中外法学Peking University Law Journal Vo.121,No.1(2009)pp.93-111 法条主义、民意与难办案件 苏力 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案己经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展：但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义一 一主要是法教义学和法律论证推理一一在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等：这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚：它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”（项目编号06JA820002) 研究的一部分：同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革：社会约束条件和内部制度基础”（项目编号： 1075-0142)的支持：论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发，感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见：在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案'看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008年第 3期：参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾一一以轰动案件为素材》，法律出版社 2008年版，页123-141。又可参看本文的附录
中外法学 Peking University Law Journal Vo. l 21， No. 1(2009) pp. 93-111 法条主义、民意与难办案件 苏 力1 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院 2008 年 8 月 20 日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义— —主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”(项目编号 06JA820002) 研究的一部分；同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革:社会约束条件和内部制度基础”(项目编号： 1075-0142)的支持；论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发;感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见；在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案’看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008 年第 3 期；参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾——以轰动案件为素材》，法律出版社 2008 年版，页 123-141。又可参看本文的附录
者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及一一如果错一一在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了：问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧（后面会细致论述），绝大部分一一尽管并非全部一一刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”（不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻）吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。 4这就是哲学阐释学的“阐释（理解）的循环”。参见（德）伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月 1日，第5版：张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版：王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版：以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。 6《刑法》第264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998年3月26日)。 7陈瑞华教授（同前注(2）)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版
者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于 2007 年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金 1000 元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008 年 1 月 17 日。 4这就是哲学阐释学的“阐释(理解)的循环”。参见(德)伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆 2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008 年 2 月 28 日，A6 版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 6 版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日。 6《刑法》第 264 条第 2 款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998 年 3 月 26 日)。 7陈瑞华教授(同前注〔2〕)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008 年 1 月 24 日，法治版
于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态一一法条主义一一无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断：宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》 比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律：立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则（解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年)。该规定将《刑法》 264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近 10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。2此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”（在此包括了制定相关规定的最高法院等）行动有惯性（也 即惰性)，3规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在2003年(5年后)将这一规则调整到15万， 而不是20万元（考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限），因此只要 严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27：参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。(“1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度一一兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3 期。 11陈兴良，见前注5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B.Korbkin,“Behavioral Analysis and Legal Form:Rules vs.Standards Revisited,"Oregon Law Review23(2000) I3 Richard A.Posner,,How Judges Think,Harvard University Press,.2008,特别是第10章
于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第 264 条第 2 款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从 3 年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为 97《刑法》 比 79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则(解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998 年)。该规定将《刑法》 264 条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以 3 万元至 10 万元为起点”。在经历了近 10 年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。11但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。12此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”(在此包括了制定相关规定的最高法院等)行动有惯性(也 即惰性)，13规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在 2003 年(5 年后)将这一规则调整到 15 万， 而不是 20 万元(考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限)，因此只要 严格依法，在 2007 年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20 年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998 年第 6 期，页 27；参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版，页 101。(“1997 年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997 年第 3 期。 11陈兴良，见前注 5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看 Russell B. Korbkin，“Behavioral Analysis and Legal Form： Rules vs. Standards Revisited，”Oregon Law Review23 (2000). 13Richard A. Posner，How Judges Think， Harvard University Press，2008，特别是第 10 章
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，5其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺一一一种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院（以及各高院甚或中级法院）将不堪重负：7一定会引发腐败：或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从 法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准（注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者己经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第 3项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑： 一审法官很难用重审时己获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解：一审结果有可能更 糟一一不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象一一一法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”（字面含义）的判决：是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”：(2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63条第2款做过系统研究：也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见（英）霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版：一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎一一解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1,2006年，页178。 ”有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第 268-270条
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重， 97《刑法》第 63 条第 2 款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自 97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，15其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺———种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中级法院)将不堪重负；17一定会引发腐败；或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法 63 条有语境化的合理性。从 法条文字上看， 63 条第 2 款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准(注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181 条和《人民检察院刑事诉讼规则》397 条第 3 项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑； 一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更 糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象———法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”(字面含义)的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”； (2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第 63 条由无期改为 5 年”，载《中国经济周刊》2008 年 4 月 7 日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63 条第 2 款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见(英)霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社 2006 年版；一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷 7 辑 1，2006 年，页 178。 17有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 268-270 条
且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人己经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场（只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人一一无论是律师 还是学人一一都诉诸了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成），试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为： 9或主张严格的罪刑法定（主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析一一为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析（主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚（比盗窃罪）大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚：21这种观点最终获得了司法的认可。2 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析一一没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析（或法条主义分析）给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为（一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论（一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉（这同样是非法律教义学的力量）不得不作出的妥协（而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为'的法律定性一一从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案'的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。 21除了前注5所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008年第9期，页4以下。 2请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第18号
且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场(只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师 还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析(主要是犯罪构成)，试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为； 19或主张严格的罪刑法定(主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析(主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚(比盗窃罪)大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第 63 条第 2 款减轻处罚；21这种观点最终获得了司法的认可。22 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为(一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论(一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉(这同样是非法律教义学的力量)不得不作出的妥协(而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第 63 条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63 条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63 条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引 63 条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008 年第 2 期，页 167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006 年第 10 期，页 134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行 ATM 机‘多取款行为’的法律定性——从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008 年第 9 期，页 17 以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008 年第 3 期，页 457 以下。 21除了前注 5 所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008 年第 9 期，页 4 以下。 22请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第 2 号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第 170 号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第 18 号
因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析：而这些教义分析己有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竞许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚（包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第63条或《刑法》第270条（侵占罪）或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性（也即立法性）判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[…]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 2就直觉而言，许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据： 最重要的是他“取款170次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读一一对‘许霆案'的重新解读”， 《法学》2008年第8期，页41-42。 25高艳东，见前注20
因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚(包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第 264 条不合适，但拒绝套用 264 条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第 63 条或《刑法》第 270 条(侵占罪)或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性(也即立法性)判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63 条或 270 条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 23就直觉而言，许霆“盗窃”17 万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据； 最重要的是他“取款 170 次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”， 《法学》2008 年第 8 期，页 41-42。 25高艳东，见前注 20
是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而己。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法己有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分：法官一一一甚至不是司法制度 一一一会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案：或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第63条第2款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名（即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。7尽管有 大量的犯罪构成分析（教义分析），但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实（实用主义的）的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名（可参看赵秉志、张心向，见前注〔23），页42-43)：但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦（可参看陈兴良，见前注(4）)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注5：又请看，“张明楷教授分析的许霆案，"http:/blog.edul488.com/uW30/ar-chives/2008/1165 html
是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官———甚至不是司法制度———会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第 63 条第 2 款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名(即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法 63 条第 2 款切入得到的结果更为合理。27尽管有 大量的犯罪构成分析(教义分析)，但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实(实用主义的)的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63 条第 2 款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于 63 条第 2 款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名(可参看赵秉志、张心向，见前注〔23〕，页 42-43)；但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦(可参看陈兴良，见前注〔4〕)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63 条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注 5；又请看，“张明楷教授分析的许霆案，”http：//blog. edu1488. com/u/30/ar-chives/2008/1165. html
四、法律的推理和论证 教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统：在英美法系中，与之相似的言说则称之为法 律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别 是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法（通过法律推理），而且在制定法领域（通 过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多 受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一 致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创 造性来化解许霆案的难题。 陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释ATM机究竞为何属于“金融机构”；2、没有 解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”：3、没有将ATM机出现故障、银行存在严重 过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节：以及4、没有给出足够的裁判理 由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用 问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说， “一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”28 这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是 许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出 了解释（这其实是比较容易的），弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的 疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个 较轻的惩罚一一例如现在的5年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教 义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决 书的法学人（如果他们读了的话，因为他们大部分不读）的尊重和信任，但这个判决肯定还是 不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。 真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。 它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一 判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。 但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据 的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这 种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官 话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是 因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高 院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确 的政治判断。 贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中 国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性 的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法 权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高 度不确定性。”9这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决 问题的办法却走了陈瑞华教授的路子一 一一“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商 榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同：1、认为ATM是否属于“金融机构”大有 文章可作：法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗 窃。2、建议以ATM有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大” 28陈瑞华，见前注3。 29贺卫方，见前注8
四、法律的推理和论证 教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统；在英美法系中，与之相似的言说则称之为法 律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别 是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法(通过法律推理)，而且在制定法领域(通 过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多 受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一 致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创 造性来化解许霆案的难题。 陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释 ATM 机究竟为何属于“金融机构”；2、没有 解释“合法”操纵 ATM 机为何属于“盗窃”；3、没有将 ATM 机出现故障、银行存在严重 过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；以及 4、没有给出足够的裁判理 由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用 问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说， “一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”28 这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是 许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出 了解释(这其实是比较容易的)，弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的 疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个 较轻的惩罚——例如现在的 5 年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教 义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决 书的法学人(如果他们读了的话，因为他们大部分不读)的尊重和信任，但这个判决肯定还是 不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。 真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。 它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一 判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。 但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据 的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这 种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官 话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是 因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高 院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确 的政治判断。 贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中 国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性 的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法 权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高 度不确定性。”29这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决 问题的办法却走了陈瑞华教授的路子———“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商 榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同： 1、认为 ATM 是否属于“金融机构”大有 文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗 窃。2、建议以 ATM 有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及 3、多年前规定的“特别巨大” 28陈瑞华，见前注 3。 29贺卫方，见前注 8
标准不应在此案适用。 至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释 的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无 法盗窃的。0受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是 可以纳入量刑考量的一个从轻情节。31多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍 然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力 展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的 是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。 强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越 法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是 “王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。 热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因 此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不 仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错， 直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任：而且也表 现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法 院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中 大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的 美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是 因为我们说了算。”2司法关涉智力，但更关涉权力。 当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际， 这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵 渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中， 法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样…，一边是 输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步” (着重号为引者添加)。3谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的 理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一 审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货 机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表 明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国 司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。 许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不 许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析 指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。4若仅就 偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教 学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力 量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。 30《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：“盗窃金融机构，是指盗窃金 融机构的经营资金、有价证券和客户资金等…不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。” 31张明楷，见前注〔20)：参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008年第9 期，页10-11。 32Brown v.Allen,344 U.S.443(1953),at540 (Jackson,J.concurring). 33贺卫方，见前注8。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。 34Richard A.Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,Harvard University Press,2003
标准不应在此案适用。 至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释 的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无 法盗窃的。30受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是 可以纳入量刑考量的一个从轻情节。31多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍 然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力 展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的 是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。 强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越 法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是 “王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。 热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因 此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不 仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错， 直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表 现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法 院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中 大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的 美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是 因为我们说了算。”32司法关涉智力，但更关涉权力。 当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际， 这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵 渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中， 法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……，一边是 输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步” (着重号为引者添加)。33谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的 理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一 审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货 机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表 明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国 司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。 许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不 许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析 指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。34若仅就 偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教 学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力 量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。 30《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条：“盗窃金融机构，是指盗窃金 融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。” 31张明楷，见前注〔20〕；参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008 年第 9 期，页 10-11。 32Brown v. Allen，344 U. S. 443 (1953) ，at540 (Jackson，J. concurring). 33贺卫方，见前注 8。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。 34Richard A. Posner，Law，Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003
而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能 有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我 非常欣赏但极不赞同：“法官们[在许霆案一审判决中]断然选择了自由刑的最高幅度”（着重 号为引者添加)。3这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑， 并且这个选择也是断然的（难道他们还应考虑是否适用死刑吗？）。但这个断然选择的是法 定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是 教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏育一一一明知是修 辞，却还较真：明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这 个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。 有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学 人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，6但还有人不服。许霆 的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。而且服的人 也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果 的法学人中究竞有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主 义者，不是彻底的法条主义者。 我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授 对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理 或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而 皆准的手段，不过是“看上去很美”。 五、司法民主化？什么意思？ 由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意 介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众 化”的口号浮出水面。8许霆案似乎印证了这一思路的可行。司法要考虑民意的观点和实践 从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不 杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单 独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等：39与此相关的 35陈瑞华，见前注3。 36参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008年4月17日，版A10。 37参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008年4月3日，A4法治版。 38相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008年7月16日：陈忠林：“中国法治 一一应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008年7月21日，第39版：张千帆：“司法大众化是一个伪命 题”，载《经济观察报》2008年7月26日：何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008 年8月28日：龙卫球：“司法是要‘职业化”还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008年9月11日，第 3版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业 化的问题：这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的 有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析一一对许霆案的延伸思考”，《中国 法学》2008年第4期，页167以下：又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维一一以许霆恶意取 款案为研究范本”，《法律适用》，2008年第9期，页13以下。 39有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008年4月11日，页A09。 全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据：二是要以治安 总体状况为依据：三是要以社会和人民群众的感觉为依据'。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似 的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。 但如果不是死扣字眼，意思是明白的：并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验
而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能 有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我 非常欣赏但极不赞同：“法官们[在许霆案一审判决中]断然选择了自由刑的最高幅度”(着重 号为引者添加)。35这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑， 并且这个选择也是断然的(难道他们还应考虑是否适用死刑吗？ )。但这个断然选择的是法 定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是 教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏肓———明知是修 辞，却还较真；明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这 个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。 有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学 人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，36但还有人不服。许霆 的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。37而且服的人 也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果 的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主 义者，不是彻底的法条主义者。 我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授 对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理 或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而 皆准的手段，不过是“看上去很美”。 五、司法民主化？什么意思？ 由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意 介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众 化”的口号浮出水面。38许霆案似乎印证了这一思路的可行。司法要考虑民意的观点和实践 从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不 杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单 独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等；39与此相关的 35陈瑞华，见前注 3。 36参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008 年 4 月 17 日，版 A10。 37参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008 年 4 月 3 日，A4 法治版。 38相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008 年 7 月 16 日；陈忠林：“中国法治 ——应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008 年 7 月 21 日，第 39 版；张千帆：“司法大众化是一个伪命 题”，载《经济观察报》2008 年 7 月 26 日；何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008 年 8 月 28 日；龙卫球：“司法是要‘职业化’还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008 年 9 月 11 日，第 3 版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业 化的问题；这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的 有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考”，《中国 法学》2008 年第 4 期，页 167 以下；又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取 款案为研究范本”，《法律适用》，2008 年第 9 期，页 13 以下。 39有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008 年 4 月 11 日，页 A09。 全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据；二是要以治安 总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据’。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似 的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。 但如果不是死扣字眼，意思是明白的；并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验
