它应该 反映西方法理学界近期的研究领域与理论动态，在过去，我国出版界曾出版 过类似性质的经典之作，但在容量方尚显不足；况H,近十多年来，这方 面的翻译工作尚付阙如。《法理学一一从古希腊到后现代》所涵盖的时间跨 度之大、涉及的理论派别之广、内容之丰富，为我国类似的译著所仪见。该 书作者以其深厚的功底，对曾经出现和正在流行的各种法学理论和思潮进行 了系统深人的剖析和解读，画龙点睛之笔随处可见，这对于处在不同文化和 理论语境中的中国读者来讲，无疑将有助于我们领悟其精要之处，亦有利于 我们理解和把握西方法理学几千年发展的脉络与精髓。相信具有如此特色的 该书中译本的出版会为我国法学研究者和读者提供·部重要的专业参考资 料。 在此应指：的是，尽管该书不失为法埋学和法律思想史方面的~部成功 之作，但由于作者的立场与我国法学的基本原则并不相同，他对马克思主义 1
法理学 法半理论的观点、对丁礼会主义前途的论述雄免有品解偏见和不当之处。为 了忠实于原文，我们将他的有关论述一并译出，这并不代表我们赞同这些观 点。我们希望也相信读者会以批判的态度正确地对其加以取舍。 译事不易，两年的工作使我们对此体会更深。所幸的是，我们受益于各 方面的关心和帮助，使我们最终得以完成该项工作，在此，我们要感谢北京 大学沈宗灵教授、中央党校右泰峰教授，本书的选题得到了二位教授的首 肯；北京大学王哲教授、武汉大学李龙教授也给予了我们关心和鼓励。我们 要感谢武汉大学出版社及其相关人土，该出版社致力于学术基础建设，使我 们在学术上有了合作的机会；本书责任编辑王军风先生在本书的翻译与出版 的全过程中付出了艰苦的劳动，以他的学识使我们避免了一些可能出现的错 误，以他的敬业精神感动并鼓舞着我们克服困难，完成工作。 本书翻译的分工如下：郑云瑞负责第1章，第2章，第7章；侯健负责 第3章，第4章，第5章和第6章；李清伟负贵第8章，第14章，第15 章，第16章，第17章和第18章；李桂林负责第9章，第10章，第11章， 第12章，第13章。在译稿初步完成之厅，我们进行了互校工作。全书的统 校由李桂林和侯键负责，李桂林负责全书的统稿工作。本书的中译本是根据 原著2000年重印本翻译的，译文容有错误、不当之处，诚感欢迎读者批评 指教，以便我们有机会时予以改正 译 者 2002年9月于上海 2
的 首 前 言 本书反映了我在威斯特费尔德和玛丽皇后学院法律系以及伦敦大学校外 项目（英国和马来西亚）的教学经历。本书的写作始于在雅典时的-·个复活 节，当时我正在那里研究约翰·奥斯丁的全部讲义（他从1828年到1832年 在伦敦所作的讲座)。由于我先前的观点主要依赖于第二手资料一一特别是 哈特在《法律的概念》(1961)中的论述，读到奥斯丁著作既是一种展撼， 又是-一种迷惘。哈特在其解释中为何如此狭隘呢？在当代法理学的时论中， 历史的地位是什么？如果展现在学生们面前的是对以前状况的歪曲，而不是 丰富的文化遗产，那么，他们知何叙述当代的问题和争论呢？为竹么如此多 的教科书希望学生接受先前学者所说的具有表面价值的过于简单的断言呢？ 有鉴于此，我决定尝试编写一本教科书，既可以作为法理学研究的导 读，又可以使法理学课程通常研究的各种人物的成就成为背景知识。三年 来，我的不满足感和失意未曾消失。这部分是因为当我逐渐认识到不可能写 本足以完成两个目标的书时，我自的书已成了失意的焦点。当然，本书 是一种妥协。一一方面，本书试图提供一种导论性的教科书，既可以用做引导 那些希望了解法理学本质的读若，又尽力忠实编年学和学术著述的相互作 用说。在这方面，本书的部分目的是注释，即对不同学者在一定的语境中提 出的观点和材料进行说明。另…方面，本书也是对资料的发展的一种具体叙 事；是一种按照前现代、现代和后现代展开的叙事 本书是个人的成果，它并没有对所有的问题作出断言。对哪些著者应该 收入，每个读者可能都有自己的看法，可能会认为我低估或高估了某个学者 的著作。我的惟一辩解就是赞同这样一个观点：这一任务是无穷尽的，本书 只是注重实效的一种看法。 本书的写作归功于泰雷斯·凯丽，她不仅不辞辛劳地鼓励我，而且费力地 阅读了大部分章节的早期文稿，她在把杂乱的不连贯的文稿变成相对连贯的 文稿方面作出了不可估量的贡献。罗杰·科特威尔和皮特·费兹帕特里克两人 阅读了后期文稿的有关章节并提出了有解释力的评论。鲁波特·昌德勒阅读 了完稿的大部分。我还要感谢斯迪文·格斯特的支持，他在几华前提供了凯尔 森未出版的文集的导读。本书得到了伦敦高级法律研究院的外部制度研究基 金和威斯特费尔德和玛丽皇后学院法律系的小额资助，后者为我提供了短期
法理学 研究的机会。卡文迪什出版限公时为我提供「持续愉快合作的机会，我衷 心感谢凯特·尼科尔，乔·密迪和松虑·利以不过.所有的责红皆由本人承相 本书写作于伦敦、雅典利和吉隆坡、每个地方都留下了痕迹，叙事来源于 数年前玛丽皇学：院法理学课科的修f以灯来见仟的学生的树应，这些学 生开始时对法理学感剂畏蕲.：束发现法学很激动人心在英同保守党政 府似乎决定拒绝给予-·流大毕以通当的资诉时，从未有过的负担落在了科研 人员和秘书的肩上·玛丽皇；学院法律系钢母仍然非常融治、十分友好，这 的确是个奇迹。我从全体教职员I工的敬业精神中受益匪浅，特别是索菲亚· 奥利弗和朱利·赫尔德的组织才能利秘书技能：对吉隆坡的学生，我心存这 样一-种希望，法理学必要的、复杂的材斗既是理解的、也是相关的，如果 付诸适当的精力和！热情的话。就个人前、埃利佩、斯图亚特·麦克肯 齐以及詹姆斯在声降坡给下我极大的热情，乔泰·拉姆帮助我完城了讲稿的 最初草稿（以《法弹学的要素》H:版）.参那了在乃ul'sH旅店H开的 数次让人激动的、令人愉快的会议，安纳普·希杜不新地敦促这个项月的实 施。正是在雅典，我发现静、智慧以及理解确保了这个项日的成果。 最后，我回到开头对哈特著作的抱怨。虽然哈特承认利用了他人的著 作，但是他宣称他的著作并不是他有」观点的再现。他希望“这种安排不会阻 碍这种信念，即一·本法学理论著作应该是人们从中可以了解到其他著作：所包 含的内容的著作。贝要那些著者持有这种衔：念，那么这个计划就不会有发 展；只要这种观点为读者所样有，这个计划的教有价值就微乎其微了“。 (《法律的概念》，1961：前言)这是…个有价值的观点，但是它也鼓励…种 新的无知。当然，写一本教科书、育称木只是…本仅仪重复别人的断言的书 非常容易，特别是当其阻碍读者阅读那些“其他人的书”以检查它们实际} 论述了什么时更是如此。人们不应忘记“其他人”的著述。这本数科书是一 种不同的计划。“我们”有过多层次的、复杂的过去.“我们”是历史的产 物，它们是如此的多样以至于没有任何个学派或者计划能够涵盖它们，这 就是“我们的”“现实”。人类的命运注定」了我们的本质将是一个谜闭，但这 并不意味着我们不应当进行表达、记忆和讨论，本不是一本揭示法理学真 理的教科书一一这样的书是不可能存在的、但是.如果它鼓励读者以种新 的兴趣去考虑我们过去的许多学者，如栗它鼓励提出间题并进一步研究这些 问题，那么本书在其有限的月标上就取得了成功。 韦恩·莫里森 1996年12月 2
录 录 前 言 ·…444·4…。4*…。044,…4 1 第一章 法理学问题或者揭示法律的真相： 对反复出现的问题的探索？…… 法理学的范围，或者“法律罂什么”问题的意涵？ y 反思的帶要？ 2 作为现代法理学之主导传统的法律实证主义 ……… 尽管法律实证主义主导着现代理论，但也流行着后实证主义的 多元视角：这就是后现代对法律问题的讨论 法律现实主义… 8 社会学的观点………… tf 社会学阐释的诉求在于与所分析的材料 保持一种批判距离的意象… 8 我们如何描述理论的多样性？或者，相反地，我们何以有要求 主导性法律学说的愿望？ 9 直面后现代：从德沃金到《危险使者》 10 相信某种能够在后现代讲述法律帝国真正故事的法理学，这是否可能？ 或者说，后现代丧失了对连贯叙事、进步和正义可能性的信仰？ …13 在现代晚期或者后现代的多元主义和多样化条件下 建立连贯叙事的问题… 14 分析后巩代条件下的法律之特殊难题 15 第二章起源：古希腊和自然法理念… 17 第一部分法律和关于存在的问题… 17 追问基本问题或者认识法律的存在基础…………… 17 社会生活的物理方面和存在方面 18 在神话中肇端的智识思想和神灵的神秘主义 19 1
法理学 1 1 任希腊文学和哲学中反映的存在问题：以安提歌尼为例…22 安提歌尼中法律张力的解释 4t◆*………… I 25 第二部分古希醋自然法的语境 29 古希满哲学开端的荐在定位：人类早期对启然的依附性… 29 古希腾哲学的语镜是城邦的发展 …………31 希港哲学的实践性：柏拉图的著述意在找到一个 批判社会秩序的平台… ………………32 柏拉图的神话（洞穴比喻)：通过真理获得瓣放… 34 第三部分拍拉图的法理学…… 37 理想国中展示的柏拉图的正义观 37 教育在探求“真理”中的作用 38 强调社会目的的统一性…… 40 《法律篇》更为实用的路径 41 对柏拉图概念主义的结论性反思：他提供的是现实的理想， 还是一个虚构的创造？ 42 第四部分亚里士多德法理学 44 亚里士多德与伦理学的一般目的 44 幸福作为人类生活的最终目的 47 人类选择的条件 49 作为具有相对规模的社会功能的正义 50 认识自然法的经逾模式 52 第三章自然法、人的权力与上帝： 中世纪基督教世界的构成要素 ……… 53 普遍性观念的兴起和希腊城邦的袁落 ·**04+◆4g+, 53 斯多葛学派的哲学……………… 54 人是宇宙舞台的演员 55 杯窥论者：真的能够发现指导人类事务的真理吗？ 55 罗马政治家西塞罗（阿尔皮努姆的西塞罗 公元前106一前43年)的路径… 56 天人之际的模翻以及战胜自然的雄心壮志 …………58 2
录 奥古斯丁的反洁和神学自然法的发展 60 奥古斯丁的自然秩序：试炼之途的叙事和柏拉图式的苦行主义 …… 62 爱与恩典 ……………64 正义和自然法 64 奥古斯丁的双城”之分写他的历史哲学 66 圣托马斯·阿奎那的托马斯主义：中世纪哲学学院派 理论的发展顶点 68 阿奎那论人的日的和自然法 68 永恒法、自然法、人法和神法的内茌联系 71 永恒法 71 自然法 71 人法 72 神法 72 阿奎那论国家……… 73 对自然法的神秘性及其与永恒保障之关系的-个评注 75 第四章托马斯·瞿布斯与法律强制理论的起源： 从上帝权威向世俗权威的转变 77 中世纪传统中人的两种不同关怀：人应当寻求征服自然还是 寻求在充满上帝之爱的另一世界中得救？ 78 强权鼓吹者马基雅维里：突破神学自然法观念的一次早期的尝试 78 伊丽莎白时代的宇宙观念：一条确定的存在之链 80 中世纪观念动摇之时的恐惧和权力的辩证关系 …82 自然主义宗教观中的校力关系与知识的权力 83 弗兰西科·培根论权力和知识的作用：知识即权力， 但是冀正的知识惟一地源于经验 85 笛卡尔的不同方法：怀疑主义的检验和将理性主义结构建基于 不可质疑的真理之上的任务 86 两种截然不同的事物：这些方法赋予人类代理人的权力写 根植于有关神圣事物的神秘经验的依从观急 87 霍布斯构想了一种上帝赐：宇宙被分成世俗主权领域 和神圣主权领域 90 3 ·为：
法理学 在《利维坦》中，霍布斯认为权力创造灯识，社会秩序的 毯膀在于控制社会的解释活动 93 量布斯的世俗良然法或者“有关人类状态的自然法则” 95 霍布斯解决自然状态问题的路径：主权者的诞生： 一个人造物，一个人间的神… 99 法律是主权者以权力实施的命令… 101 为了建立现代性，人类的关怀应当集中在世界的讲步和 恐惧上，或者控制世界末日的必要性上… 103 结论：理解瞿布斯留给我们的困境和透产…… 104 第五章 大卫·休谟一捍卫经验与传统， 反对以理性指导现代性……… 108 理解休谟：对学术界的一个评述… 109 休漠在法学上的意义部分在于他关于传统和经验的辩护， 这种辩护是霍布斯主义传统潜在的攻击对象………… 110 关于如何理解人类社会的方法论：个人主义还是整体主义？ 112 方法论上的个人主义…………………… 112 意义性质的解释传统的开始… 113 休漠认为我们不可能仪通过理性认识整体的存在，并暗示 一一种有关社会的结构一功能表述方式，其中， 传统和经验是社会进步的因素……………………… 114 第一步：区别事实的知识和观念的知识……… 114 第二步：解构“抽象理性”或纯粹哲学，建设新社会…… 115 第三步：解构自我………… 117 探求现代个人主体的根据所得的结果是不确定性和混乱， 而不是一个可靠的基础… 118 走出现代性新起点的了无根基的虚空状态……… 120 林漠返回普通生活的实用主义………… 121 记忆和有关社会生活的叙事的作用………… 122 区别事实和价值，将有关道德关系的观念建立在有关自然历史的 真实事实和世界运转的列识基础之上 124 对一个逐渐进步的仁慈之自然的迷信…… 126 我们的正义观应当建基于适用人的自然状况并为社会发展 所需要的条件上…… 128 4