行政与法2002.1 与法 法》的范畴,并对部门规章和地方政府规章分别作了规来看,并不利于行政立法的完善 定。其中部门规章的制定主体是国务院各部委员会、中3、为了保证行政立法程序的民主性公正性《立法法》 国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,所明确了立法三审和统一审议的制度,尤其重要的是规定 规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决行政法规起草过程中,可以座谈会、论证会、听证会等形式 定命令的事项。但是根据宪法第9条第2款的规定,只听取公众意见。每一法案都会涉及来自各方的不同权益关 有国务院各部、委员会有部门规章制定权,而《立法法》将系,行政机关与相对人、行政机关之间的利益均难以协调 制定主体扩大到中国人民银行、审计署和具有行政管理职因而,健全的听证制度将使各方的意见得到充分表达,使 能的直属机构、因此《立法法》与宪法的规定冲突。只有通利益冲突在立法之初就能得到反映和平衡。这也会使之后 修改法律才能解决这个问题。从位立法法》的规定来看,的行政执法行政司法显出高效性节约行政成本。立法听 对行政法规的权限事项作了原则与具体相结合的规定,对证制度的引人无疑将为公众参与立法提供一条切实而便 规章的权限事项仅作了原则性规定,这没有从根本上解决捷的渠道。 行政立法权限不明的问题。对委任行政立法权可不作具体不少国家还以立法的形式确立了情报公开制度,召开 规定,但对于职权行政立法必须有具体的规定。可以尽早听证会,便于公众知悉并参与立法过程。甚至有学者提出 制定《立法法》实施细则来解决这一问题,值得注意的是不了一种新的行政立法模式构想——直接行政立法,是指公 同位阶的行政法规范之间权限事项的划分只能从其规定众尤其与某项法律有利害关系的公民、法人或其他经济 的内容的性质并结合行政立法主体的职权范围来划分,而政治实体介人了法律规范制定的全过程,甚至在该法案的 从立法形式上划分是不能解决问题的。 表决中行使了神圣的投票权。这种构想是对民主性的要求 2、法律优位原则要求行政不得超越法律之上。《立法和反映。但是否可行仍需商榷,毕竟立法听证目前是试验 法》规定行政法规、规章必须根据法律来制定:地方性法规性的做法,是否能适用于其他立法环节还有待实践和理论 和自治条例、单行条例的制定不得与法律相抵触。可见,分上的探究。总之,位立法法》让公众参与立法活动这一规定 别确立的是“依据原则”和“不抵触原则”(一般说来,前者对于行政立法的完善有着极其重大的意义 比后者的要求更严格),也即是说行政立法遵从“依据原4《立法法》依然没有关于司法审查的规定。包括行政 则”。宪法和地方组织法中也有相同的规定。这主要是行政立法权在内的行政权是公认的最不可萎缩但也最不容扩 法规、部门规章的普遍适用性和地方的具体特色决定的。张,最需要自由裁量而又最易失去节制,最需要控制却最 上位法的效力高于下位法。立法法对法律位阶作了较为具不易监控的权力。司法审查作为一种外部的,有严格程序 体的规定。(1)宪法具有最高的法律效力;(2)法律的效力保障的监督方式,在对行政立法的制约体制中发挥着不可 高于行政法规、地方性法规、规章;(3)行政法规高于地生替代的重要作用。《立法法》依旧承袭宪法的做法,仅规定 法规规章。(4)地方性法规效力高于本级和下级地方政府了权力机关及行政机关对违宪违法的行政立法的改变和 规章;(5)省、自治区的人民政府的效力高于本行政区内的撤销权,未有丝毫涉及司法审查的规定。尽管《行政复议 较大市的人民政府制定的规章。第(4)项的隐含义可知较法》已将部分抽象行政行为纳入了复议的范围,但是 大市地方性法规的效力不高于省级政府规章,但究竞是来,这种救济还只局限于行政权内部,未拓展于司法权领 “低于”还是“等于”呢?因而,省级政府中规章与较大市地域;二来,可以复议的只是较低层次的行政法规范行政法 方性法规的效力等级依旧是一个未予明确的缺漏。第(5)规和规章并不在此列。因而鉴于司法审查这一有效、有力 项显然告诉我们这不可能。或许,立法者的原意是将省级的监督制度对行政管理的显著意义,的确有必要将包括行 政府规章与部门规章的效力划等,但这毕竟只是我们不得政立法在内的抽象行政行为纳入司法审查的范围。 已而进行的揣测,并未显见于条文之中。现实中,行政规章 名目繁多,而且行政管理活动中最易出现问题折也在于参考资料: 此。虽然位立法法》对法律位阶及适用作了规定,却未触及1法行与行政立法)1(中国法20 问题的焦点,是另人遗憾的 12]张淑芳、关保英《一种新的行政立法模式构想》J,《行政法学研 究》1999(3)。 除了效力等级之外《立法法》还针对不同的行政规范131苗连营《行欧立法及其控制)1,(郑州大学学报》(哲社版)198 对同一事项的规定不一且不能确定如何适用的情况,在第(6)。 85条、第86条规定了特别机关的裁决适用机制。这虽然为14杨解君《立法法)的缺憾简评)1《江落行政学院报)2001 行政法规范冲突的解决提供了法律依据,但这种委任性规 (责任编辑:刘尊强) 范着实加剧了法律位阶以及法律适用的不确定性,从长远 万方数据 3法法》的范畴，并对部门规章和地方政府规章分别作了规 定。其中，部门规章的制定主体是国务院各部、委员会、中 国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，所 规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决 定、命令的事项。但是，根据宪法第90条第2款的规定，只 有国务院各部、委员会有部门规章制定权，而《立法法》将 制定主体扩大到中国人民银行、审计署和具有行政管理职 能的直属机构、因此《立法法》与宪法的规定冲突。只有通 过修改法律才能解决这个问题。从《立法法》的规定来看， 对行政法规的权限事项作了原则与具体相结合的规定，对 规章的权限事项仅作了原则性规定，这没有从根本上解决 行政立法权限不明的问题。对委任行政立法权可不作具体 规定，但对于职权行政立法必须有具体的规定。可以尽早 制定《立法法》实施细则来解决这一问题，值得注意的是不 同位阶的行政法规范之间权限事项的划分只能从其规定 的内容的性质并结合行政立法主体的职权范围来划分，而 从立法形式上划分是不能解决问题的。 2、法律优位原则要求行政不得超越法律之上。《立法 法》规定行政法规、规章必须根据法律来制定：地方性法规 和自治条例、单行条例的制定不得与法律相抵触。可见，分 别确立的是“依据原则”和“不抵触原则”(一般说来，前者 比后者的要求更严格)，也即是说行政立法遵从“依据原 则”。宪法和地方组织法中也有相同的规定。这主要是行政 法规、部门规章的普遍适用性和地方的具体特色决定的。 上位法的效力高于下位法。立法法对法律位阶作了较为具 体的规定。(1)宪法具有最高的法律效力；(2)法律的效力 高于行政法规、地方性法规、规章；(3)行政法规高于地生 法规、规章。(4)地方性法规效力高于本级和下级地方政府 规章；(5)省、自治区的人民政府的效力高于本行政区内的 较大市的人民政府制定的规章。第(4)项的隐含义可知较 大市地方性法规的效力不高于省级政府规章，但究竟是 “低于”还是“等于”呢?因而，省级政府中规章与较大市地 方性法规的效力等级依旧是一个未予明确的缺漏。第(5) 项显然告诉我们这不可能。或许，立法者的原意是将省级 政府规章与部门规章的效力划等，但这毕竟只是我们不得 已而进行的揣测，并未显见于条文之中。现实中，行政规章 名目繁多，而且行政管理活动中最易出现问题折也在于 此。虽然《立法法》对法律位阶及适用作了规定，却未触及 问题的焦点，是另人遗憾的。 除了效力等级之外，《立法法》还针对不同的行政规范 对同一事项的规定不一且不能确定如何适用的情况，在第 85条、第86条规定了特别机关的裁决适用机制。这虽然为 行政法规范冲突的解决提供了法律依据，但这种委任性规 范着实加剧了法律位阶以及法律适用的不确定性，从长远 行政与法 2002．1 ～一菽丽写嗣盯——一 来看，并不利于行政立法的完善。 3、为了保证行政立法程序的民主性、公正性，《立法法》 明确了立法三审和统一审议的制度，尤其重要的是规定在 行政法规起草过程中，可以座谈会、论证会、听汪会等形式 听取公众意见。每一法案都会涉及来自各方的不同权益关 系，行政机关与相对人、行政机关之间的利益均难以协调。 因而，健全的听证制度将使各方的意见得到充分表达，使 利益冲突在立法之初就能得到反映和平衡。这也会使之后 的行政执法、行政司法显出高效性，节约行政成本。立法听 证制度的引入无疑将为公众参与立法提供一条切实而便 捷的渠道。 不少国家还以立法的形式确立了情报公开制度，召开 听证会，便于公众知悉并参与立法过程。甚至有学者提出 了一种新的行政立法模式构想——直接行政立法，是指公 众尤其与某项法律有利害关系的公民、法人或其他经济、 政治实体介入了法律规范制定的全过程，甚至在该法案的 表决中行使了神圣的投票权。这种构想是对民主性的要求 和反映。但是否可行仍需商榷，毕竟立法听证目前是试验 性的做法，是否能适用于其他立法环节还有待实践和理论 上的探究。总之，《立法法》让公众参与立法活动这一规定 对于行政立法的完善有着极其重大的意义。 4、《立法法》依然没有关于司法审查的规定。包括行政 立法权在内的行政权是公认的最不可萎缩但也最不容扩 张，最需要自由裁量而又最易失去节制，最需要控制却最 不易监控的权力。司法审查作为一种外部的，有严格程序 保障的监督方式，在对行政立法的制约体制中发挥着不可 替代的重要作用。《立法法》依旧承袭宪法的做法，仅规定 了权力机关及行政机关对违宪违法的行政立法的改变和 撤销权，未有丝毫涉及司法审查的规定。尽管《行政复议 法》已将部分抽象行政行为纳入了复议的范围，但是，一 来，这种救济还只局限于行政权内部，未拓展于司法权领 域；二来，可以复议的只是较低层次的行政法规范，行政法 规和规章并不在此列。因而，鉴于司法审查这一有效、有力 的监督制度对行政管理的显著意义，的确有必要将包括行 政立法在内的抽象行政行为纳入司法审查的范围。 参考资料： I 1】刘莘《依法行政与行政立法》I Jl，《中国法学》2000(3)。 12】张淑芳、关保英《一种新的行政立法模式构想》I J】，《行政法学研 究》1999(3)。 I 3l苗连营《行政立法及其控制》I J J，《郑州大学学报》(哲社版)1998 (6)。 14l杨解君《(立法法)的缺憾简评》f Jl，《江苏行政学院报》2001(1)。 (责任编辑：刘尊强) 万方数据 一33—