法典时依然试图贯彻“参议各国法例,准诸国习惯”的原则。尤其是1930年起草亲属、继 承两编时,立法院特“制定调查表多种,发交各地征求习惯”,以作为立法的参考 除民法典外,民国时期的司法院解释、最高法院判例,都有不少涉及民事习惯的内容。如司 法院第2078号解释:“关于族中事务之决议,必依族众公认之规约或习惯而为之者,始有拘 束族人之效力。”[38]民国二十六年渝上字第948号判例规定:“依民法第一条前段之规定 习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力,惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时, 不适用其规定者,此项习惯即因法律之特别规定,而有优先之效力。”[39]可见,此项判例 确立了习惯在特定情况下效力优先的原则 以民国时期为例来看,当时的民事习惯调查曾对其民事立法产生过一定的影响,并成为民事 立法的依据之一。北洋政府司法总长江庸曾批评《大淸民律草案》的失误之处在于“前案多 断受外国法,于本国固有法源,未甚措意。”他认为,中国民间处理财产纠纷的民事风俗习 惯,如“会”、“老佃”、“典”、“先买”,商事习惯,如“铺底”等等,《大淸民律草案》对此 均未作规定,这样将会对社会经济的消长和盈虚产生很大的影响。[40所以,1929年至1930 底之间颁布的《中国民法典》增加了关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等中国民族特色 的条款,这些传统的中国民事习惯对于近代民法也是一种补充。在西方法律和法学中,“担 保物权”下面通常只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式,但中国民间习惯中的“典 权”,经中国法学家的调查分析发现,在其许多表现形式中,有的属于“担保物权”(即“动 产质”性质的“典当”);有的却属于“用益物权”。(如“先买”,指土地出租户若卖地时 佃户有优先购买权。) 尽管如此,在民国民法典中直接规定民事习惯的情况却是极少的。民国时期的著名法学家吴 经熊、梅仲协等都认为民国民法典的条文绝大部分继受于外国法,只有很少一部分条文来自 本国法(包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法)。[41]从立法意图来看, 国民法典对习惯并不是采取宽容和广泛承认的态度。 中国近代商法难称完备,商事活动又极复杂,因而,商事惯例在解决商事纠纷当中就更加显 得格外重要,而商事立法往往要以商事习惯为基硏42]。所以,各地调査机构对于商事习惯 调查的意义都有相当明确的认识,如山东省调査局在制定有关开展商事习惯调査的章程时就 曾指出,公司律、破产律中有待改良和增进的地方很多,“但欲编订商法,亦非咄嗟所能立 办。査各国商法多采用商事习惯法,以商事委曲繁变,非专其业者不能深知。今欲编订商法, 自非调査河堤习惯不足以为立法之根据,此馆章调查商事习惯之所由来也”。[43]而且,商 事习惯调査也确实对淸末的商事立法产生了一定的影响,“宣统二年,农工商部提出《大淸 商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案,复加修订而成,内容较 为完备。惟未及议决,即归废弃。”[44而后,民国三年开始编纂商事法规,“当时农商都 本前淸资政院未议决之《商事草案》,并参以全国商务总会所起草,上于政府之《商法调查 案》,略加修改,呈请大总统公布施行。”[45] (二)适应司法之需要,补充制定法之不足 淸末、民初,中国民商法规尚未完备,而地方各省区受理的诉讼案件中以民事案件最多,审 判法官在审理民事纠纷时多以地方民间习惯为依据,如果对于本地习惯不能熟悉了解的话, 那么,在办案过程中必然障碍重重。而且各地习惯也往往差别很大,除非详细研究,也很难 准确把握。正是由于司法上的考虑,才导致1917年奉天省高等审判厅首创民商事习惯调查, 该高审厅厅长沈家彝在那篇倡仪咨文中指出:“奉天省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多 而民商法规尚未完备,裁判此项案件,于法规无依据者多以地方习惯未准据,职司审判者苟 于本地各种之习惯不足以期明确,厅长有鉴于此,爰立奉省民商事习惯调查会……”"。[46] 此后,在编纂《中国民事习惯大全》的时候,编纂者也一再阐明其司法意义,认为该书“兼法典时依然试图贯彻“参议各国法例，准诸国习惯”的原则。尤其是 1930 年起草亲属、继 承两编时，立法院特“制定调查表多种，发交各地征求习惯”，以作为立法的参考。 除民法典外，民国时期的司法院解释、最高法院判例，都有不少涉及民事习惯的内容。如司 法院第 2078 号解释：“关于族中事务之决议，必依族众公认之规约或习惯而为之者，始有拘 束族人之效力。”[38]民国二十六年渝上字第 948 号判例规定：“依民法第一条前段之规定， 习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时， 不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”[39]可见，此项判例 确立了习惯在特定情况下效力优先的原则。 以民国时期为例来看，当时的民事习惯调查曾对其民事立法产生过一定的影响，并成为民事 立法的依据之一。北洋政府司法总长江庸曾批评《大淸民律草案》的失误之处在于“前案多 断受外国法，于本国固有法源，未甚措意。”他认为，中国民间处理财产纠纷的民事风俗习 惯，如“会”、“老佃”、“典”、“先买”，商事习惯，如“铺底”等等，《大淸民律草案》对此 均未作规定，这样将会对社会经济的消长和盈虚产生很大的影响。[40]所以，1929 年至 1930 底之间颁布的《中国民法典》增加了关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等中国民族特色 的条款，这些传统的中国民事习惯对于近代民法也是一种补充。在西方法律和法学中，“担 保物权”下面通常只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式，但中国民间习惯中的“典 权”，经中国法学家的调查分析发现，在其许多表现形式中，有的属于“担保物权”（即“动 产质”性质的“典当”）；有的却属于“用益物权”。（如“先买”，指土地出租户若卖地时， 佃户有优先购买权。） 尽管如此，在民国民法典中直接规定民事习惯的情况却是极少的。民国时期的著名法学家吴 经熊、梅仲协等都认为民国民法典的条文绝大部分继受于外国法，只有很少一部分条文来自 本国法（包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法）。[41]从立法意图来看，民 国民法典对习惯并不是采取宽容和广泛承认的态度。 中国近代商法难称完备，商事活动又极复杂，因而，商事惯例在解决商事纠纷当中就更加显 得格外重要，而商事立法往往要以商事习惯为基础[42]。所以，各地调查机构对于商事习惯 调查的意义都有相当明确的认识，如山东省调查局在制定有关开展商事习惯调查的章程时就 曾指出，公司律、破产律中有待改良和增进的地方很多，“但欲编订商法，亦非咄嗟所能立 办。查各国商法多采用商事习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法， 自非调查河堤习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也”。[43]而且，商 事习惯调查也确实对淸末的商事立法产生了一定的影响，“宣统二年，农工商部提出《大淸 商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较 为完备。惟未及议决，即归废弃。” [44]而后，民国三年开始编纂商事法规，“当时农商都 本前淸资政院未议决之《商事草案》，并参以全国商务总会所起草，上于政府之《商法调查 案》，略加修改，呈请大总统公布施行。”[45] （二）适应司法之需要，补充制定法之不足 淸末、民初，中国民商法规尚未完备，而地方各省区受理的诉讼案件中以民事案件最多，审 判法官在审理民事纠纷时多以地方民间习惯为依据，如果对于本地习惯不能熟悉了解的话， 那么，在办案过程中必然障碍重重。而且各地习惯也往往差别很大，除非详细研究，也很难 准确把握。正是由于司法上的考虑，才导致 1917 年奉天省高等审判厅首创民商事习惯调查， 该高审厅厅长沈家彝在那篇倡仪咨文中指出：“奉天省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多， 而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯未准据，职司审判者苟 于本地各种之习惯不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会……”。[46] 此后，在编纂《中国民事习惯大全》的时候，编纂者也一再阐明其司法意义，认为该书“兼