第八讲决策思路：法律论证/获 取结论 一、法律的病状与法的空缺结构 二、制定法的法律论证 三、判例法的法律论证
第八讲 决策思路：法律论证/获 取结论 • 一、法律的病状与法的空缺结构 • 二、制定法的法律论证 • 三、判例法的法律论证
一、 法律的病状与法的空缺结构 ·1、为什么出现“法律的病状” “当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东 西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的 两重性。这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构 的阴影，而且这如同影响特定规则一样，也可能 影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规 则。 99 法律的病状说明，第一性和第二性的两种规则 结合本身，还不能解决每一个问题
一 、法律的病状与法的空缺结构 • 1、为什么出现“法律的病状” “当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东 西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的 两重性。这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构 的阴影，而且这如同影响特定规则一样，也可能 影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规 则。 ” 法律的病状说明，第一性和第二性的两种规则 结合本身，还不能解决每一个问题
窗童加 ·2、法的空缺结构的几种情况 ①最简单的是法律语言上的修辞局限 ②极为特殊的事实让法律出现左右为难 ③法律的滞后与统一解释难以穷尽的缺陷 ④法律之内允许自由裁量的边界摇摆性 ⑤停留于法律元素常识性理解引起的偏差。 ⑥法律中难以避免的悖论现象
• 2、法的空缺结构的几种情况 最简单的是法律语言上的修辞局限。 极为特殊的事实让法律出现左右为难。 法律的滞后与统一解释难以穷尽的缺陷。 法律之内允许自由裁量的边界摇摆性。 停留于法律元素常识性理解引起的偏差。 ⑥法律中难以避免的悖论现象
·3、批驳“规则怀疑论” ①“成文法在法院适用前不是法律而是法源” Vs第二性规则 ②“把法律作为是对所作出的裁判的预测” Vs规则的内在方面
• 3、批驳“规则怀疑论” “成文法在法院适用前不是法律而是法源” vs第二性规则 “把法律作为是对所作出的裁判的预测” vs规则的内在方面
③ 规范的开放性决定了法官难以受到拘束” Vs疑难案件需要经受住法律框架内合乎规测的检 验 ④ “事实上权利义务的终局决定权不是藏在规则 那里，而是握在作出裁判的法院尤其是最高法院 那里，此时你根据规则说这个裁判是错误的，丝 毫不再会引起权利义务的变化” Vs法院作出的权威性裁决具有终局性，可它仍是 根据规则作出的
“规范的开放性决定了法官难以受到拘束” vs疑难案件需要经受住法律框架内合乎规则的检 验 “事实上权利义务的终局决定权不是藏在规则 那里，而是握在作出裁判的法院尤其是最高法院 那里，此时你根据规则说这个裁判是错误的，丝 毫不再会引起权利义务的变化” vs法院作出的权威性裁决具有终局性，可它仍是 根据规则作出的
窗童加 ·4、决策思路与法律论证 贝克意义上的风险社会有两大特征： ①不断扩散的人为不确定性逻辑 ②社会结构、制度和关系向更为复杂、偶然和分 裂状态转变
• 4、决策思路与法律论证 贝克意义上的风险社会有两大特征： 不断扩散的人为不确定性逻辑 社会结构、制度和关系向更为复杂、偶然和分 裂状态转变
当代风险社会正处在一场深刻的历史变革中产生 了两大问题： ①不断变化和组合的特定阶层和利益群体，带来 了即使是议题导向的治理，也仍面临过程中的成 份断裂、认同错位等异常化现象，相应的法律治 理的难度在急速上升，亟待修复； ②整体的法律治理过程分散化，加之风险结果不 可预知的放大效应，导致微小的局部变化就可能 会引发严重的整体振荡，需要协调
当代风险社会正处在一场深刻的历史变革中产生 了两大问题： 不断变化和组合的特定阶层和利益群体，带来 了即使是议题导向的治理，也仍面临过程中的成 份断裂、认同错位等异常化现象，相应的法律治 理的难度在急速上升，亟待修复； 整体的法律治理过程分散化，加之风险结果不 可预知的放大效应，导致微小的局部变化就可能 会引发严重的整体振荡，需要协调
克服现代风险社会下法律理性决策所遇到的难点， 相对于获取结论，法律论证将更加显得必要。其 可能的解决之道： ①从风险治理的修复性来看，依据法律规则的理 性决策，面对成份断裂、认同错位等异常化现象， 转向以议题为中心展开的沟通与商谈，能否权衡 与切换于并不是平行或非此即彼的多套规则或运 行机制之间，把握机会主义与规测治理的界限， 以提供出修复性的解决方案？
克服现代风险社会下法律理性决策所遇到的难点， 相对于获取结论，法律论证将更加显得必要。其 可能的解决之道： 从风险治理的修复性来看，依据法律规则的理 性决策，面对成份断裂、认同错位等异常化现象， 转向以议题为中心展开的沟通与商谈，能否权衡 与切换于并不是平行或非此即彼的多套规则或运 行机制之间，把握机会主义与规则治理的界限， 以提供出修复性的解决方案？
②从风险治理的协调性分析，纠纷解决中的执法 者，究竟应是进行分散化的后果论辩，从事先评 估可能产生的后果中选择最有吸引力的裁判或决 策，还是更为强调过程中协调一致的规范论证， 甄别事实能否依据规范性标准纳入某一类型，进 而作出类型决策？
从风险治理的协调性分析，纠纷解决中的执法 者，究竟应是进行分散化的后果论辩，从事先评 估可能产生的后果中选择最有吸引力的裁判或决 策，还是更为强调过程中协调一致的规范论证， 甄别事实能否依据规范性标准纳入某一类型，进 而作出类型决策？
4、冠华公司诉市管委会等土地出让案 案情：1996年某市开发区管委会与某公司签订 《土地出让合同》，以每亩13.5万元价格分期出 让该市解放南路西侧424亩土地，供住宅小区项 目开发。后某公司如约付款并取得第一期60亩土 地证。1999年某公司与管委会重新签订《土地出 让合同》，国王分局对此合同进行了见证。该合 同约定出让面积缩小为340亩，除第一期外，其 余第二、三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。 后该公司又如约付款并取得第二期100亩土地证 2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土 地必须招拍挂出让为由，提出第三期180亩应挂 牌出让。该公司不服，就此发生争议并
• 4、冠华公司诉市管委会等土地出让案 案情：1996年某市开发区管委会与某公司签订 《土地出让合同》，以每亩13.5万元价格分期出 让该市解放南路西侧424亩土地，供住宅小区项 目开发。后某公司如约付款并取得第一期60亩土 地证。1999年某公司与管委会重新签订《土地出 让合同》，国土分局对此合同进行了见证。该合 同约定出让面积缩小为340亩，除第一期外，其 余第二、三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。 后该公司又如约付款并取得第二期100亩土地证。 2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土 地必须招拍挂出让为由，提出第三期180亩应挂 牌出让。该公司不服，就此发生争议并