“法律文化研究中心”文丛 法治及其本土资源 苏力著 中国政法大学出：版社 1996·北京
法治及其本七资源 出过珍贵的意见或提供了资料。中国政法大学出版上第一编辑室 飞任丁小宣先生利和编辑宋军女⊥对本书出版所表现出的热心也使 我感动。 本书中的绝大多数文章都是由中国国家教委的留学回国人员 研究基金资助研究写作的。《比较法研究、《北京大学学报》、《中 外法学》、《中国书评》、《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法 学》和《南京大学法律评论》等杂志的编辑也曾对文章首次发表 付出了心血，原刊杂志许可这些文章的汇汇集出版也是对我的帮助。 在此一并致谢。 最后，我必须感谢我的妻子周云博七，她不仅始终给子了我 关怀和照顾，而且承担了许多本来应当由我承担的家务，忍受了 因我的研究和写作给她带来的许多不便，本书的出版无疑凝结了 她的辛劳。 苏力 1996年3月26日深夜于北大蔚秀园寓所
序 赵晓力 长久以来，一直在为中的法制建设提供某种服务功能的中 国法学理论，少有余暇顾及白身的理论建构、也少行余力反思自 己的理论前提。这种缺乏递构与父心的犬况已造成·些不那么美 妙的后果，其中之·便是法学“幼稚”之名远播，其在知识上殊 少贡献，其在智打上殊少挑战。进入90年代，相对于其它蒸蒸日 上的学术产业，法学在智识上的吸引力仍然爬升缓慢，打算以法 律为职业的人越来越多，而保持对理论和现实进行持续深入思考 的人在本行内所占比例却越来越小。长此以往，法学院在职业培 训方面的成功之日，便有可能是其学术声誉破产之时。 我把苏力的这本文集看作是提升中国法学的学术声誉的诸多 努力之一。在此前提下，我将回答苏打在“自序”中提出的、其 实是当下中国每个学术人都不得不面对的一个问题：什么是你 一苏力的贡献。 我认为，苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建 设的“现代化方案”的反思和桃战。这种“现代化方案”的一个 近期表述使是“市场经济就是法制经济”，其意旨乃是“主张政府 运用国家强制力尽快建订-一个现代的法律体系，以保证市场经济 的顺利发展”、而现代的法律体系又只能取自经济发达的国家和地 以、故这种现代化方案又往往是一个“法律移植”的力案（参见 本集中《变法·法治及本十资源》一文)。 然j、移白四方的现代法制不适白于中国的本土环境并不是 什么新鲜的发现，只是，对这-·发现的常有洞察力的理论分梳尚
法治及其木十资源 不多见。常见的作法是把“现代法制”看作是…个有待于明天实 现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实 从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间 的两难困境。你力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律 都是·种地方性知识的观点，〔1门把这两种制度或观念的差别转化 为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。 法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化 差异进行时序化处理，他们将-一种知识理想化，普适化，使其处 于另一种知识的“必经之路”上，从而建立起·一种知识的等级秩 序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易 抛弃。 秉承福科在“什么是启蒙”[2)中对“现代”神话的解析，苏 力认为并非所有的人都生活于或即将生活子同样的“现代”，“许 多人实际上是生活在不同世界中。人们看的似乎是一个东西，但 看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚 至完全不问。”（参见本集中“后现代思潮与中国法学和法制” 文，着重号为原文所有)生活在不同世界的人们需要的是互相理 解和沟道，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 拿苏力所着力分析的电影《秋菊打官司》为例。秋菊和她的 乡亲]所分享的关于什么是正义、什么才算合理的看法便明显与 正式的司法机关所奉行的那套认识不同（当然他们各自在内部也 存在差异)，但可惜的是我们在电影中（或现实中）却很少看到后 者对前者的问情式理解。一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强 〔〡二“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间，阶级和各种向题， 而且也指特色(acct),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发尘的事件的本地想 象联系在~起”。片尔茨：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来禅，我梁治 平编：套法神的义化解郓，页74171，北京：联书指，1994午。 〔2)福科：“仆么是袋”、晖译，载天排1996年第4期、页109117
序 地诉诸级级司法机关的举动·因为它可能“反映了中国农民权 利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸； 一个法制的现代化论者会沾沿自喜于影片所叙述的法律终于得到 严格实施的结局、却很可能意识不到这种结局并不是秋菊和她的 乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着讨要的那个古 怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具箱所能提供的。（参见 本集中“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”一文) 这些“错位”本身，已在“现代法制”的“普适性”上打开 了-一条裂缝，已经说明它所理解的正义和理性也并非是大写的，是 诸多的理解中的一种，是有人称的，而不是什么四海皆准的“上 帝观点”。但是，法制的现代化论者缺乏的恰恰是这样一种反思， 他们希望的是把半事都纳入“法治轨道”…一在我写这篇序言的 时候，“市场经济就是法制经济”的口号甫歇，“依法治国”的呼 声又铺犬盖地而来。 然而问题是并非所有的人都廿丁在这张“普罗克拉斯提斯 床”上忍受剪裁。中国社会生活中层出不穷的私了现象正说明入 】对这种强把多元统一为一元的作法的逃避（参见本集中“法律 规避与法律多元”一文)，苏力正确地指出：所谓私了并不是不知 法〔国家式法)，而正是在知法后对闲家正式法的规避：规避至 少对当并人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是 不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反，等 等。从这些分析中我们体会到，国家法和民间法在文化上的阻隔， 最终将伤害到国家法的实施、因为反复的、经常的规避很有可能 常规化、从而形成与E式法相抗衡的亚.文北。正处基于这·点，苏 小在“再论法律规避”一文中强调：“在国家制定法和民间法发生 冲突时，不能公式化地强调以国家法米同化氏间法，而是应当习 求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并对法学家“沟通国 家制定法和民问法”、“打破这种文化的隔阻”寄厚望。在阅读
i 法治及其本十资源 这些文字时，我们已隐约感党到，苏力在对法制的现代化方案及 其理论进行反思的同时，已注意到法学家自身的角色转换。 然而，正：是在：这儿我们看到了苏力自身的矛盾。在“后现代 思潮与中国法学和法制”一文中，苏力清醒地意识到“：个民族 的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论” (着重号为原文所有)，并指出不能把法学研究和当下的法制建设 过于紫密地联系在一起。何是，在本集中的部分文章里，关于法 制的理论陈述和政策建音却不加这分地同炉治之，使人明显地感 觉到一种逻辑上和风格上的断裂。比如加从法律多元的理论并不能 直接推出“国家法律必须保持…定的震慑力和权威性”（页58）这 样的观点，耐利用本土资源推进法治的建议也和对传统进行创造 性转化的典型现代化话语在：立场上无法区分开来。这里，苏力本 人所自陈的他那种“既出世又入世”的为人为学的品格已经不经 意地流落纸面上了。 当然，持法律多元和相对主义的观点，并不意味着我有]要象 现代化论者把自己打扮成普适的一样，也把自已装扮成无偏的。但 是，理论的品格却要求我们把自己作为学者和公民的身份分开 …-这也是提升中国法学品位的题中应有之意。从苏力这里我意 识到，我们不仅需要对中国法制建设的进程及其理论进行反思·反 思还必须及于我们白身；我们需要的是在反总中前进、而不是在 一味的高歌猛进巾迷失方向，迷失自我。 1996年10月17日于北京大学
什么是你的贡献？（自序） 这是近年来我常常思考的问题。-…度我甚至想以此作为这-一 文集的书名，但终因似乎不那么象一部法学文集，而更象一部小 说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是 能够选择之后就-一挥即去的。 中国前正处子·个社会变革、经济高速增长的时期.很有 能，到卜个世纪初川，就经济总规模来说，中国将成为世界最 人的经济。〔11中闲的复兴已不可避免。这是100多作来巾华民族 一切亻人志士为之奋斗的理想，而作为生活在这一时代的一个中 国知识分子，我感到一孙诗人所说的“历史的多情”一·尽管 史完全无所谓有情还是无情。 这也许是现代中国对人类的·个最重要的贡献，因为与现实 相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而月永 远不会是最后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对于·个人 来说，解说使他能够把本来是尤序的世界化为衡序，从而似乎 :1】参见，林毅大、蔡助、李刷：《小国的奇迹：发报战略与经济改革》，上海 联书贴、上海人民出版社，1994年，页8】1。·
法治及共本土资源 “有意义”；而对于补会生活来说，从一定的视角上看，一·个社会 的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲 突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确 定解说，因此影响了人们的惯性行为方式，构成“制度”，形成 文化的共同体。 就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、补会科学还 是人文学科（特别是前两个学科）都主要从外国、特别是从西方 发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进 口的-~尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界 的一部分。然而，在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展 的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来 的对于世界的解说，什么是你一…国一一的贡献？ 当然、我]这·代知识分子可以回避这·问题，我们可以找 出种种理由；而我也相信，随着经济实力的增长：和学术传统的 形成，后代中国学者必定会提出更则神老的理论。然而，后代中 国学者也同样会发问，什么是你的贡献？ 也许这个问题完全是虚构的，也许永远不会有人向我们提出 这样的问题！如果·定会有人提出，那么也只能是我们自已· 于我」面对永恒的一种战栗。 二 也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。 回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大 〔1)从经验上.看，我始终认为·个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与 一个国家的经济实力相联系（尽管不·定成正比）。懦家学说近几【年来的命运就是一 个最典型的例子
什么是你的贡献？（自序） 量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全 能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活 具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假 如人的生命是有限的，那么我们就可以说到目前为止的一切知识 都是阐释学意义上的“偏见”，每一种知识体系都是一种地方性知 识，昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此，从 理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们 的贡献。 这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学 者提供的理论、模式提供，一些脚注，充实或补充他们的理论框架； 而是-·种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传 统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了 我们一个学术的“富矿”，提供了巨大的可能性。因此关注中国当 代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独 特学术理论贡献的必由之路。 必须指出，关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传 统”的学者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有 “现代性的因素”。例如，-一些学者将儒家的“仁”解说为民主，而 将“恕”解说为宽容，据说这样中国的传统就得到了继承。实际 上，这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚 至概念作为现代的和学术的标准，因此一切他们认为值得弘扬的， 仅仅是因为这些因素符合外国的某个或某些理论或做法。这种表 面看来是大力弘扬民族文化的做法，如果按其自身逻辑，其实完 全是没有理由存在的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅 仪因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我 们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中 寻求那些所谓的“葫芽”呢？这种做法的背后仍然是缺乏自信：如 果条件恰当（例如熟悉外国文献、精通外语），完全无须改变立场
法治及其木土资源 就可以从中导出“彻底砸烂巾国文化传统”的结论和做法。除了 学术上、理论.上、认识上没有想透之外，这种做法，往往并非出 月并追求对中闲文化传统本身和对外国文化的理解，而是出自一 种“我]先前也富过”的阿Q精神，甚至是出于潜意识地对各种 白我既得利益的维护。 真正的贡献，只能：生丁一种对中国的昔日和现实的真切的 和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的衔今天的红何人（包 括西力学者)都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具 有语境化的合理性；然后以此为基础，深人地理解和发现现实， 以学术的和理论的概括总结；对白己的研究发现抱着一种不断反 思，既勇于坚特自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说 服力的证据面前放介自已的结论，接受更有说服力的理论、模式 和观点。 三 中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”，但我们] 也面临着很大的困难：也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比， 中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传 统。法学不仅尤法与中国传统学科文史哲的深厚相比；而且与社 会学相比，也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者，没有 《江村经济》、《乡土.中国》那样的富有洞察力和有学术艾撑的著作； 与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论 和学术训练。中闲的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上 有了不小的进步，们在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至 是政治命题本身的分析研究；仍然趋向于把法学视为·种普适的 知识：仍然对巾国当代城巾和农村、对中国人因为他们的生产和 生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然更多试图并惯于用