备司法官行政官律师参考之用”。[47]同样,1929年至1930年底颁布的民法典第1条明文规 定:“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”或虽有习惯而法官认为不良者, 依法理。由此可见,在民事法律的适用上,习惯的效力是高于一般判例和法理的 民事习惯是我国固有的民事规范,以此作为制定法的补充形式,既可以保护法律秩序的连续 性,又可以避免产生移植西方近代民法所带来的副作用。所以,在民国时期,国家制定法不 足以规范民事关系的情况下,大理院通过一系列的判决,把民间惯行的民事习惯输入司法领 域。现以大理院的终审判决为例来说明民事习惯在民国时期司法中的作用。例一:“盗卖祀 产为法所禁,然査我国惯例,此等祀产遇有重要情形(例如子孙生计艰难或因管理而生重大 纠葛),得各房全体同意时,仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益, 亦不背于强行法规。”[48]“祀产”为家族共有财产,一家一户无权擅自处分,更不得盗卖 但是对于共有人共同协商处理祀产,现行法律中没有相关规定,而民事习惯中却有“得各房 全体同意时,仍得分析典卖或为其他之处分行为”的惯例,此项惯例正好弥补了制定法的空 白,且近代民法“处分共有财产须共有人协商一致”的原则。该惯例因此被大理院引用为司 法裁判的依据。例二:“土地买卖,固以订立契约为原则,但江省买卖荒地,既有不立卖契 之习惯,则不立契亦能生物权转移之效力。”[49当时民律草案“典卖田宅”条明文规定 典卖田宅必须有契约,并经官府税契,方为有效。但是审判官员竞然置旧有法律于不顾,承 认“不立契即可买卖荒地”的民事习惯有效。由此可见,在特别地区、针对特别情况,民事 习惯甚至可以以特别法的形式排斥制定法的适用,有高于制定法的效力。 (三)国法对习惯的适从 尽管习惯与国家法律之间存在着冲突,但由于它“很久以来便持续不间断地存在,从而获得 了法律效力”。[50] 在司法实践过程中,要想使案件获得顺利的、理想的解决,地方州县官吏不仅要认真“研习 律例”,而且,更为重要的是,还必须深通风俗人情,谙悉一方风俗习惯,随时巧妙地协调 国家制定法与习惯之间的矛盾,相反,若一味教条地、僵硬地适用法律,其结果将是,不仅 案件难以解决,而且还会导致积怨丛生,最终使为官者自己官名受损,晋升受阻。所以,地 方官吏和刑名幕友在司法实践中,作为判案依据的不仅仅是以律令为代表的国法,而且还有 风俗习惯,他们甚至常常通过自己的审判艺术,使国法适从习惯。 以广东省在清末民、商事习惯调査过程中所形成的《广东省调査诉讼事习惯第一次报告书》 (刑事诉讼习惯部分)为例,我们可以发现其中以律令为代表的国法与当地诉讼习惯之间存 在着一种“交错”的相互关系。[51]该报告以命盗案件为调查的开始,调查包括命案的投告 勘验以及有无私和、图诈等情形。在勘验过程中时常发生朝廷所警示的种种陋习,而瞿同祖 认为朝廷所列举的诸种陋习许多清代州县的惯常做法。[52]人命关天,命盗重案,决非如“户 婚、田土细事”等细故案件,但是“从调查的情况来看,私自和息命案在广东各州县相当普 遍”,[53而且,三十八和州县都不同程度地承认有“自尽图诈”或“移尸陷入”的恶习。[54] 总之,《大清律例》这样的清代基本法律虽然是地方对案件处理的依据,但即使在处理命盜 “重情”案件的过程中,也并非都被严格执行。在上述各个诉讼环节上,广东省州县地方 官对案件处理的依据,事实上大量来自于成文法体系之外。在对案件的处理上,广东省的诉 讼习惯事实上与国法一样构成共同的依据。甚至,当习惯与国法发生冲突的时候,地方司法 官吏对此安之若素,在刑名幕友的操纵下,习惯起到了超越国法的作用。正如潮州府朝阳县 令所说:“法律一定者也,而习惯无定者也。习惯之例,原因复杂,非一朝一夕之故。是以, 国家法律之力,恒不及社会习惯之力,所谓积重难返也。”[55 清代著名幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时,曾不无得意地说“为幕之学,尚读 律。其应用之妙,尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同。必须虚心体问,就其俗尚所宜备司法官行政官律师参考之用”。[47]同样，1929 年至 1930 年底颁布的民法典第 1 条明文规 定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”或虽有习惯而法官认为不良者， 依法理。由此可见，在民事法律的适用上，习惯的效力是高于一般判例和法理的。 民事习惯是我国固有的民事规范，以此作为制定法的补充形式，既可以保护法律秩序的连续 性，又可以避免产生移植西方近代民法所带来的副作用。所以，在民国时期，国家制定法不 足以规范民事关系的情况下，大理院通过一系列的判决，把民间惯行的民事习惯输入司法领 域。现以大理院的终审判决为例来说明民事习惯在民国时期司法中的作用。例一：“盗卖祀 产为法所禁，然查我国惯例，此等祀产遇有重要情形（例如子孙生计艰难或因管理而生重大 纠葛），得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益， 亦不背于强行法规。”[48] “祀产”为家族共有财产，一家一户无权擅自处分，更不得盗卖。 但是对于共有人共同协商处理祀产，现行法律中没有相关规定，而民事习惯中却有“得各房 全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为”的惯例，此项惯例正好弥补了制定法的空 白，且近代民法“处分共有财产须共有人协商一致”的原则。该惯例因此被大理院引用为司 法裁判的依据。例二：“土地买卖，固以订立契约为原则，但江省买卖荒地，既有不立卖契 之习惯，则不立契亦能生物权转移之效力。” [49]当时民律草案“典卖田宅”条明文规定： 典卖田宅必须有契约，并经官府税契，方为有效。但是审判官员竟然置旧有法律于不顾，承 认“不立契即可买卖荒地”的民事习惯有效。由此可见，在特别地区、针对特别情况，民事 习惯甚至可以以特别法的形式排斥制定法的适用，有高于制定法的效力。 （三）国法对习惯的适从 尽管习惯与国家法律之间存在着冲突，但由于它“很久以来便持续不间断地存在，从而获得 了法律效力”。[50] 在司法实践过程中，要想使案件获得顺利的、理想的解决，地方州县官吏不仅要认真“研习 律例”，而且，更为重要的是，还必须深通风俗人情，谙悉一方风俗习惯，随时巧妙地协调 国家制定法与习惯之间的矛盾，相反，若一味教条地、僵硬地适用法律，其结果将是，不仅 案件难以解决，而且还会导致积怨丛生，最终使为官者自己官名受损，晋升受阻。所以，地 方官吏和刑名幕友在司法实践中，作为判案依据的不仅仅是以律令为代表的国法，而且还有 风俗习惯，他们甚至常常通过自己的审判艺术，使国法适从习惯。 以广东省在清末民、商事习惯调查过程中所形成的《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》 （刑事诉讼习惯部分）为例，我们可以发现其中以律令为代表的国法与当地诉讼习惯之间存 在着一种“交错”的相互关系。[51]该报告以命盗案件为调查的开始，调查包括命案的投告、 勘验以及有无私和、图诈等情形。在勘验过程中时常发生朝廷所警示的种种陋习，而瞿同祖 认为朝廷所列举的诸种陋习许多清代州县的惯常做法。[52]人命关天，命盗重案，决非如“户 婚、田土细事”等细故案件，但是“从调查的情况来看，私自和息命案在广东各州县相当普 遍”，[53]而且，三十八和州县都不同程度地承认有“自尽图诈”或“移尸陷入”的恶习。[54] 总之，《大清律例》这样的清代基本法律虽然是地方对案件处理的依据，但即使在处理命盗 等“重情”案件的过程中，也并非都被严格执行。在上述各个诉讼环节上，广东省州县地方 官对案件处理的依据，事实上大量来自于成文法体系之外。在对案件的处理上，广东省的诉 讼习惯事实上与国法一样构成共同的依据。甚至，当习惯与国法发生冲突的时候，地方司法 官吏对此安之若素，在刑名幕友的操纵下，习惯起到了超越国法的作用。正如潮州府朝阳县 令所说：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以， 国家法律之力，恒不及社会习惯之力，所谓积重难返也。”[55] 清代著名幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时，曾不无得意地说“为幕之学，尚读 律。其应用之妙，尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同。必须虚心体问，就其俗尚所宜