第一讲法律思维论说 第一部分:多元思维时代的到来:右脑颠覆左脑 一、问题意识 1.左脑惯性的歧路。左脑几乎就代表着理性、逻辑、规则、体制化、标准 化和大批量的生产,它在工业时代给人类带来了集体主义的效率,但在眼下时代 里却在与电子的较量中败下阵来。它让我们放弃跳跃的思维和奇幻的想像力,让 我们的生活变成模块,让我们不愉快。 2.右脑时代的来临。世界大势已从过去的“信息时代”向“概念时代”转 变,高级程序员、啃数据的MBA独领风骚的日子己一去不复返了。未来属于有 不同思维的人,如设计师、建筑师、发明家、艺术家、咨询师等。美国工业设计 协会统计表明,美国平均工业设计每投入1美元,其销售收入就会增加2500万 美元。 例如,时下,我们常会见到右脑对左脑的复制: (1)产品的使用价值是左脑的,但附加值和设计感是右脑的: (2)大型购物超市和工业制成品是左脑的,但个人商铺和手工制品是右 脑的; (3)BBS是左脑的,但BLOG是右脑的: (4)把blog写成论文是左脑的,在blog梦呓是右脑的: (5)电脑量刑是左脑的,法官量刑就是右脑的: (6)中央美院是左脑的,宋庄就是右脑的: (7)右手是左脑的,左撇子就是右脑的: 3.中国左脑的危机。 (1)中国的标准化之路(即使人文社会科学考试也要有“标准答案”),使 中国已不知不觉沦入世界食物链的底层,我们这些受过良好训练的左脑们,很可
第一讲 法律思维论说 第一部分:多元思维时代的到来:右脑颠覆左脑 一、问题意识 1. 左脑惯性的歧路。左脑几乎就代表着理性、逻辑、规则、体制化、标准 化和大批量的生产,它在工业时代给人类带来了集体主义的效率,但在眼下时代 里却在与电子的较量中败下阵来。它让我们放弃跳跃的思维和奇幻的想像力,让 我们的生活变成模块,让我们不愉快。 2. 右脑时代的来临。世界大势已从过去的“信息时代”向“概念时代”转 变,高级程序员、啃数据的 MBA 独领风骚的日子已一去不复返了。未来属于有 不同思维的人,如设计师、建筑师、发明家、艺术家、咨询师等。美国工业设计 协会统计表明,美国平均工业设计每投入 1 美元,其销售收入就会增加 2500 万 美元。 例如,时下,我们常会见到右脑对左脑的复制: (1)产品的使用价值是左脑的,但附加值和设计感是右脑的; (2)大型购物超市和工业制成品是左脑的,但个人商铺和手工制品是右 脑的; (3)BBS 是左脑的,但 BLOG 是右脑的; (4)把 blog 写成论文是左脑的,在 blog 梦呓是右脑的; (5)电脑量刑是左脑的,法官量刑就是右脑的; (6)中央美院是左脑的,宋庄就是右脑的; (7)右手是左脑的,左撇子就是右脑的; 3. 中国左脑的危机。 (1)中国的标准化之路(即使人文社会科学考试也要有“标准答案”),使 中国已不知不觉沦入世界食物链的底层,我们这些受过良好训练的左脑们,很可
能将被在使用左脑的同时,也善于使用右脑的人所奴役,做牛做马,翻不了身。 (2)中国不缺畅销书作家(于丹、易中天、刘心武),不缺冲击奥斯卡奖的 明星(李安、章子怡),不缺标价过亿的艺术家(陈凯哥),但至今无人获得诺贝 尔奖、近30年未产生过世界级大文豪。 4.历史上的左右脑对搏。 (1)人文主义(右脑)VS经院哲学(左脑)。文艺复兴的人文主义者们利 用诗歌、绘画向严密、枯燥而又乏味的逻辑学、形而上学挑战。 (2)浪漫主义(右脑)VS古典主义(左脑)。热情而冒险的浪漫主义向以 理性和自然法标榜的古典启蒙运动挑战。 (3)解构主义(右脑)VS结构主义(左脑)。多元、有序的后现代解构主 义正挑战冷静、超然和非人格化的现代结构主义。 二、多元思维时代的到来 1.右脑词库的出现: (1)巴洛克(baroque):意为“荒诞、怪异”,巴洛克风格风靡欧洲17世纪 的艺术风格,来对抗古典的整齐、对称。 (2)《查泰莱夫人的情人》,1960年该书被英国法院判决并非猥亵之作。 (3)芙蓉姐姐。从张海迪到芙蓉姐姐。 2.意识到不能再像过去那样,“8亿件衬衫才能换回一架空客,1万次成功拷 贝不抵一次真正的创新。 3.批判法学、女性主义法学、后现代法学等的兴起。 第二部分:法律思维的四重境界 一、法学思维的方法 1.政治学:利弊权衡(如,从邓小平提出“先富理论”转向胡温新政的“和 谐社会理念”)
能将被在使用左脑的同时,也善于使用右脑的人所奴役,做牛做马,翻不了身。 (2)中国不缺畅销书作家(于丹、易中天、刘心武),不缺冲击奥斯卡奖的 明星(李安、章子怡),不缺标价过亿的艺术家(陈凯哥),但至今无人获得诺贝 尔奖、近 30 年未产生过世界级大文豪。 4. 历史上的左右脑对搏。 (1)人文主义(右脑)VS 经院哲学(左脑)。文艺复兴的人文主义者们利 用诗歌、绘画向严密、枯燥而又乏味的逻辑学、形而上学挑战。 (2)浪漫主义(右脑)VS 古典主义(左脑)。热情而冒险的浪漫主义向以 理性和自然法标榜的古典启蒙运动挑战。 (3)解构主义(右脑)VS 结构主义(左脑)。多元、有序的后现代解构主 义正挑战冷静、超然和非人格化的现代结构主义。 二、多元思维时代的到来 1. 右脑词库的出现: (1)巴洛克(baroque):意为“荒诞、怪异”,巴洛克风格风靡欧洲 17 世纪 的艺术风格 ,来对抗古典的整齐、对称。 (2)《查泰莱夫人的情人》,1960 年该书被英国法院判决并非猥亵之作。 (3)芙蓉姐姐。从张海迪到芙蓉姐姐。 2. 意识到不能再像过去那样,“8 亿件衬衫才能换回一架空客,1 万次成功拷 贝不抵一次真正的创新。 3. 批判法学、女性主义法学、后现代法学等的兴起。 第二部分:法律思维的四重境界 一、法学思维的方法 1. 政治学:利弊权衡(如,从邓小平提出“先富理论”转向胡温新政的“和 谐社会理念”)
2.经济学:利益得失(唯一考量标准是“成本--收益”) 3.法学:合法与否 (1)法律真实优于客观真实 比如:诉讼时效、举证期限、证据高度盖然性、因果关系的举证责任(汽 车噪声与鸡不下蛋)、举证责任倒置的八种情形(美国孕妇因多年前环境 污染状告所有化工厂、高空坠物致人死亡状告所有业主、行政诉讼的举证 倒置等)、无过错责任(商业银行存单大小写不一致以大为准) (2)形式理性优于价值理性 三种情形下价值理性优先: A适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的: B适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持: C适用价值理性的个案具有案例指导意义。 (如:两起法院判决的“包二奶”案件,不适用价值优先:) (如:埃尔默案,适用价值优先) 里格斯诉埃尔默案: 1882年,埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱,遂毒死祖 父。埃尔默因杀人罪被处以监禁,可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利,却 争议不休。 埃尔默的姑姑们主张,既然埃尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续 赋予埃尔默以继承遗产的任何权利。 但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相 反,埃尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此,埃尔默的律 师争辩说,既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为 继承人,那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权, 那么法院就是在更改法律,就是用自己的道德信仰来取代法律。 审判这一案件的格雷法官亦支持律师的说法,格雷法官认为,()如果埃尔 默的祖父早知道埃尔默要杀害他,他或许愿意将遗产给别的什么人;但法院也不
2. 经济学:利益得失(唯一考量标准是“成本---收益”) 3. 法 学:合法与否 (1)法律真实优于客观真实 比如:诉讼时效、举证期限、证据高度盖然性、因果关系的举证责任(汽 车噪声与鸡不下蛋)、举证责任倒置的八种情形(美国孕妇因多年前环境 污染状告所有化工厂、高空坠物致人死亡状告所有业主、行政诉讼的举证 倒置等)、无过错责任(商业银行存单大小写不一致以大为准) (2)形式理性优于价值理性 三种情形下价值理性优先: A 适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的; B 适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持; C 适用价值理性的个案具有案例指导意义。 (如:两起法院判决的“包二奶”案件,不适用价值优先;) (如:埃尔默案,适用价值优先) 里格斯诉埃尔默案: 1882 年,埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱,遂毒死祖 父。埃尔默因杀人罪被处以监禁,可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利,却 争议不休。 埃尔默的姑姑们主张,既然埃尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续 赋予埃尔默以继承遗产的任何权利。 但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相 反,埃尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此,埃尔默的律 师争辩说,既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为 继承人,那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权, 那么法院就是在更改法律,就是用自己的道德信仰来取代法律。 审判这一案件的格雷法官亦支持律师的说法,格雷法官认为,(1)如果埃尔 默的祖父早知道埃尔默要杀害他,他或许愿意将遗产给别的什么人;但法院也不
能排除相反的可能,即祖父认为即使埃尔默杀了人(甚至就是祖父自己)他也仍 然是最好的遗产继承人选。(2)法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界 定的,而纽约州遗嘱法清楚确定,因而没有理由弃之不用。(3)此外,如果埃尔 默因杀死被继承人而丧失继承权,那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额 外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的,对某一罪行的惩罚,必须由立法机构 事先作处规定,法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。 但是,审理该案的另一位法官厄尔却认为,(1)法规的真实含义不仅取决于 法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图,立法者的真实意图显然不会让杀 人犯去继承遗产。(2)理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律 文本为依据,法官应当创造性构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为 接近的法律,从而维护整个法律体系的统一性。(3)他最后援引了一条古老的法 律原则,即任何人不能从其自身的过错中受益,来说明遗嘱法应被理解为否认以 杀死继承人的方式来获取继承权。 最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他:而格雷法官只有一位支持 者。纽约州最高法院判决剥夺埃尔默的继承权。 张学英诉蒋伦芳遗嘱继承策: 1963年,黄永彬与蒋伦芳1963年结婚,婚后未育。此后,黄永彬认识了张 学英并于第二年同居,蒋发现后劝告无效。1996年,黄、张租房公开同居,以 “夫妻”名义生活,依靠黄的退休金生活,并曾共同经营。2001年,黄被确认 患晚期肝癌,在即将离开人世之际,张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病傝旁。 黄遂立下公证遗嘱,将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗 赠给张所有,骨灰盒亦由张负责安葬。待黄去世后,张持遗嘱向蒋索财产和骨灰 盒,遭到拒绝,即向四川省当地法院提起诉讼,请求被告蒋依继承法规定履行遗 嘱。 法院审理认为,尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真 实的,但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七
能排除相反的可能,即祖父认为即使埃尔默杀了人(甚至就是祖父自己)他也仍 然是最好的遗产继承人选。(2)法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界 定的,而纽约州遗嘱法清楚确定,因而没有理由弃之不用。(3)此外,如果埃尔 默因杀死被继承人而丧失继承权,那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额 外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的,对某一罪行的惩罚,必须由立法机构 事先作处规定,法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。 但是,审理该案的另一位法官厄尔却认为,(1)法规的真实含义不仅取决于 法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图,立法者的真实意图显然不会让杀 人犯去继承遗产。(2)理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律 文本为依据,法官应当创造性构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为 接近的法律,从而维护整个法律体系的统一性。(3)他最后援引了一条古老的法 律原则,即任何人不能从其自身的过错中受益,来说明遗嘱法应被理解为否认以 杀死继承人的方式来获取继承权。 最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他;而格雷法官只有一位支持 者。纽约州最高法院判决剥夺埃尔默的继承权。 张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案: 1963 年,黄永彬与蒋伦芳 1963 年结婚,婚后未育。此后,黄永彬认识了张 学英并于第二年同居,蒋发现后劝告无效。1996 年,黄、张租房公开同居,以 “夫妻”名义生活,依靠黄的退休金生活,并曾共同经营。2001 年,黄被确认 患晚期肝癌,在即将离开人世之际,张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病傝旁。 黄遂立下公证遗嘱,将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗 赠给张所有,骨灰盒亦由张负责安葬。待黄去世后,张持遗嘱向蒋索财产和骨灰 盒,遭到拒绝,即向四川省当地法院提起诉讼,请求被告蒋依继承法规定履行遗 嘱。 法院审理认为,尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真 实的,但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七
条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序“,因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为,继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离 开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充 分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,法院直接引用民法通则的基 本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果依照继承法的规 定,支持了原告的诉讼主张,那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社 会风气,而违背了法律要体现的公平公正精神。 (3)程序正义优于实体正义 A分化(如,控、辩、审、书记员、代理人、鉴定人、证人的角色分 化的专业分工和参与:检察院的审判监督是必要的,但谁来监督检察 院) B直观的公正(如,香港法官的“恪守性”回避,英美刑事陪审成员 的封闭性,中国拘留所至今为何不公开聆讯过程) C有意识的思维阻隔(如,起诉状一本主义) D对立意见的交涉(如,检察院的证据仍要质证及交叉询问,检察院 是否有权隐瞒对被告有利的证据) 二、法律思维的目标 1.正义: (1)分配正义:这里指机会均等,而不是绝对平均主义。 现实中,因主体先天的要素禀赋导致的差距,包括:智力水平、健 康状况、家庭出身、教育背景、生存环境等,可给予底线补贴。(人大取 消农村义务教育学杂费、西部大开发、城乡统筹的社会保障,取消城市用 工歧视政策)。 但是,若是权力市场化带来的差距:
条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序“,因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为,继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离 开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充 分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,法院直接引用民法通则的基 本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果依照继承法的规 定,支持了原告的诉讼主张,那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社 会风气,而违背了法律要体现的公平公正精神。 (3)程序正义优于实体正义 A 分化(如,控、辩、审、书记员、代理人、鉴定人、证人的角色分 化的专业分工和参与;检察院的审判监督是必要的,但谁来监督检察 院) B 直观的公正(如,香港法官的“恪守性”回避,英美刑事陪审成员 的封闭性,中国拘留所至今为何不公开聆讯过程) C 有意识的思维阻隔(如,起诉状一本主义) D 对立意见的交涉(如,检察院的证据仍要质证及交叉询问,检察院 是否有权隐瞒对被告有利的证据) 二、法律思维的目标 1. 正义: (1)分配正义:这里指机会均等,而不是绝对平均主义。 现实中,因主体先天的要素禀赋导致的差距,包括:智力水平、健 康状况、家庭出身、教育背景、生存环境等,可给予底线补贴。(人大取 消农村义务教育学杂费、西部大开发、城乡统筹的社会保障,取消城市用 工歧视政策)。 但是,若是权力市场化带来的差距:
官员腐败(瓮安事件表现出对政府不信任的信号波及效应)、 权力寻租(统计局局长邱晓华的统计腐败、商业部条文司巡视员郭 京毅的立法腐败) 特权垄断(电信行业、石油产业、疾控中心的疫苗利益链), 或是社会利益机制扭曲带来的差距,则是很难弥补的机会不均等: 无规则博弈(乱建钢铁厂的常州本钢事件,滥施采矿的山西黑煤窑、 “炒房”“囤地”的贫富拉大效应、畸形的财富积累“马太”效应) 生态恶化(太湖藻事件) 国有资产流失(股票期权收购、管理层收购) 生产假冒伪劣(“假比真好”现象,但扰乱秩序) 诚信道德沦丧(浙商的道德转变,富二代的伦理教育) (2)交换正义:平等主体之间的等价交换。 反对垄断(微软浏览器与视窗捆绑销售案,导致Linxe系统的流行; 世界第二富豪墨西哥电信大王斯里姆的发迹:中石油与中石化不再统 价,而是限价竞争) 反对倾销(渐江皮鞋在欧洲以低廉大行其道,遭欧盟禁销案;美国的 无缝钢板反补贴案) 反对贸易壁垒(中国加入WT0前的政府关税偏高,造成部分国外进口 产品如汽车的价格较高)。 反对利用资源优势进行不平等交易(阿拉拍油价影响国际油价、法院 复印费1元1张、操纵股票价格)。 (3)赔偿正义:法律之内的公平赔偿(情事变更是否会导致违约赔偿的 调整:精神损害赔偿是按具体伤残等级而定) 2.权利:对权利的不同理解表征为不同的社会理念。 (1)权利服从权力:国家本位(财税不透明、财政支出扩大至政党团体 和工会的日常开支、公共场合要求出示D)。 (2)权利优于权力:个人本位(不封顶的个人所有税、避税)。 (3)权利与权力均以社会利益为先导:社会本位(如:和谐社会)。 3.自由:不同的人对自由的理解不一
官员腐败(瓫安事件表现出对政府不信任的信号波及效应)、 权力寻租(统计局局长邱晓华的统计腐败、商业部条文司巡视员郭 京毅的立法腐败) 特权垄断(电信行业、石油产业、疾控中心的疫苗利益链), 或是社会利益机制扭曲带来的差距,则是很难弥补的机会不均等: 无规则博弈(乱建钢铁厂的常州本钢事件,滥施采矿的山西黑煤窑、 “炒房”“囤地”的贫富拉大效应、畸形的财富积累“马太”效应) 生态恶化(太湖藻事件) 国有资产流失(股票期权收购、管理层收购) 生产假冒伪劣(“假比真好”现象,但扰乱秩序) 诚信道德沦丧(浙商的道德转变,富二代的伦理教育) (2)交换正义:平等主体之间的等价交换。 反对垄断(微软浏览器与视窗捆绑销售案,导致 Linxe 系统的流行; 世界第二富豪墨西哥电信大王斯里姆的发迹;中石油与中石化不再统 价,而是限价竞争) 反对倾销(浙江皮鞋在欧洲以低廉大行其道,遭欧盟禁销案;美国的 无缝钢板反补贴案) 反对贸易壁垒(中国加入 WTO 前的政府关税偏高,造成部分国外进口 产品如汽车的价格较高)。 反对利用资源优势进行不平等交易(阿拉拍油价影响国际油价、法院 复印费 1 元 1 张、操纵股票价格)。 (3)赔偿正义:法律之内的公平赔偿(情事变更是否会导致违约赔偿的 调整;精神损害赔偿是按具体伤残等级而定) 2. 权利:对权利的不同理解表征为不同的社会理念。 (1)权利服从权力:国家本位(财税不透明、财政支出扩大至政党团体 和工会的日常开支、公共场合要求出示 ID)。 (2)权利优于权力:个人本位(不封顶的个人所有税、避税)。 (3)权利与权力均以社会利益为先导:社会本位(如:和谐社会)。 3. 自由:不同的人对自由的理解不一
(1)亚里士多德认为,法律与自由不是对立的,法律旨在拯救自由。 (2)霍布斯认为,自由与法律对立。(让渡全部权利给国家) (3)洛克认为,自由以理性为疆界,没有无法律的自由。(自由裁量 权) (4)黑格尔认为,自由就是法律的本质。 (5)罗尔斯认为,法律规定的权利义务正是自由的表征。 三、法学思维的功能 1.规范社会: 比如: (1)高校债务危机的法律之治:全国72所部属院校欠债360亿,每校平均 欠债5亿,其中,仅吉大就欠债33亿,目前进入付息高峰,每年付息1.7亿。 解决之道: 高校破产(破产法) 高校自治(教育法) 国家买单(行政法) 校内财务改革(预算决算法) 银行严格高校信贷(物权法中的担保条款)。 (2)物权法的新制度: 不同性质的土地使用年限届满的处理: 一物一权: 阳光权; 抵押包括动产、设备,质押包括应收帐款、权利凭证; 承包经营权的继承: 请占有人返还原物的请求权,自侵占之日起1年内消灭(但不影响折价返还): 同一动产已设立抵押权、质权,又设留置的,留置权优先: 小区物业重大事项需建筑面积2/3以上且总人数2/3的业主同意: 规划车库归开发商所有,其他车库道路归业主所有:
(1)亚里士多德认为,法律与自由不是对立的,法律旨在拯救自由。 (2)霍布斯认为,自由与法律对立。(让渡全部权利给国家) (3)洛克认为,自由以理性为疆界,没有无法律的自由。(自由裁量 权) (4)黑格尔认为,自由就是法律的本质。 (5)罗尔斯认为,法律规定的权利义务正是自由的表征。 三、法学思维的功能 1. 规范社会: 比如: (1)高校债务危机的法律之治:全国 72 所部属院校欠债 360 亿,每校平均 欠债 5 亿,其中,仅吉大就欠债 33 亿,目前进入付息高峰,每年付息 1.7 亿。 解决之道: 高校破产(破产法) 高校自治(教育法) 国家买单(行政法) 校内财务改革(预算决算法) 银行严格高校信贷(物权法中的担保条款)。 (2)物权法的新制度: 不同性质的土地使用年限届满的处理; 一物一权; 阳光权; 抵押包括动产、设备,质押包括应收帐款、权利凭证; 承包经营权的继承; 请占有人返还原物的请求权,自侵占之日起1年内消灭(但不影响折价返还); 同一动产已设立抵押权、质权,又设留置的,留置权优先; 小区物业重大事项需建筑面积 2/3 以上且总人数 2/3 的业主同意; 规划车库归开发商所有,其他车库道路归业主所有;
区分共有理论; 买卖契约签订后且预告登记后,卖方处分房产,不发生物权效力:(即房产 仍归预告登记人,卖方就其一房二卖承担双倍赔偿责任) 合同效力自签订时生效,物权效力自登记时生效:未登记不影响合同效力: 另,物业持有税 (3)动物人格的立法博弈 有些领域在价值上可能有法律规范的必要,却存在许多技术限制而无法加以 规范的地带,例如动物人格。 从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊 子、苍蝇、老鼠、麻雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保 护的问题。二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂 药、有的国家杀猪需要先电昏,防止活杀动物的情形发生等。 2.化解冲突: 比如: (1)户籍制度与城乡壁垒造成的冲突:民间规则与国家法的冲突,长老解 纷与法官解纷的冲突,固定地点审判与巡回审判的冲突,熟人社会与生人社会的 审判知识冲突等。 (2)社会分层与立法机制:家庭暴力受害人、社会弱势群体的司法特殊正 义规则制订问题。 (3)贫富分化与税制改革 3.解决纠纷:诉讼纠纷解决机制、非诉讼纠纷解决机制(ADR) 四、法学思维的基础 基本体系 法律规则、原则
区分共有理论; 买卖契约签订后且预告登记后,卖方处分房产,不发生物权效力;(即房产 仍归预告登记人,卖方就其一房二卖承担双倍赔偿责任) 合同效力自签订时生效, 物权效力自登记时生效;未登记不影响合同效力; 另,物业持有税 (3)动物人格的立法博弈 有些领域在价值上可能有法律规范的必要,却存在许多技术限制而无法加以 规范的地带,例如动物人格。 从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊 子、苍蝇、老鼠、麻雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保 护的问题。二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂 药、有的国家杀猪需要先电昏,防止活杀动物的情形发生等。 2. 化解冲突: 比如: (1)户籍制度与城乡壁垒造成的冲突:民间规则与国家法的冲突,长老解 纷与法官解纷的冲突,固定地点审判与巡回审判的冲突,熟人社会与生人社会的 审判知识冲突等。 (2)社会分层与立法机制:家庭暴力受害人、社会弱势群体的司法特殊正 义规则制订问题。 (3)贫富分化与税制改革 3. 解决纠纷:诉讼纠纷解决机制、非诉讼纠纷解决机制(ADR) 四、法学思维的基础 基本体系 法律规则、原则
法律概念:时效、上诉、公告、审判、两造等
法律概念:时效、上诉、公告、审判、两造等