行政与法2002.1 政与法 权就是“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,法律体系中法律位阶不够分明,存在任意性因素所致,会 发布决定和命令”,第十八项职权是全国人民代表大会和引起实践中法律规范适用问题上的障碍,最终会导致法律 全国人大代表大会常务委员会授予的其他职权。同时,《立秩序的不安定 法法》第9条还规定“对于尚未制定法律的,全国人民代表3、立法透明度低,程序缺乏民主权,尤其是广泛而充 会及其常委会有权作出决定,授予国务院可以根据实际分的公众参与机制。某些立法者本着“行政本位”的思想制 需要,对其中的部分事项先制定行政法规…"。应当说我定行政法规范,必然导致行政立法定位不准、品位不高。往 国的行政立法也是既有职权立法,又有委任立法。《立法往对相对人的限制性规定较多,而对行政机关的限制性规 法》还规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”,授权机定较少;对相对人的“惩戒性”规定较多,而“服务性”规定 应严格遵守并不得转授该权力。主要包括:国务院制定较少。更有甚者,仅从地方和部门利益出发将行政立法当 行政法规的活动,国务院各部、委制定规章的活动以及省作揽权牟利的途径,既影响了行政立法水平,也促生了行 级人民政府和较大市人民政府制定地方政府规章的活政腐败。如果公众的意志得不到真实而充分的体现,势必 要使公平、公正的行政立法价值目标成为泡影。因而,行政 通过上述的比较可知,尽管各国对行政立法的称谓、立法过程中,公众的尤其是有利害关系者的能动性的介入 职权来源抑或具体分类千差万别,但有一点是共同的,即就显得尤为重要。 行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性4、缺乏应有的司法审查制度。根据委任而进行的立法 文件的活动。这种权力要么源于宪法的明确规定,要么基与授权者自身的立法存在的根本区别,法院应当审查其合 于权力机关的授权 法性。在西方国家,司法权被定性为最后的国家权力,使司 二、目前我国行政立法中存在的主要问题 法权具有否定立法决定和行政决定的宪政功能,司法审查 1行政立法权限不够明确。一方面,行政机关立法权制度由此成为宪政框架内维持权力平衡的基本制度。虽然 限与权力机关立法权限不明:另一方面,行政法规之间、规学界已意识到司法对实现法治的重大意义,但对于行政立 章之间以及它们相互之间的立法权限不明。宪法规定,全法所制定的规范的司法审查并未见诸于现行法律之中 国人大及其常委会行使国家立法权,制定法律;国务院根三、《立法法》对完善行政立法的贡献、不足以及相关 据宪法和法律制定行政法规;省级人大及其常委会在不同问题的建议 宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规;民1对于行政立法权限不明的问题。《立法法》以宪法为 族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例,分别报有基础,结合实践经验,在第8条,分十项规定了只能由全国 关上级人大常委会批准。宪法对于立法权限问题只是从大人大及其常委会制定法律的事项,这涉及到专属立法权和 的方面作了原则性规定,而立法实践中,由于地方及部门法律保留的问题。法律保留原则要求对于专属立法的事项 利益驱使,加之没有健全的违宪审查制度以及立法者素质只能由全国人大及其常委会制定法律。当然,这也有绝对 的局限,往往不同层次的法律规范将不属于自身的立法事专属与相对专属之分。根据本文第一部分的分析,我国行 项纳入其规范的内容之中,造成了法律规范体系的混乱,政立法中有相当部分是授权立法。对于相对专属事项,尚 而这正是行政执法和行政司法效率低下的源头所在。未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,授权 此外,由于行政立法在经济生活中的渗透,有的学者国务院可以根据实际需要,制定行政法规:而对于有关犯 提出经济立法权,并试图划清二者的界限。笔者认为经济罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制 形次段但然浓法的地方患是门知的和在不船把反四法质等绝对,即使存在法律空白,也 方政府规章等,而行政立法根据前面的定义主要是从立法根据《立法法》第56条之规定行政法规立法权限内的 主体和法律规范的形式来界定的,它主要指制定行政法规事项包括:为执行法律的规定需要制定行政法规的事项以 和规章。行政立法根据其内容不同,可以分为经济、政治、及宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这一 教育文化等不同类别。经济立法可以部分包括行政立法。规定看似明确了行政法规的立法权限,但同时也使国务院 者存在交叉之处,而非在同一层面上的绝对不同。所以,制定行政法规的权限进一步扩大,造成立法权更加分散。 从实践上来说,区分二者的意义不大。 因为并非所有行政管理范围内的职权均可以通过制定行 2、立法权限的分散也造在了法律位阶的紊乱。有些行政法规来实现,如决定部分地区的戒严、审定行政机构的 政法规、规章的规定同法律抵触或法章之间相互矛盾冲编制等是国务院的具体管理事项,不能制定行政法规 突,有的是重复规定,有的是规定不一致。这也是由于我国 在规章的问题上,《立法法》首先肯定了规章属于位立 万方数据行政与法 2002．1 …一—1飘鼯蓊雨矿——一 权就是“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规， 发布决定和命令”，第十八项职权是全国人民代表大会和 全国人大代表大会常务委员会授予的其他职权。同时，《立 法法》第9条还规定“对于尚未制定法律的，全国人民代表 大会及其常委会有权作出决定，授予国务院可以根据实际 需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”。应当说我 国的行政立法也是既有职权立法，又有委任立法。《立法 法》还规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”，授权机 关应严格遵守并不得转授该权力。主要包括：国务院制定 行政法规的活动，国务院各部、委制定规章的活动以及省 级人民政府和较大市人民政府制定地方政府规章的活 动。 通过上述的比较可知，尽管各国对行政立法的称谓、 职权来源抑或具体分类千差万别，但有一点是共同的，即 行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性 文件的活动。这种权力，要么源于宪法的明确规定，要么基 于权力机关的授权。 二、目前我国行政立法中存在的主要问题 1、行政立法权限不够明确。一方面，行政机关立法权 限与权力机关立法权限不明：另一方面，行政法规之间、规 章之间以及它们相互之间的立法权限不明。宪法规定，全 国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根 据宪法和法律制定行政法规；省级人大及其常委会在不同 宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规；民 族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例，分别报有 关上级人大常委会批准。宪法对于立法权限问题只是从大 的方面作了原则性规定，而立法实践中，由于地方及部门 利益驱使，加之没有健全的违宪审查制度以及立法者素质 的局限，往往不同层次的法律规范将不属于自身的立法事 项纳入其规范的内容之中，造成了法律规范体系的混乱， 而这正是行政执法和行政司法效率低下的源头所在。 此外，由于行政立法在经济生活中的渗透，有的学者 提出经济立法权，并试图划清二者的界限。笔者认为，经济 立法主要是从所立法律规范的内容上来界定的，它的存在 形式可以包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地 方政府规章等，而行政立法根据前面的定义主要是从立法 主体和法律规范的形式来界定的，它主要指制定行政法规 和规章。行政立法根据其内容不同，可以分为经济、政治、 教育文化等不同类别。经济立法可以部分包括行政立法。 二者存在交叉之处，而非在同一层面上的绝对不同。所以， 从实践上来说，区分二者的意义不大。 2、立法权限的分散也造在了法律位阶的紊乱。有些行 政法规、规章的规定同法律抵触或法章之间相互矛盾冲 突，有的是重复规定，有的是规定不一致。这也是由于我国 法律体系中法律位阶不够分明，存在任意性因素所致，会 引起实践中法律规范适用问题上的障碍，最终会导致法律 秩序的不安定。 3、立法透明度低，程序缺乏民主权，尤其是广泛而充 分的公众参与机制。某些立法者本着“行政本位”的思想制 定行政法规范，必然导致行政立法定位不准、品位不高。往 往对相对人的限制性规定较多，而对行政机关的限制性规 定较少；对相对人的“惩戒性”规定较多，而“服务性”规定 较少。更有甚者，仅从地方和部门利益出发，将行政立法当 作揽权牟利的途径，既影响了行政立法水平，也促生了行 政腐败。如果公众的意志得不到真实而充分的体现，势必 要使公平、公正的行政立法价值目标成为泡影。因而，行政 立法过程中，公众的尤其是有利害关系者的能动性的介入 就显得尤为重要。 4、缺乏应有的司法审查制度。根据委任而进行的立法 与授权者自身的立法存在的根本区别，法院应当审查其合 法性。在西方国家，司法权被定性为最后的国家权力，使司 法权具有否定立法决定和行政决定的宪政功能，司法审查 制度由此成为宪政框架内维持权力平衡的基本制度。虽然 学界已意识到司法对实现法治的重大意义，但对于行政立 法所制定的规范的司法审查并未见诸于现行法律之中。 三、《立法法》对完善行政立法的贡献、不足以及相关 问题的建议 1、对于行政立法权限不明的问题。《立法法》以宪法为 基础，结合实践经验，在第8条，分十项规定了只能由全国 人大及其常委会制定法律的事项，这涉及到专属立法权和 法律保留的问题。法律保留原则要求对于专属立法的事项 只能由全国人大及其常委会制定法律。当然，这也有绝对 专属与相对专属之分。根据本文第一部分的分析，我国行 政立法中有相当部分是授权立法。对于相对专属事项，尚 未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权 国务院可以根据实际需要，制定行政法规：而对于有关犯 罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制 和处罚、司法制度等绝对专属事项，即便存在法律空白，也 不得授权立法。 根据《立法法》第56条之规定，行政法规立法权限内的 事项包括：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项以 及宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这一 规定看似明确了行政法规的立法权限，但同时也使国务院 制定行政法规的权限进一步扩大，造成立法权更加分散。 因为并非所有行政管理范围内的职权均可以通过制定行 政法规来实现，如决定部分地区的戒严、审定行政机构的 编制等是国务院的具体管理事项，不能制定行政法规。 在规章的问题上，《立法法》首先肯定了规章属于《立 万方数据 一32—