担保法通论 主编陈本寒 撰稿人：（按撰写章节先后） 陈本寒 金凌李蔚 林琳 汪安亚 刘娟 侯向磊 武汉大学出版社 1998年
目 录 第一章担保法概述… 1 第一节担保的概念和特征… 一、粗保的概念 1 二、担保的特征 2 第二节担保的作用…… 6 一、保障债权的实现… 6 二、促进资金融通和商品流通… 7 三、维护交易安全… 8 第三节担保法的立法体例… 9 一、大陆法系国家担保立法体例……… 9 二、英美法国家担保立法体例… 12 三、我国担保立法体例…… 12 第二章担保法的历史沿革… 17 第一节古代担保法… 17 一一、罗马法上的担保制度…… 17 二、日耳曼法上的担保制度… 25 第二节近现代担保法 28 一、大陆法国家的担保制度 28 二、英美法国家的担保制度 37 二、苏俄民法中的坦保制度…· 43 第三节我国担保法的沿革及现状 4………………y44 1
一、我国担保法的历史沿革………………44 二、我国担保立法的现状及完善 49 第三章担保的基本分类… 56 一、法定担保和约定担保… 56 二、本担保与反担保……… 57 三、人的担保和物的担保…… 59 四、典型担保和非典型拍保………………………… 60 五、普通法上的担保与特别法上的担保……… 61 六、国内担保和国际担保…… 61 第四章保证… 63 第一节保证概说…… 63 一、保证的概念 63 二、保证的种类 64 三、保正的性质 67 四、保证的地位 70 第二节保证的设立 72 一、保证根据 … 72 二、保证合同 73 第三节保证的内容 79 一、保证的标的 40.4.4. 79 二、保证的范围 79 第四节保证的效力 82 一、对债权人和保证人间关系的效力… 82 二、对保证人与债务人间关系的效力… 90 第五节保证责任的减免和消灭 93 一、保证责任的减免…… 93 二、保证责任的消灭…… 95 2
第六节几种特殊的保证方式 ........... 98 一、最高额保证… 98 二、再保证 103 三、反保证 104 四、票据保证… 104 第五章 定金… 109 第一节定金的概念和特征… 109 一、定金的概念和立法体例 109 二、定金的特征 110 三、定金与预付款、押金、违约金的区别… 112 第二节定金的种类…… 117 第三节定金的成立… 121 第四节 定金的效力… 123 第六章优先权… 128 第一节优先权的概念和特征… 128 一、优先权的概念和性质 128 二、优先权的特征… 130 第二节优先权的种类… 131 一、一般优先权… 131 二、特别优先权 132 第三节优先权的效力… 133 一、优先权人与其他债权人的关系 134 二、优先权人与善意第三人的关系… 134 第四节我国优先权制度的立法思考…… 135 第七章抵押权… 138 第一节抵押权的概念和特征 138 3
一、抵押权的概念………………………… 138 二、抵押权的社会恋义…………… 140 三、抵押权的特征… 141 第二节抵押权的分类… 149 一、不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权… 150 二、一般抵押权与特殊抵押权… 151 三、法定抵押权与意定抵拊权……… 151 第三节抵押权的设定… 152 一、设定抵押权，应当由当事人双方签订书面抵押合同… 152 二、抵押人必须合格………………… 153 三、抵押权的标的即抵押物，应当具有特定性、可让与性和 可公示性的特点 153 四、抵押权的设定应当进行登记……………… 157 第四节抵押权的效力… 163 一、对所担保债权的效力 163 二、抵押权所及标的物的效力… 167 三、抵押权对抵押人的效力 171 四、抵押权对抵押权人的效力… 176 第五节抵押权的实现… 184 一、抵押物的拍卖……………… 185 二、抵押物的折价… 190 三、抵押物的变卖… 191 第六节抵押权的消灭… 191 第七节特殊抵押权… 194 一、共同抵押… 194 二、最高额抵押… 198 三、财团抵押与浮动抵押 205 四、所有人抵押权… 214 4
第八章质权… 217 第一节质权概述… 217 一、质权的概念和特征… 217 二、质权的社会作用……… 223 第二节质权的分类…… 224 第三节动产质权… 231 一、动产质权的概念和特征 231 二、动产质权的取得 232 兰、动产质押合同… 235 四、动产质权的效力 241 五、动产质权的实现 259 六、动产质权的消灭 263 第四节权利质权…… 265 一、权利质权的概念和特征 265 二、权利质权的性质… 268 三、权利质权的种类………… 269 四、权利质权的次序…… 269 五、权利质权的一般效力 270 六、债权质权…… 270 七、股份质权…… 278 八、无体财产权质权 282 第九章留置权… 285 第一节留置权的概念与立法例… 285 一、留置权的概念 285 二、留置权的立法例…… 287 第二节留置权的性质及与相似权利的区别… 291 一、留置权的性质…… 291 二、留置权与类似权利的区别…*… 297 5
第三节留置权的设立………………300 一、留置权概述… 300 二、留置权的成立要件 301 三、留置物应为债务人的动产………303 四、留置权行使要件 308 第四节留置权的效力… 310 一、留置权对留置权人的效力… 310 二、留置权对留置物所有人的效力 317 三、留墅权所担保的债权范围……… 319 四、留置权标的物的范闺…… 319 五、留置权与其他担保物权竞合的效力… 319 六、留置权的实现………… 320 第五节留置权的消灭…… 323 第六节特别留置权… 327 第十章 非典型担保… 330 第一节非典型担保概述… 330 第二节让与担保… 333 一、让与担保的概念和特征 333 二、让与担保的设定… 334 三、让与担保的效力 335 四、让与担保的实现…………” 336 五、让与担保的消灭 336 第三节所有权保留…… 337 一、所有权保留的恢念、意义和特征 337 二、所有权保留的设定 339 三、所有权保留的效力 340 四、所有权保留的消灭 351 6
第十一章担保方式的竞合…… 354 第一节优先权与其他担保物权的竞合… 355 …、优先权之问竞合的效力…… 355 、优先权与抵抑权竞合的效力… 357 三、优先权与质权竞合的效力……………… 359 四、优先权与留置权竞合的效力…… 362 第二节抵押权与其他担保物权的竞合 363 -一、抵押权相互间竞合的效力………… 364 “、抵押权与质权竞合的效力…… 366 三、抵押权与留置权党合的效力…… 368 第三节质权与其他担保物权的竞合…… 372 -一、质权间相互竞合的效力 … 372 二、质权与留置权竞合的效力… 373 第四节非典型担保与担保物权的竞合…… 374 一、让与担保与担保物权的竞合… 375 二、所有权保留与担保物权竞合的效力………· 377 第十二章国际担保… 383 第一节国际担保的法律性质和特点… 384 第二节国际担保的基本种类…· 388 第三节银行保函… 393 一、银行保函的开立方式…………………… 393 二、银行保函的主要内容 395 三、有关合同担保的国际立法…… 397 第四节备用信用证………… 398 一、备用信用证的定义 398 二、备用信用证的优缺点……… 400 三、备用信用证用与其他银行保函的区别…… 400 四、备用信用证的主要内容……………… 401 7
第五节安慰信… 402 一、安慰信的概念及分类 402 二、安慰信的内容… 403 三、安慰信的法律效力及我国的实践… 404 第六节我国对外担保中存在的问题及其对策……405 附录 《中华人民共和国担保法》… 409 后记… 425 8
第一章 担保法概述 第一节担保的概念和特征 一、担保的概念 “担保”是人们日常生活中使用频率较高的一个词，但在民 商法上却有着特定的含义。《牛津法律大辞典》在解释“担保” 一词时，曾这样写道：“担保是指加强或增加某人承担的责任， 特别是付款或还偾的责任保证。担保有两种：一种是人的担保， 即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担保；另一种 是物权担保，即是由在债务人所有的财产上所设定的权利匝构成 的担保。”①虽然从大陆法国家民商法理论的角度看，上述定义 不甚严谨，但它基本上揭示了担保的本质内容。 在大陆法国家，由于担保性质和种类的复杂性，尚没有哪个 国家的立法对之加以明确定义。不过，在学理上，人们普遍认 为，民商法上的担保有广义与狭义之分②。从广义上讲，一切能 保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保，它当然包括 民法上的担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金 制度，同时还包括债的保全制度。但从狭义上讲，民商法上的扭 ①转引自郭明瑞、杨立新著：《担保法新论)，吉林人民出版社1996 年版，第4页。 ②王家福主编：《中国民法学·民法债权)，法律出版社1991年版， 第91页。 1