的间池 读者的思维 法学学术随笔 思考中国 晚念，不着粒连地调动着 中国人的法律急识和法治 文化现象。却时时启蒙看 按评说·说的是西方法律 来的法律现象材料进行点 律文化·对似乎是信于招 和幽默的于法漫读西方法 本书以亲切家常 西窗法 雨 刘星/著 法津出版社
1 序：小文论方圆 一正（刘星笔名）的“西窗法雨”曾在《南方周未》以专栏形式连 载。开的是“西窗”，下的是“法雨”。“窗”小，“雨”也不大。一期千余 字，挺低调的。开办者大约有使它“随风潜入夜，润物细无声”的意 思。可那“雨”不仅“潜入”了“夜”，也潜入了“心”。读者心里就揪起 了波潮。结果，雨仍然是“细”的，雨声却大了起来，颇有些轰动效应。 常有外地朋友问我，一正何许人，能写此等好文章？ 今天，“此等好文章”汇成了书，“雨”便成了“湖”。在这湖里畅游 一通，自是别有一番情致。 总觉得文学与法律相隔很远，其实是没碰到高手。读《西窗法 雨》才知道文学与法律是可以联姻的。一正要讲的是法律。法律自 然枯燥。但一正却有化枯燥为有趣的本事。用文学的手法讲法律的 道理是一正的一大创造。他善讲故事。用文学的眼光看，他有较高 的叙述策略。一，他的叙述短小、精彩，且语言幽默风趣，往往几句话 便能抓住人。二，他有明确的叙述目的，能将故事在不知不觉中引向 他要讲述的道理。读者还在故事的享受里，却已经开始了对道理的 领悟。一正有涉笔成趣的本事，古今中外的事件，被他信手枯来、皆 成文章。如一正讲到了电视剧《宰相刘罗锅》里刘庸参皇帝一场戏。 这显然是当时看电视之后的产物。这场戏一般人看了也就看了，一 正却随手抓到了文章里，讲了一通法律内外的平等与不平等这一较 深层面的道理。巧妙的故事使一正的道理有着亲切感，而不是瞪起 的眼睛、板起的面孔
2 西窗法雨 且-一正讲的道理正是中国社会所需要的。新时期以来，中国社 会急需加强法治建设，人民急需加强法治观念。因而人们都希望了 解西方的法治知识。一正的“雨”便有些解渴，有点儿启蒙的意思，在 中国人面前打开了一片全新的天地。而一正又不是一般地介绍西方 的法律，他的文字都有着现实性和针对性。他时时讲着西方的法律， 却又像时时在讲着中国的现状，让人时时思考中国的问题。如他讲 西方“政府旁边的法院”、讲西方“政府的承诺”、讲“上下关系”与“契 约关系”、讲公法与私法等等。读一正的文字，你常常会想起“好雨知 时节”之类的古诗，觉得他这“雨”下得正当时。你会体会到在轻松请 洒的文字背后，作者那强烈的责任感、使命感。一正说，“人们要法 律，就是想要社会有个方圆，有个秩序”（见该书，第2页）。中国正以 前所未有的速度在发展。发展得越快，越要有方圆，这是不直而喻 的。一正就是要寻找一种参照，让人们友观中国法治的过去与今天， 让人们去思考中国社会的方圆。 而一正的高超之处还在于，在大多情况下，他并不一般地塞给你 一些法律的道理，而是力争用他的讲述，调动你的一种智慧。在一正 的文字里你懂了，法律不只是刑、不只是铁，法律是人类的一种智慧。 于是，你得到的，就不只是一些法律条文，而是如何智慧地思考法律 问题。如一正讲法律与人性善恶观念的关系，并不纠缠于人性的善 恶本身，而是进入到这一观念的背后，看看东西方人的文化差异，看 看东西方人为什么要对人性进行不同的假设。一进入问题的背后， 就把问题看透了。问题一被看透，就简单了。一些被人们津津乐道 地讨论着的问题，就显得没有必要甚至可笑。如人性是善是恶的问 题，作者轻松地告诉我们，其实并不重要，那都是人们为了某种目的 的“假设前提”。“既然我们喜欢上了法治，假设一下人性的不完善或 许就是必要的”。（见该书，第8页)诸如此类的问题，一正往往简单 几句话，能顶迂腐学者儿十年的钻研。在这样的论说里，你进入了法 律的智慧天地，你享受着智慧的乐趣。 一正讲述法律之所以能从一般的道理进入到智慧层面，是因为
序：小文论方圆3 《西窗法雨》其实不只是一般的法律知识介绍，那里溶化着作者颇为 尖端、颇为前沿的研究心得。一正是研究西方法理学的学者，有着开 阔的视野和深厚的功底、他不仅对西方传统法理学有着精深的研 究，而且对法理学的后现代演变有着准确的把握。对法律问题，他不 仅讨论其“然”，更讨论其“所以然”；他不仅讨论法律的制定，而且讨 论“为什么”、“凭什么”制定这些法律。如他讲述法律权利与自然权 利间的关系，指出法律的“双刃性”，讨论法律“公正”的背后与“公正” 的难题，论述法律内容与形式的“正义”问题…在这些文字里，一些 关于法律的神话被解构了。入们对法律的认识得到了真正深层的推 进。也正是在这里，人们才发现，社会确实需要方圆，但不同的社会、 不同的时代却有不同的方圆，因而什么是方、什么是圆，凭什么方、凭 什么圆，如何方、如何圆等等都不是简单的问题，那里需要大智慧。 读《西窗法雨》，你会悟到，中国正在呼唤大智慧。而你不会怀 疑，大智慧，中国入会有的。 程文超* *文学博士，中山大学人文学院教授，博士生导师
目 录 序：小文论方圆 (1) 苏格拉底的慎重 (1) 法上“法” (3) 法律的缺陷与人的智慧 (5) 法治的假设前提 (7) “半法治”与“全法治” (9) 政府旁边的法院 (1i) 政府的承诺 (13) “上下关系”还是“契约关系”？ (15) 法院的审查权力 (17) 少数人的权利… (19) 女人和男人一样？ (21) 俄勒冈州女工的胜利 (23) 权利：天生的和永恒的… (25) 死刑的存废… (27) 善良违法 (29) 最大多数人的最大需要 (31) 航运业的命运 (33) 公法与私法 (35)
2 西窗法雨 法律内外的平等 (37) 法律与公F (39) 恶法非法 (41) 法律就是“强制”？ (43) 正义的“自然性质” (45) 自然而然的事情 (47) 法律与人类本性 (49) 法律和规律 (51) 地理环境中的法律 (53) 活的法律 (55) 白纸黑字背后 (57) 隐含的法律规则 (59) 法律的条文与目的 (61) 法律中的大众准则 (63) 一般公民的陪审团 (65) 一般规则之下的自由裁量 (67) 包细亚的智慧… (69) “区别”的技术 (71) 道德的法律强制 (73) 馅饼的增大 (75) 官司的成本计算 (77) 法官嘴里的法律 (79) 法律=具体判决 (81) 法律的双刃性 (83) 法律的“矛盾” (85) 法律的最终效力 (87) 为什么要遵守法律？ (89) 法律形式上的正义 S 4. (91) 法无明文不处罚 (93)
目 录 3 无罪推定 (95) 照老规矩办… (97) 私领域的程序第 (99) 法院的“救济” (101) 天平上的权力与权利 (103) “片警”的援助义务 (105) 无效的诱供 (107) 官方面子… (109) 因势利导的缘由… (111) 你说什么法官裁断什么… (113) “事实”和“证据”这两个词 (115) 自由心证 (117) 法庭上的“对抗”… (119) 证人的麻烦… (121) 防患于末然… (123) 没有过错的犯罪 (125) 辛普森的命运 (127) 泾渭分明 (129) “公平的”责任分担 (131) 合同中的“暗含条款”… (133) 痛苦与赔偿… (135) 自扫门前雪… (137) 牛和熊… (139) 结婚前的“考验期”.… (141) 再婚的“等待期” (143) 反省的能力（结束篇）… (145) 附录 (147) 民众之中的法 (147) 花生仁儿 (150)
4 西窗法雨 法律中的雄辩？ (153) 域外沉默权一瞥… (157) 追踪法律的效力… (164) 理解法律的新视角… (167) 法律的最终立场（访谈录） (170)
/ 苏格拉底的慎重 柏拉图写过不少对话录，里面讲述了许多稀奇古怪、在中国人看 来不可思议的故事，苏格拉底誓死不越狱就是其中的一个。 苏格拉底是个著名的哲学家。此人述而不作，性格倔犟，尤其喜 好运用“辩证法”将那些自以为学富五车的人驳得哑口无言。这辩证 法与咱们现在知道的不同，它是一种很伤人的辩论技术，分为“讥讽” 和“助产术”两部分。具体来说，辩论者首先向对方请教学问，好像自 已什么都不懂似的，然后通过-一问一答的方式，逐渐使对方出现前后 矛盾的回答，以达到“讥讽”的目的。最后，提问者便直截了当地告诉 对方：“其实你并不懂，还是让我来解释所请教的学问是什么。当然， 学问在你心里，只是你无法想起来，现在我帮助你回忆，就像帮你生 小孩一样。”这样，便开始“助产”。正是因为经常运用这种方式向他 人“请教”，苏格拉底得罪了一些自以为是的“智者”（又称“詭辩学 者”)。 于是，这些“智者”便利用雅典荒诞不经的法律，控告苏格拉底传 授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年，并还真的把他送进了监 狱。在狱中，他被判饮毒而死。 临刑前，苏格拉底的学生克力同来看他，告诉他期友们决定帮助 他越狱，而且一切已安排妥当。可是苏格拉底却坦然自若，表示不越 狱。克力同提出各种理由来说服他，告拆他雅典的法律不公正，遵守 这样的法律简直是迁腐，但仍然无效。苏格拉底还反问：越狱就正当
2 西窗法雨 吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的， 逃避法律制裁摊道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？经 过与克力同的番“探讨”，苏格拉底最后还是选择了饮毒。 在一般国人看来，这种事情恐怕不雅处理。既然法律本身就 不公正，为什么还要服从呢？实在应该堂而皇之越狱而去。 这个故事可以说大致揭示了西方法律文化·个方而的深层意 识。从古至今，有些西方人似乎就不像中国人这么“坚决”。他们认 为，对待自已认为不公正的法律，态度要慎重。理由是，人们要法律， 就是想要社会有个方圆，有个秩序：有些法律当然不好，甚至可恶， 但是如果因此便以将法律随意戏弄，那么可能人人都会找借口逃 避法律的约束，从而岸致社会的混乱无序。而且，当某些人认为这个 法律公正，而分一些人持相反看法时，能否-定会找到一个公认的标 准来确定谁是谁非？当然不一定。就此故事来说，苏格拉底和他的 学生认为雅典的法律不公正，而许多雅典人却认为那法律再好不过 了，我恐怕就难以找到连当时大多数希腊人也接受的标准去说“就 是苏格拉底正确”，或说“就是大多数雅典人正确”。价值判断这东 西，有时就是见仁见智。所以，有些西方人相信，必须慎重对待自已 认为不好的法律。把自已的标准强加于人，便容易导致没有理性没 有秩序而只有暴力