中外法学Peking University Law Journal Vo.121,No.1(2009)pp.67-81 脱缰的野马 从许霆案看法院的自由裁量权 陈瑞华 引言 曾经引起广泛争议的许霆案，随着最高法院下达核准减刑判决的裁定书，最终尘埃落定。 从广州中院第一次作出有罪判决，直到该法院经过重新审判而宣布新的有罪判决，在长达四 个多月的时间里，众多法律学者对该案给予了普遍的关注，并就案件的定罪、量刑以及相关 法律适用问题发表了各自的意见。社会公众也透过各种媒体对该案的初审判决发表了看法。 无论是法律学者还是普通公众，大都对广州中院判决许霆恶意取款的行为构成“盗窃金融机 构”的定性提出了异议，并对该法院针对一种恶意取款数额达17万余元的行为科处无期徒 刑的严厉处罚，持有较为强烈的异议。正因为如此，许霆案从二审法院发回重审到一审法院 根据刑法第63条第2款作出“特案特判”的减刑判决，都是在法律学者和普通民众强力推 动下出现的一种结果。 在笔者看来，许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本，充分展现了法院在定 罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。如果说广州中院对许霆案所作的第 一次审判就抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪情况的话，那么，该法院经过重新审判，除 了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程 序的组织等方面滥用了自由裁量权。考虑到中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策 机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，无论是广东高院的发 回重审还是最高法院的核准程序，也都有滥用自由裁量权的嫌疑。 应当承认，法官在认定事实和适用法律上享有一定的自由裁量权，这在任何国家的法律 制度中都是不可避免的问题。无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出如此 详尽的规定，以至于将法官完全塑造成“自动售货机”式的法律适用者角色。然而，中国法 院在司法裁判过程中却犹如“脱缰的野马”，可以对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑 罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，而在行使这种解释权方面可以不理会被告 人及其辩护律师的辩护意见，在裁判文书中也不提供任何明确的理由。法院自由裁量权的滥 用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并 最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。 有鉴于此，本文拟通过对广州中院前后两份判决书的分析，对许霆案所涉及的定罪理由、 量刑情节、量刑程序等问题，进行反思性的讨论。通过对法院在许霆案中的裁判推理方式进 行“条分缕析”式的讨论，本文不仅关注法院滥用自由裁量权的诸多方面，而且还要以许霆 案为范例，对法院滥用自由裁量权的深层原因进行一定的反思。 一、定罪理由 中国刑法秉承罪刑法定的基本原则，强调“法无明文规定不定罪”，“法无明文规定不处 罚”。因此，法院认定某一行为构成犯罪的前提，是该行为符合刑法有关某一罪名的全部构 成要件。所谓“没有离开犯罪构成的犯罪”，“没有离开具体罪名的犯罪”，说的就是这一意
中外法学 Peking University Law Journal Vo.l 21， No. 1(2009) pp.67-81 脱缰的野马 从许霆案看法院的自由裁量权 陈瑞华 引 言 曾经引起广泛争议的许霆案，随着最高法院下达核准减刑判决的裁定书，最终尘埃落定。 从广州中院第一次作出有罪判决，直到该法院经过重新审判而宣布新的有罪判决，在长达四 个多月的时间里，众多法律学者对该案给予了普遍的关注，并就案件的定罪、量刑以及相关 法律适用问题发表了各自的意见。社会公众也透过各种媒体对该案的初审判决发表了看法。 无论是法律学者还是普通公众，大都对广州中院判决许霆恶意取款的行为构成“盗窃金融机 构”的定性提出了异议，并对该法院针对一种恶意取款数额达 17 万余元的行为科处无期徒 刑的严厉处罚，持有较为强烈的异议。正因为如此，许霆案从二审法院发回重审到一审法院 根据刑法第 63 条第 2 款作出“特案特判”的减刑判决，都是在法律学者和普通民众强力推 动下出现的一种结果。 在笔者看来，许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本，充分展现了法院在定 罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。如果说广州中院对许霆案所作的第 一次审判就抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪情况的话，那么，该法院经过重新审判，除 了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程 序的组织等方面滥用了自由裁量权。考虑到中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策 机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，无论是广东高院的发 回重审还是最高法院的核准程序，也都有滥用自由裁量权的嫌疑。 应当承认，法官在认定事实和适用法律上享有一定的自由裁量权，这在任何国家的法律 制度中都是不可避免的问题。无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出如此 详尽的规定，以至于将法官完全塑造成“自动售货机”式的法律适用者角色。然而，中国法 院在司法裁判过程中却犹如“脱缰的野马”，可以对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑 罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，而在行使这种解释权方面可以不理会被告 人及其辩护律师的辩护意见，在裁判文书中也不提供任何明确的理由。法院自由裁量权的滥 用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并 最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。 有鉴于此，本文拟通过对广州中院前后两份判决书的分析，对许霆案所涉及的定罪理由、 量刑情节、量刑程序等问题，进行反思性的讨论。通过对法院在许霆案中的裁判推理方式进 行“条分缕析”式的讨论，本文不仅关注法院滥用自由裁量权的诸多方面，而且还要以许霆 案为范例，对法院滥用自由裁量权的深层原因进行一定的反思。 一、定罪理由 中国刑法秉承罪刑法定的基本原则，强调“法无明文规定不定罪”，“法无明文规定不处 罚”。因此，法院认定某一行为构成犯罪的前提，是该行为符合刑法有关某一罪名的全部构 成要件。所谓“没有离开犯罪构成的犯罪”，“没有离开具体罪名的犯罪”，说的就是这一意
思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑 法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人 思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。 在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯 罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竞然公开 指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于 定什么罪，这是一个技术问题这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的 观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论 调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司 法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竞然越来 越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背 景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩 大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为， 并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节 严重，都可以被解释成为犯罪行为：大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”， 竞然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一 逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和 同法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？ 对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋 庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会 危害性的行为，究竞是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所 确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那 么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实 施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成 要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行 为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类 推了吗？ 在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM机是不是金融机构”，“在 ATM机上取款是不是秘密行为”，“ATM机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占 有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解 释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是 无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问 题：也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的 行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信 服的解释。 其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告 人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的 ATM机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具 有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为， 也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的 取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍 然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问 题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。 参见赵蕾：“许霆案成大悬案，全民投入辩辩辩”，《南方周末》2008年2月28日，A6版
思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑 法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人 思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。 在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯 罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竟然公开 指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于 定什么罪，这是一个技术问题……1这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的 观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论 调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司 法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来 越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背 景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩 大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为， 并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节 严重，都可以被解释成为犯罪行为；大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”， 竟然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一 逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和 司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？ 对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋 庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会 危害性的行为，究竟是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所 确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那 么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实 施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成 要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行 为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类 推了吗？ 在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM 机是不是金融机构”，“在 ATM 机上取款是不是秘密行为”，“ATM 机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占 有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解 释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是 无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问 题；也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的 行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信 服的解释。 其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告 人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的 ATM 机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具 有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为， 也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在 ATM 机上的 取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在 ATM 机上实施的整个操作过程仍 然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问 题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。 1参见赵蕾：“许霆案成大悬案，全民投入辩辩辩”，《南方周末》2008 年 2 月 28 日，A6 版
那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竞是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不 法行为的非法占有他人财产行为，究竞应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对 此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了 他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为己有。另一个例子属于 无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人， 使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。 在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的 所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人 的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所 要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途 径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的 判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、 暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。 如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话， 那么，第二个例子中的所有人一一银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子 中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是， 他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回 自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效 的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。 很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非 法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定 却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及 所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM机被视为银行的延伸，ATM所发 出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM 对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银 行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供 了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。 另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机 内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM机支付了许霆所 申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆， 而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表， ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银 行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的 情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款 就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。 那么，许霆究竞是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地 认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认 了被告人行为具有盗窃行为的属性。 在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意 取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即 产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并 将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任…”2需 2参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编：《许 霆案深层解读一一无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，页321以下
那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不 法行为的非法占有他人财产行为，究竟应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对 此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了 他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为已有。另一个例子属于 无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人， 使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。 在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的 所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人 的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所 要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途 径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的 判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、 暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。 如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话， 那么，第二个例子中的所有人——银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子 中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是， 他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回 自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效 的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。 很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非 法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定 却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及 所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如 ATM 机被视为银行的延伸，ATM 所发 出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在 ATM 机上进行的符合规则的操作行为，以及 ATM 对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银 行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供 了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。 另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向 ATM 机 内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM 机支付了许霆所 申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆， 而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表， ATM 机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银 行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的 情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款 就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。 那么，许霆究竟是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地 认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认 了被告人行为具有盗窃行为的属性。 在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意 取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有 170 多元，但当其发现银行系统出现错误时即 产生恶意占有银行存款的故意，并分 171 次恶意提款 17 万多元而非法占有，得手后潜逃并 将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任……”2需 2参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第 196 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编：《许 霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，页 321 以下
要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见 就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护 律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不 当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就 属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同 营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行 为的性质才转变为非法侵占犯罪。3 无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被 告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营 业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审 法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见 都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行 为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。 那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过 重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行 工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且 至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行 为…”4在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无 效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面 不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行 为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔1000元取款，都有1元应归自己所有，其余999 元则属于多取的部分，但不能因许霆对999元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户 合法取1元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取1元钱的行为部分 为储户合法取款行为，取999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。5 辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的，也切中了本案的要害。事实上，一审法院在判 决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑：在第一次取款以外，“其余170次取 款，其银行账户被扣帐的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。”这就等于 认定被告人许霆取1元钱的行为是合法的储户取款行为，而多取出999元的行为则属于盗窃 犯罪。但是，被告人的行为是不可分离的整体，每次取款都是一次性地取出1000元，对这 一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断，怎么可以作出这种自相矛盾的 认定呢？事实上，根据社会生活的基本经验和常识，某一被害人拖欠了被告人的100元钱， 被告人因此到被害人家里行窃，偷了1000元钱，法院只能认定这1000元钱都属于盗窃款， 而绝没有将100元钱从盗窃数额中扣除出去的道理.因为即便被告人对被害人拥有100元的 债权，也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃，其行为仍然属 于盗窃。 其实，广州中院将174元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑，所表达的恰恰 是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出1元钱的行为属于 合法的取款行为，那么，多取出的999元也同样属于储户取款行为，这多取出的钱款尽管属 于无效的民事交易行为，被告人理应退还银行，却无论如何都不能被认定为盗窃行为。 为了回应法学界和社会公众的质疑，广东高院在第二次裁定书中，对许霆的行为符合“秘 3辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，同上注，页319以下。 4参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注2，页333以下。 辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，见前注2，页330以下
要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见 就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护 律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不 当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就 属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同 营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行 为的性质才转变为非法侵占犯罪。3 无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被 告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营 业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审 法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见 都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行 为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。 那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过 重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行 工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且 至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行 为……”4在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无 效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面 不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行 为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔 1000 元取款，都有 1 元应归自己所有，其余 999 元则属于多取的部分，但不能因许霆对 999 元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户 合法取 1 元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取 1 元钱的行为部分 为储户合法取款行为，取 999 元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。5 辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的，也切中了本案的要害。事实上，一审法院在判 决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑：在第一次取款以外，“其余 170 次取 款，其银行账户被扣帐的 174 元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计 173826 元。”这就等于 认定被告人许霆取 1 元钱的行为是合法的储户取款行为，而多取出 999 元的行为则属于盗窃 犯罪。但是，被告人的行为是不可分离的整体，每次取款都是一次性地取出 1000 元，对这 一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断，怎么可以作出这种自相矛盾的 认定呢？事实上，根据社会生活的基本经验和常识，某一被害人拖欠了被告人的 100 元钱， 被告人因此到被害人家里行窃，偷了 1000 元钱，法院只能认定这 1000 元钱都属于盗窃款， 而绝没有将 100 元钱从盗窃数额中扣除出去的道理。因为即便被告人对被害人拥有 100 元的 债权，也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃，其行为仍然属 于盗窃。 其实，广州中院将 174 元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑，所表达的恰恰 是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出 1 元钱的行为属于 合法的取款行为，那么，多取出的 999 元也同样属于储户取款行为，这多取出的钱款尽管属 于无效的民事交易行为，被告人理应退还银行，却无论如何都不能被认定为盗窃行为。 为了回应法学界和社会公众的质疑，广东高院在第二次裁定书中，对许霆的行为符合“秘 3辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，同上注，页 319 以下。 4参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第 2 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注 2，页 333 以下。 5辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，见前注 2，页 330 以下
密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为： 许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣 款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指 令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金 的行为显然违背了银行的意志：许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法 占有银行资金这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行 财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上， 许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征6 针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点，广东高院认为自动 柜员机出现了异常，违背了银行的真实意思表示，属于不能正确执行银行指令的行为。相对 于一审法院的两次判决而言，二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点，属于一种进步。 然而，这种裁判仍然不能说明，何以银行营业员违背银行的真实意思表示，导致储户多取款 的行为，不会导致取款人构成盗窃罪，而ATM机一旦出现故障，违背了银行的真实意志， 导致储户多取了款，就直接导致取款人构成盗窃罪。其实，这里存在两个非常值得商讨的问 题：一是银行营业员和ATM机都是银行的代表，其支付储户钱款的行为难道不代表银行的 意思表示吗？二是即便营业员和ATM机的行为违背了银行的真实意思表示，也最多说明储 户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为，由钱款支付行为所导致的财产所有权转 移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结 论。 由此看来，在拒不坚持罪刑法定原则的情况下，法院在对被告人许霆进行定罪的过程中， 其实享有了近乎恣意的自由裁量权：法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故 意”，因此就认定其在ATM机上取款的行为属于盗窃行为：法院在裁判文书中无法解释何 以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为，而属于盗窃行为：法院也无法解释何以许霆每 次取1000元钱的行为中，取1元钱的行为属于合法取得储蓄款，而取另外999元钱的行为 却变成了盗窃行为：对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见，法院不仅在不做任何理 性评论的情况下就断然拒绝采纳，甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见，令人产生辩护意见 仿佛没有提出过的印象。 二、量刑情节 广州中院经过第一次开庭审理，最后判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑，同时 “剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为 由撤销原判、发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下，对被告人许霆判处5 年有期徒刑，同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了 前后相差如此悬殊的量刑裁决，其判决理由究竞是什么？这些判决理由真的令人信服吗？ 应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚， 确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第264条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大 的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券 和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物…与此同时，个人盗窃公私财物价值人 6参见广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第170号刑事裁定书，载谢望原、付立庆主编，见前注2， 页357以下
密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为： 许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣 款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指 令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金 的行为显然违背了银行的意志；许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法 占有银行资金这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行 财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上， 许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征……6 针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点，广东高院认为自动 柜员机出现了异常，违背了银行的真实意思表示，属于不能正确执行银行指令的行为。相对 于一审法院的两次判决而言，二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点，属于一种进步。 然而，这种裁判仍然不能说明，何以银行营业员违背银行的真实意思表示，导致储户多取款 的行为，不会导致取款人构成盗窃罪，而 ATM 机一旦出现故障，违背了银行的真实意志， 导致储户多取了款，就直接导致取款人构成盗窃罪。其实，这里存在两个非常值得商讨的问 题：一是银行营业员和 ATM 机都是银行的代表，其支付储户钱款的行为难道不代表银行的 意思表示吗？二是即便营业员和 ATM 机的行为违背了银行的真实意思表示，也最多说明储 户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为，由钱款支付行为所导致的财产所有权转 移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结 论。 由此看来，在拒不坚持罪刑法定原则的情况下，法院在对被告人许霆进行定罪的过程中， 其实享有了近乎恣意的自由裁量权：法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故 意”，因此就认定其在 ATM 机上取款的行为属于盗窃行为；法院在裁判文书中无法解释何 以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为，而属于盗窃行为；法院也无法解释何以许霆每 次取 1000 元钱的行为中，取 1 元钱的行为属于合法取得储蓄款，而取另外 999 元钱的行为 却变成了盗窃行为；对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见，法院不仅在不做任何理 性评论的情况下就断然拒绝采纳，甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见，令人产生辩护意见 仿佛没有提出过的印象。 二、量刑情节 广州中院经过第一次开庭审理，最后判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑，同时 “剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为 由撤销原判、发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下，对被告人许霆判处 5 年有期徒刑，同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了 前后相差如此悬殊的量刑裁决，其判决理由究竟是什么？这些判决理由真的令人信服吗？ 应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚， 确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第 264 条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大 的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券 和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物……与此同时，个人盗窃公私财物价值人 6参见广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第 170 号刑事裁定书，载谢望原、付立庆主编，见前注 2， 页 357 以下
民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。很明显，被告人许霆从ATM机中恶意 取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于 这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论 其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款， 还是存放在ATM机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃ATM机 的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最 高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币3万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗 窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行ATM机17万余元”的行为，当然属于“盗窃 数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒 刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然， 有人会质疑最高法院1998年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定 是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问 题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有 任何问题的。 那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处5年有期徒刑，这一改判的法律依据 是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第63条所确立的“酌 定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件 的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法 院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是 “许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手 段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”：二是“从案发具有 一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本 案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”8 那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？ 应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑 制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论 上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的 减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精 神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。9从形式上看，“法定情节”由 于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制：而“酌定情 节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适 用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定 的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决 定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使 这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量 刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。 再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由， 并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。 当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并 根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的 7参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条，1998年发布。 8参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注2，页333以下。 9参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，页481以下
民币 3 万元至 10 万元以上的，为“数额特别巨大”。7很明显，被告人许霆从 ATM 机中恶意 取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于 这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论 其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款， 还是存放在 ATM 机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃 ATM 机 的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最 高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币 3 万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗 窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行 ATM 机 17 万余元”的行为，当然属于“盗窃 数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒 刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然， 有人会质疑最高法院 1998 年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定 是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问 题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有 任何问题的。 那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处 5 年有期徒刑，这一改判的法律依据 是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第 63 条所确立的“酌 定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件 的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法 院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是 “许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手 段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二是“从案发具有 一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本 案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”8 那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？ 应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑 制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论 上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的 减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精 神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。9从形式上看，“法定情节”由 于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制；而“酌定情 节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适 用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定 的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决 定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使 这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量 刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。 再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由， 并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。 当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并 根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第 63 条就可以成为法院滥用自由裁量权的 7参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条、第 8 条， 1998 年发布。 8参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第 2 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注 2，页 333 以下。 9参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版，页 481 以下
“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。 与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同 日而语的：该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为5年有期徒刑，也是缺乏令人信服的 裁判理由的。 根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两 类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险 过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满18周岁的人犯罪的，等等。后 者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，己在国外受过刑罚处罚的：有立功表现的：预备犯： 犯罪后自首的：尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的：被教唆者未犯被教唆之罪的教唆 犯，等等。 与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减 轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取 破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋 也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司 法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少 以此为理由对行为人作出减轻处罚：而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为， 却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法 所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竞有几个盗窃案的被告人被法院 以此为由作出了减轻处罚呢？ 其次，广州中院还认为许霆“盗取ATM机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主 观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都 带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观 恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重” 而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下， 被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？ 广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对5年有期徒刑刑期的选择也显得 非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档 次：一是3年有期徒刑以下刑罚：二是3年以上10年以下有期徒刑：三是10年以上有期徒 刑或者无期徒刑：四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金 融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最 高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了5年有期徒刑这 一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个 量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。 其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取 款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当 受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以 作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款1000元而ATM机却只扣除1 元的情况之后，不仅将多取出的999元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶 意取款，导致后者共计取款19000元。许霆的行为显然带有一定的教峻性，带来了较为严重 的社会危害后果。又比如说，许霆在明知ATM机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个 多小时的时间里，连续恶意取款170余次，共计取款17400元。这种“非法占有他人财产的 意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给 银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案， 并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行
“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。 与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同 日而语的；该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为 5 年有期徒刑，也是缺乏令人信服的 裁判理由的。 根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两 类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险 过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满 18 周岁的人犯罪的，等等。后 者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的；有立功表现的；预备犯； 犯罪后自首的；尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的；被教唆者未犯被教唆之罪的教唆 犯，等等。 与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减 轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取 破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋 也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司 法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少 以此为理由对行为人作出减轻处罚；而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为， 却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法 所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竟有几个盗窃案的被告人被法院 以此为由作出了减轻处罚呢？ 其次，广州中院还认为许霆“盗取 ATM 机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主 观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都 带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观 恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重” 而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下， 被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？ 广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对 5 年有期徒刑刑期的选择也显得 非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档 次：一是 3 年有期徒刑以下刑罚；二是 3 年以上 10 年以下有期徒刑；三是 10 年以上有期徒 刑或者无期徒刑；四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金 融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最 高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了 5 年有期徒刑这 一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个 量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。 其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取 款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当 受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以 作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款 1000 元而 ATM 机却只扣除 1 元的情况之后，不仅将多取出的 999 元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶 意取款，导致后者共计取款 19000 元。许霆的行为显然带有一定的教唆性，带来了较为严重 的社会危害后果。又比如说，许霆在明知 ATM 机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个 多小时的时间里，连续恶意取款 170 余次，共计取款 17400 元。这种“非法占有他人财产的 意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给 银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案， 并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行
损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为 法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度 是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、 “准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事 实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”…按照中国法院的传统思维，这些辩 解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依 据了。10问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在3万元以上， 就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构” 的数额达到了17万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州 中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。 由此可见，广州中院对许霆作出“酌定减刑处罚”的裁决，其所依据的量刑情节与刑法 所确立的“法定减轻情节”根本不相对称，降低两个量刑档次的理由明显难以令人信服：假 如许霆真的构成“盗窃罪”，那么，许霆就存在着多个足以构成“从重量刑”的情节，法院 对许霆就不仅不应减轻处罚，反而应当从重处罚。这显然说明，广州中院在许霆案的改判问 题上没有遵循基本的量刑准则，有滥用自由裁量权之嫌。 三、量刑程序 一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的 决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中， 而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程 序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。 在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与 量刑程序一体化的模式：二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。1中国采纳的是 前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出 裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固 然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑 决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。2在科学性上，这种模式无法保证法官全面 获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官 在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、 被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双 方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结 论施加积极有效的影响。 许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一 次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构 成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指 10在王怀忠受贿案中，山东济南中院的一审判决书就认定王怀忠“犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前， 百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩…”对于这一裁判逻辑，山东省高级人民法院在二审 裁定书中给予了确认，认为王怀忠“并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻量刑。”不仅如此， 就连最高法院在维持原审判决的死刑复核裁定书中都确认了这一裁判理由。对此案件的详细分析，参见陈 瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式一一‘坦白从宽，抗拒从严政策的程序效应”，《清华法学》2008 年第1期。 1山参见（美）拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国政法大学出版社2003年版，页1371以下。参见 John Sprack,Criminal Procedure,eighth edition,Blackstone Press Limited,2000,p.330. 12参见（德）Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，页470。另参见（德）托马 斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社2003年版，页145。另参见（美）菲尼、（德） 赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度一一美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，页352
损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为 法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度 是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、 “准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事 实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”……按照中国法院的传统思维，这些辩 解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依 据了。10问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在 3 万元以上， 就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构” 的数额达到了 17 万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州 中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。 由此可见，广州中院对许霆作出“酌定减刑处罚”的裁决，其所依据的量刑情节与刑法 所确立的“法定减轻情节”根本不相对称，降低两个量刑档次的理由明显难以令人信服；假 如许霆真的构成“盗窃罪”，那么，许霆就存在着多个足以构成“从重量刑”的情节，法院 对许霆就不仅不应减轻处罚，反而应当从重处罚。这显然说明，广州中院在许霆案的改判问 题上没有遵循基本的量刑准则，有滥用自由裁量权之嫌。 三、量刑程序 一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的 决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中， 而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程 序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。 在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与 量刑程序一体化的模式；二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。11中国采纳的是 前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出 裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固 然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑 决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。12在科学性上，这种模式无法保证法官全面 获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官 在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、 被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双 方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结 论施加积极有效的影响。 许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一 次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构 成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指 10在王怀忠受贿案中，山东济南中院的一审判决书就认定王怀忠“犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前， 百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩……”对于这一裁判逻辑，山东省高级人民法院在二审 裁定书中给予了确认，认为王怀忠“并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻量刑。”不仅如此， 就连最高法院在维持原审判决的死刑复核裁定书中都确认了这一裁判理由。对此案件的详细分析，参见陈 瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式——‘坦白从宽，抗拒从严’政策的程序效应”，《清华法学》2008 年第 1 期。 11参见(美)拉菲弗等：《刑事诉讼法》(下册)，中译本，中国政法大学出版社 2003 年版，页 1371 以下。参见 John Sprack，Criminal Procedure， eighth edition， Blackstone Press Limited， 2000， p.330。 12参见(德)Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局 1998 年出版，页 470。另参见(德)托马 斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社 2003 年版，页 145。另参见(美)菲尼、(德) 赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社 2006 年版，页 352
控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”，ATM机出现故障，银行也 负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不 构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是 被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭 也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被 告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。 而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题 进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学 界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士 也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，一审法院 仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本 案“受害方”的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是， 法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量 刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下， 广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首 肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的5年有期徒刑 的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。13 表面看来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为5年有期徒刑的量刑，是要经过层层 请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨 论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是 单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多 方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以 及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序， 最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不 全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中， 法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法 院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃 至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会 以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下， 法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无 可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示，却在合议 庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这 当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题，却很难不被认为整个法院系 统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少，在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下，自 由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。 法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题， 还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也 就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般 说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在 在许霆案引起社会各界广泛关注的情况下，最高法院的一位副院长就曾公开发表了对许霆案的看法。在他 看来，许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然 不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果：许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的， 是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑 明显过重。”他比较赞成《刑法》第63条第2款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民 法院的核准。参见徐春柳：“最高法院副院长：许霆案一审量刑过重”，《新京报》2008年3月I1日
控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”，ATM 机出现故障，银行也 负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不 构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是 被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭 也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被 告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。 而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题 进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学 界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士 也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，一审法院 仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本 案“受害方”的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是， 法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量 刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下， 广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首 肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的 5 年有期徒刑 的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。13 表面看来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为 5 年有期徒刑的量刑，是要经过层层 请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨 论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是 单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多 方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以 及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序， 最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不 全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中， 法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法 院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃 至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会 以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下， 法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无 可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示，却在合议 庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这 当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题，却很难不被认为整个法院系 统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少，在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下，自 由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。 法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题， 还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也 就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般 说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在 13在许霆案引起社会各界广泛关注的情况下，最高法院的一位副院长就曾公开发表了对许霆案的看法。在他 看来，许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然 不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果；许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的， 是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑 明显过重。”他比较赞成《刑法》第 63 条第 2 款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民 法院的核准。参见徐春柳：“最高法院副院长：许霆案一审量刑过重”，《新京报》2008 年 3 月 11 日
这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对 方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此， 法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和 态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也 没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、 客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷 入偏执一端、固执己见的缺陷。14 在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩 论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还 是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机 会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选 择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则， 过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。 有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩 护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端 困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普 遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。 广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而 言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提 出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或 减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是 单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理 性，根据这量刑情节究竞能否得出判处5年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本 方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情 节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以 及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。 其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃 公诉权问题有着直接联系的。 广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节，那就是作为“盗窃案受害者” 的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中，辩护律师曾提出对本案涉及的那台ATM 机进行技术鉴定的申请，却遭到法院的拒绝。其实，作为本案至为关键的事实情节，那台 ATM机出现故障的情况以及出现故障的原因，不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的 事实，而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而，在本案前后经历的两次一 审程序中，法院既没有组织对ATM机的技术鉴定，也没有通知银行方面的代表出席法庭审 理过程，对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如，因为许霆的恶意取 款行为，银行究竞受到了怎样的损失，这些损失事后有多少得到了弥补，有多少变得无法挽 回了：ATM机出现故障的原因究竞是出于人为的破坏，还是不可抗力的因素：在许霆恶意 取款连连得手之后，银行为什么没有及时发现，原因是疏于管理，还是技术问题：在银行发 现许霆恶意取款之后，是否与许霆进行了交涉，许霆的态度是怎样的，银行采取了哪些事后 补救措施…这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有 着密切的联系，对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而，由于法庭没有将银行的 代表传召到庭，这些事实情节都变得难以查清了。 “有关诉权制约模式与行政审批模式的比较分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间一刑事诉讼基本问题研 究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，页49以下
这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对 方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此， 法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和 态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也 没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、 客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷 入偏执一端、固执己见的缺陷。14 在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩 论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还 是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机 会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选 择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则， 过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。 有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩 护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端 困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普 遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。 广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而 言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提 出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或 减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到 5 年有期徒刑的改判，就是 单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理 性，根据这量刑情节究竟能否得出判处 5 年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本 方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情 节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以 及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。 其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃 公诉权问题有着直接联系的。 广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节，那就是作为“盗窃案受害者” 的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中，辩护律师曾提出对本案涉及的那台 ATM 机进行技术鉴定的申请，却遭到法院的拒绝。其实，作为本案至为关键的事实情节，那台 ATM 机出现故障的情况以及出现故障的原因，不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的 事实，而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而，在本案前后经历的两次一 审程序中，法院既没有组织对 ATM 机的技术鉴定，也没有通知银行方面的代表出席法庭审 理过程，对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如，因为许霆的恶意取 款行为，银行究竟受到了怎样的损失，这些损失事后有多少得到了弥补，有多少变得无法挽 回了；ATM 机出现故障的原因究竟是出于人为的破坏，还是不可抗力的因素；在许霆恶意 取款连连得手之后，银行为什么没有及时发现，原因是疏于管理，还是技术问题；在银行发 现许霆恶意取款之后，是否与许霆进行了交涉，许霆的态度是怎样的，银行采取了哪些事后 补救措施……这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有 着密切的联系，对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而，由于法庭没有将银行的 代表传召到庭，这些事实情节都变得难以查清了。 14有关诉权制约模式与行政审批模式的比较分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研 究(第二版)》，中国人民大学出版社 2008 年版，页 49 以下