随时调剂,然后傅以律令,则上下相协,官声得著,慕望自隆。若一味我行我法,或怨集且 谤生矣。”[56]可见,汪辉祖是深谙国家法律的“应用之妙”了。只有“虚心体问”人情风 俗,并“随时调剂,然后傅以律令”,才能做到“上下相协”,使自己在断案中游刃有余,在 官场上平步青云 五、启迪:民法典起草中我们该如何对待民事习惯? 纵观历史,我国自清末以来一直特别强调法律的强制性变迁,强调“制度决定论”,虽然清 末、民初政府曾开展过全国范围内大规模的民商事习惯调査运动,给予民事习惯以一定的重 视。但是,从法律上看,无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事 习惯以应有的地位。 回顾新中国成立以来我们的民事立法工作,在对待民事习惯问题上,基本是采取漠视的态度。 1954年和1962年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作,198年又颁布了民法通则, 但这两次民法典草案和1986年的民法通则都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反, 与其他大陆法系国家不同的是,民法通则第6条将“国家政策”确定为民法的渊源之一,即 “民事活动必须遵守国家法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。2002年全国人大法 工委公布的《中华人民共和国民法(草案)》尽管摒弃了把“国家政策”作为民法渊源的做 法,但是,该草案仍然没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一,而且,吸收和体现的民 事习惯的内容很少。[57 然而,我们不能忽视:法治的运行需要种种的支撑要件,如果对民事习惯采取漠视的态度, 肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活,费孝通在《乡土中国》一书中所描述的国家 法律推行的窘境在今天的中国仍然大量存在。目前我国的民法典起草工作正在紧锣密鼓的准 备之中,为了避免一些脱离中国国情的情况发生,有几点意见值得大家重视 (一)在民法典中确认民事习惯的渊源地位 在民法典的起草过程中,重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训,实现 从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。“民事法律没有规定的,应遵守国家政策”的原则 虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求,却不符合我国目前已经建立和逐渐完 善的社会主义市场经济体制的要求。国家政策理应成为制定民法不可缺少的根据和指南,但 不宜直接成为我国民法的渊源之一。因为,国家政策很可能会随着政治、经济形势的变化而 发生相应的变化,不具有秩序所要求的稳定性条件:国家政策的公开性和透明度不如法律, 难以为民事主体所广泛掌握,而为其民事活动提供普遍的指导:国家政策的内容比较宏观和 抽象,难以为民事主体提供普遍的行为模式。[58]相反,如前所述,民事习惯所具有的民事 性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点,足以表明民法典与民事习惯之间的 密切关系,由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据,民事立法上理应承认民事习惯的 渊源地位 我们建议在民法典的制定中,可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力 例如,我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定,也就是规定“在法律无明文 规定的情况下,法官可援引民事习惯”;在分则中,立法者认为可能有与法律规范不同的 惯并能适用时,可规定民事习惯优于法律适用:保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法 与立法确认相比,这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性,可以通过一些技术性 措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。[59 当然,我们应该正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。凡是民法典已有明确 规定的,必须直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或规定不 清的情况之下,才能考虑参照民事习惯来处理民事纠纷。并且,如果当事人之间事先有约定,随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，慕望自隆。若一味我行我法，或怨集且 谤生矣。”[56]可见，汪辉祖是深谙国家法律的“应用之妙”了。只有“虚心体问”人情风 俗，并“随时调剂，然后傅以律令”，才能做到“上下相协”，使自己在断案中游刃有余，在 官场上平步青云。 五、启迪：民法典起草中我们该如何对待民事习惯？ 纵观历史，我国自清末以来一直特别强调法律的强制性变迁，强调“制度决定论”，虽然清 末、民初政府曾开展过全国范围内大规模的民商事习惯调查运动，给予民事习惯以一定的重 视。但是，从法律上看，无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事 习惯以应有的地位。 回顾新中国成立以来我们的民事立法工作，在对待民事习惯问题上，基本是采取漠视的态度。 1954 年和 1962 年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作，1986 年又颁布了民法通则， 但这两次民法典草案和 1986 年的民法通则都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反， 与其他大陆法系国家不同的是，民法通则第 6 条将“国家政策”确定为民法的渊源之一，即 “民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。2002 年全国人大法 工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》尽管摒弃了把“国家政策”作为民法渊源的做 法，但是，该草案仍然没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一，而且，吸收和体现的民 事习惯的内容很少。[57] 然而，我们不能忽视：法治的运行需要种种的支撑要件，如果对民事习惯采取漠视的态度， 肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活，费孝通在《乡土中国》一书中所描述的国家 法律推行的窘境在今天的中国仍然大量存在。目前我国的民法典起草工作正在紧锣密鼓的准 备之中，为了避免一些脱离中国国情的情况发生，有几点意见值得大家重视： （一）在民法典中确认民事习惯的渊源地位 在民法典的起草过程中，重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训，实现 从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。“民事法律没有规定的，应遵守国家政策”的原则 虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求，却不符合我国目前已经建立和逐渐完 善的社会主义市场经济体制的要求。国家政策理应成为制定民法不可缺少的根据和指南，但 不宜直接成为我国民法的渊源之一。因为，国家政策很可能会随着政治、经济形势的变化而 发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；国家政策的公开性和透明度不如法律， 难以为民事主体所广泛掌握，而为其民事活动提供普遍的指导；国家政策的内容比较宏观和 抽象，难以为民事主体提供普遍的行为模式。[58]相反，如前所述，民事习惯所具有的民事 性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，足以表明民法典与民事习惯之间的 密切关系，由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据，民事立法上理应承认民事习惯的 渊源地位。 我们建议在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力。 例如，我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定，也就是规定“在法律无明文 规定的情况下，法官可援引民事习惯”；在分则中，立法者认为可能有与法律规范不同的习 惯并能适用时，可规定民事习惯优于法律适用；保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法。 与立法确认相比，这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性，可以通过一些技术性 措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。[59] 当然，我们应该正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。凡是民法典已有明确 规定的，必须直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或规定不 清的情况之下，才能考虑参照民事习惯来处理民事纠纷。并且，如果当事人之间事先有约定