比如，效率与公平、 普遒正义与特殊正义 公共利益与个人权利 国家本位与个人本位 二战中日本是“北上侵苏”还是“南下太平洋” 2.如何应对有限理性？实际上，马克斯·韦伯很早就提出了形式理性和价值理性相互分离的方法： (1)所谓形式理性，就是让论证具有精确计算的外在结构、逻辑推理和固定程式等特点。其内在理 路是，如果决策前无法借助充分信息获得确定性，那么，挽救不确定性的方案就是通过合乎标准的论证， 依靠预测性增强作出信息反应的能力，提高决策效益。 (2)所谓价值理性，就是通过论证伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义 的或者某些其他的要求，衡量决策的合理性。显然，它的论证标准是多元的，不具有形式理性那样精确计 算的属性。相对于形式理性的内在理路，价值理性认为，既然存在缺乏充分信息的不确定性，人们还不知 道未来会发生什么，那么，试图通过法律形式化以对信息作出反应，事实上不能提高决策效益。所以，不 宜对形式理性寄予太多寄托，否则会影响思维的适应性。 (3)基于有限理性的法律论证，形成了形式理性与价值理性两条线路。它们谁先谁后，长期以来成 为法律论证领域中极其重要的争议性问题。从核心命题的角度，形式理性回答的是“法律是什么”的问题， 而价值理性回答的则是“法律应当是什么”的问题。 二、道德与法律的再认识 从法律论证的内在视角廓清法律与道德的关系之前，有必要先澄清它们的概念是什么。 (一)法律应当是什么 《法律的概念》第八章伊始，哈特就开门见山地再次重申，法律是第一性规则和第二性规则的结合。 一个法律是否有效，不在于它是否有道德基础，而在于它是否获得作为第二性规则核心的承认规则认可。 可见，批驳了奥斯丁的法律效力来源于主权者命令的学说后，哈特没有退向自然法的那种让道德成为法律 基础的立场，而是仍从法律实证主义的框架，富有创见地为法律效力提供一个新的标准，此乃对法律实证 主义的最大贡献。可是，只是结合第一性规则和第二性规则，尚不足以说明法律概念的全部。 事实上，法律还受道德影响。根据哈特对于规则的内在方面和外在方面的区分，民众可分为从内心服 膺于法律的人与被迫接受法律的人，法律作为强制权力的存在，只有让前者居多才能被称为是好的法律， 才能保持底线正义的平衡。其根本原因在于，从简化的第一性义务规则控制的社会，到拥有立法、审判的 第二性规则控制的世界，虽然带来了变革、确定和效率，同时所付出的代价是，依赖第二性的立法和审判 规则所集中起来的权力，有可能会压制住民众，保证法律离开民众支持仍可施行。一旦这种可能成为现实， 就像滑坡效应那样，法律很可能会走向邪恶，出现德国纳粹、日本军国主义那样的灾难性后果。所以，法 律的概念包含了道德因素，它让接受法律权威的人是从内在方面出发来看待这些权威，并能以法律和道德 共同的规范性语言来表达他们对这种权威的看法。 哈特的胡竞与赛利对话为了说明法律中隐含的道德因素，哈特在《法律的概念》第九章第三部分举了一个特定环境的 道德体系下，奴隶不被视为法律上的人的例子。源于奴隶社会奴隶在法律上只是物品，而不具有人格，所以，这种看法在奴 泉主集团的道德上被作为习惯，长期保留了下来。于是，哈特例举胡克当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，他回答到： “没有，只炸死一个黑鬼。”赛利接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论暗含了传承下来当 时流行的一种习惯道德体系。直到胡克吃苦后才发现，时过境迁，这种造留下来的不把黑人当作人的想法，已被看作是严重 的道德过错， 随之而来的可能是面临道德过错导致的一系列不利后果。比如，效率与公平、普遍正义与特殊正义、公共利益与个人权利、国家本位与个人本位 二战中日本是“北上侵苏”还是“南下太平洋” 2. 如何应对有限理性？实际上，马克斯·韦伯很早就提出了形式理性和价值理性相互分离的方法： （1）所谓形式理性，就是让论证具有精确计算的外在结构、逻辑推理和固定程式等特点。其内在理 路是，如果决策前无法借助充分信息获得确定性，那么，挽救不确定性的方案就是通过合乎标准的论证， 依靠预测性增强作出信息反应的能力，提高决策效益。 （2）所谓价值理性，就是通过论证伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义 的或者某些其他的要求，衡量决策的合理性。显然，它的论证标准是多元的，不具有形式理性那样精确计 算的属性。相对于形式理性的内在理路，价值理性认为，既然存在缺乏充分信息的不确定性，人们还不知 道未来会发生什么，那么，试图通过法律形式化以对信息作出反应，事实上不能提高决策效益。所以，不 宜对形式理性寄予太多寄托，否则会影响思维的适应性。 （3）基于有限理性的法律论证，形成了形式理性与价值理性两条线路。它们谁先谁后，长期以来成 为法律论证领域中极其重要的争议性问题。从核心命题的角度，形式理性回答的是“法律是什么”的问题， 而价值理性回答的则是“法律应当是什么”的问题。 二、道德与法律的再认识 从法律论证的内在视角廓清法律与道德的关系之前，有必要先澄清它们的概念是什么。 （一）法律应当是什么 《法律的概念》第八章伊始，哈特就开门见山地再次重申，法律是第一性规则和第二性规则的结合。 一个法律是否有效，不在于它是否有道德基础，而在于它是否获得作为第二性规则核心的承认规则认可。 可见，批驳了奥斯丁的法律效力来源于主权者命令的学说后，哈特没有退向自然法的那种让道德成为法律 基础的立场，而是仍从法律实证主义的框架，富有创见地为法律效力提供一个新的标准，此乃对法律实证 主义的最大贡献。可是，只是结合第一性规则和第二性规则，尚不足以说明法律概念的全部。 事实上，法律还受道德影响。根据哈特对于规则的内在方面和外在方面的区分，民众可分为从内心服 膺于法律的人与被迫接受法律的人，法律作为强制权力的存在，只有让前者居多才能被称为是好的法律， 才能保持底线正义的平衡。其根本原因在于，从简化的第一性义务规则控制的社会，到拥有立法、审判的 第二性规则控制的世界，虽然带来了变革、确定和效率，同时所付出的代价是，依赖第二性的立法和审判 规则所集中起来的权力，有可能会压制住民众，保证法律离开民众支持仍可施行。一旦这种可能成为现实， 就像滑坡效应那样，法律很可能会走向邪恶，出现德国纳粹、日本军国主义那样的灾难性后果。所以，法 律的概念包含了道德因素，它让接受法律权威的人是从内在方面出发来看待这些权威，并能以法律和道德 共同的规范性语言来表达他们对这种权威的看法。 哈特的胡克与赛利对话 为了说明法律中隐含的道德因素，哈特在《法律的概念》第九章第三部分举了一个特定环境的 道德体系下，奴隶不被视为法律上的人的例子。源于奴隶社会奴隶在法律上只是物品，而不具有人格，所以，这种看法在奴 隶主集团的道德上被作为习惯，长期保留了下来。于是，哈特例举胡克当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，他回答到： “没有，只炸死一个黑鬼。”赛利接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论暗含了传承下来当 时流行的一种习惯道德体系。直到胡克吃苦后才发现，时过境迁，这种遗留下来的不把黑人当作人的想法，已被看作是严重 的道德过错，随之而来的可能是面临道德过错导致的一系列不利后果