形式理性/价值理性 我们已拥有过多的法律定义，但是在把法律同道德相比较的时 候，人们似乎假定每一个人都知道道德的含义是什么。因此，法律 心智从总体上看一直在耗尽心力地去思考法律本身，但却满足于对 法律与之相关且与之区分的道德不闻不问。我们需要尝试恢复它们 之间的平衡。 一[美]富勒 阅读材料 Classic:《法律的概念》第八、九章 Leading cases *二战后的德国告密者案 *蒲连升、王明成安乐死案 *张学英诉蒋伦芳遗属继承案 *里格斯案与张学英案的法律论证对比 *纽伦堡审判的困境 Leading papers: *[德]拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（四），中 国政法大学出版社2001年版。 *H.L.A Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,Harvard Law Review,Vol.71,1958 *Lon.L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,Harvard Law Review,Vol.71,1958. *H.L.A Hart,Book Review of the Morality of Law by Fuller,Harward Law Press,Vol.78,1964. *[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第五章。 Joseph Raz,The Problem about the Nature of Law,in Ethics in the Public Domain:Essays in the Morality of Law and P olitics Revisited Edition),Clarendon Press,1994. Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus,ed.Recrafting the Rule of Law:The Limits of Lega Order,Oxford:Hart Publishing 1999. *郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版。 *郑成良、杨力、宾凯、李学尧等：《司法推理与法官思维》，法律出版社2010年版。 *强世功：《哈特与富勒的论战一一场表演》，北大法律信息网。 *柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境》，《政法论坛》2009年第5期。/《新华文摘》2009年第23期转载。 第一节法治化与形式理性
形式理性/价值理性 我们已拥有过多的法律定义，但是在把法律同道德相比较的时 候，人们似乎假定每一个人都知道道德的含义是什么。因此，法律 心智从总体上看一直在耗尽心力地去思考法律本身，但却满足于对 法律与之相关且与之区分的道德不闻不问。我们需要尝试恢复它们 之间的平衡。 ── [美]富勒 阅读材料 Classic:《法律的概念》第八、九章 Leading cases: * 二战后的德国告密者案 * 蒲连升、王明成安乐死案 * 张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案 * 里格斯案与张学英案的法律论证对比 * 纽伦堡审判的困境 Leading papers: * [德]拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（四），中 国政法大学出版社 2001 年版。 * H.L.A Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review, Vol.71, 1958. * Lon.L.Fuller, Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, Vol.71, 1958. * H.L.A Hart, Book Review of the Morality of Law by Fuller, Harward Law Press, Vol.78, 1964. * [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆 2005 年版，第五章。 * Joseph Raz, The Problem about the Nature of Law, in Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and P olitics ( Revisited Edition) , Clarendon Press, 1994. * Robert Alexy, A Defence of Radbruch’s Formula, in David Dyzenhaus, ed. Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Oxford: Hart Publishing 1999. * 郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社 2002 年版。 * 郑成良、杨力、宾凯、李学尧等：《司法推理与法官思维》，法律出版社 2010 年版。 * 强世功：《哈特与富勒的论战——一场表演》，北大法律信息网。 * 柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境》，《政法论坛》2009 年第 5 期。/《新华文摘》2009 年第 23 期转载。 第一节 法治化与形式理性
一、论证的有限理性及应对 (一)决策的理性限度 法律论证被放在优于获取结论的地位，这是法律理性决策的基本思维。不过，法律论证本身是一个极 其复杂的过程，除了从论证过程与论证结果的外在视角考量，其实，那种从内在视角出发的论证过程本身， 更是经久不绝地引起争议。 1.沿着内在视角，不同主体作出法律理性决策的前后 都以各种方式获得论证信息 这样做的目的， 无非在于提供论证的充分信息，以让作出的决策不容质疑。 比如，立法的意见和建议征集、 行政的听证会和调研，以及司法的后果论辩、制度利益和体系解释的考量等。 2.信息是策略而非中立的，信息量的增加并不意味决策质量的提高。过于理想的所谓充分信息下的决 策模式根本不存在： (1)供以决策的信息是不完备的，即使运用概率决策也要考虑许多意想不到的复杂因素： 比如，拉圾箱决策理论，法律从颁布之始即落后了，效率下的帕累托最优决策 帕罩托定律（又淼80/20法则） 在任何国家收入分配都一样，都不是平均分配。帕累托定律表明要使一个国家的贫困阶层收入增加的唯一办法是提高整 个国家的收入。但对收入实行重新分配是不可能的。 1.帕累托定律的内容：假设A为一定的收入颜，而B为收入大于A的人数，如果将A和B的对数分别在Y轴和X轴上 标明，那么，不管考察哪一个国家，所形成的曲线总是与Y轴大体成56度角。因此，社会福利的目标至多只是令这个函数 变得尽量扁平，不是那么陡峭，令财富的分配不那么极端。 2.帕累托定律的机理：原因和结果、投入和产出、努力和报酬之间本来存在着无法解释的不平衡。一般来说，投入和 务力可以分为两种不同的类型：()多数，它们只能造成少许的影响：(2)少数，它们造成主要的、重大的影响。这 说明少量的原因、投入和努力会有大量的收获、产出或回报。只有几件事情是重要的，大部分都微不足道。 3.帕累托定律的意义： (1)80/20关系提供了一个较好的基准。一个典型的模式表明，80%的产出源自20%的投入：80%的结论源自20%的起因： 80%的收获源自20%的努力。 (2)大多数的社会及经济活动中，只需要把80%的资源投入到重要的20%的事件活动中去，即可产生出100%结果。例如， 社会中20%的人占有了80%的社会财富：公司中管理层占20%而一般人员占80%：我们在工作中决策时，把80%的精力投入到20% 认为最重要的事情中去，等等。 (2)供以决策的信息是不对称的，参与决策的各方可以策略地使用信息实现自己的利益。 比如，决策参与度与拥有实力成正比（利益集团的立法游说、机构长官的人大政协指定席位、推选代表是以省为单位还 是以人口数量为标准)，决策时的专家话语霸权与利益群体的参与有限性（黄宏的人大提议遭质疑），经济管理学家与法律 学家的立法、决策话语权不平衡（法学家的决策参与度不高）， 3.任何人都不能假设自己是一个完备的理性决策者，于是，需要比较分析各种不同的论证方案，并指 出不同方案的优势和缺陷：需要从法律与社会的横断交叉面，判断论证是否会产生预期效果及产生哪些效 果，仍然存在什么问题、问题如何产生以及如何解决问题。 (二)有限理性下的决策 1.什么是有限理性？ “有限理性”成为法律论证的一个关键词。有限理性，是美国学者赫伯特·西 蒙在上世纪50年代，为解决经济理论中有关充分理性假设的难题提出的。它的基本思想是：人们信息加 工的能力是有限的，所以，人们无法按照理性模式去行为，即他们没有能力同时考虑所面临的所有选择 无法总是在决策中实现效益最大化
一、论证的有限理性及应对 （一）决策的理性限度 法律论证被放在优于获取结论的地位，这是法律理性决策的基本思维。不过，法律论证本身是一个极 其复杂的过程，除了从论证过程与论证结果的外在视角考量，其实，那种从内在视角出发的论证过程本身， 更是经久不绝地引起争议。 1. 沿着内在视角，不同主体作出法律理性决策的前后，都以各种方式获得论证信息。这样做的目的， 无非在于提供论证的充分信息，以让作出的决策不容质疑。 比如，立法的意见和建议征集、行政的听证会和调研，以及司法的后果论辩、制度利益和体系解释的考量等。 2. 信息是策略而非中立的，信息量的增加并不意味决策质量的提高。过于理想的所谓充分信息下的决 策模式根本不存在： （1）供以决策的信息是不完备的，即使运用概率决策也要考虑许多意想不到的复杂因素； 比如，垃圾箱决策理论，法律从颁布之始即落后了，效率下的帕累托最优决策 帕累托定律（又称 80/20 法则） 在任何国家收入分配都一样，都不是平均分配。帕累托定律表明要使一个国家的贫困阶层收入增加的唯一办法是提高整 个国家的收入。但对收入实行重新分配是不可能的。 1. 帕累托定律的内容：假设 A 为一定的收入额，而 B 为收入大于 A 的人数，如果将 A 和 B 的对数分别在 Y 轴和 X 轴上 标明，那么，不管考察哪一个国家，所形成的曲线总是与 Y 轴大体成 56 度角。因此，社会福利的目标至多只是令这个函数 变得尽量扁平，不是那么陡峭，令财富的分配不那么极端。 2. 帕累托定律的机理：原因和结果、投入和产出、努力和报酬之间本来存在着无法解释的不平衡。一般来说，投入和 努力可以分为两种不同的类型： （1）多数，它们只能造成少许的影响； （2）少数，它们造成主要的、重大的影响。 这 说明少量的原因、投入和努力会有大量的收获、产出或回报。只有几件事情是重要的，大部分都微不足道。 3. 帕累托定律的意义： （1）80/20 关系提供了一个较好的基准。一个典型的模式表明，80%的产出源自 20%的投入；80%的结论源自 20%的起因； 80%的收获源自 20%的努力。 （2）大多数的社会及经济活动中,只需要把 80%的资源投入到重要的 20%的事件活动中去,即可产生出 100%结果。例如, 社会中 20%的人占有了 80%的社会财富；公司中管理层占 20%而一般人员占 80%;我们在工作中决策时,把 80%的精力投入到 20% 认为最重要的事情中去,等等。 （2）供以决策的信息是不对称的，参与决策的各方可以策略地使用信息实现自己的利益。 比如，决策参与度与拥有实力成正比（利益集团的立法游说、机构长官的人大政协指定席位、推选代表是以省为单位还 是以人口数量为标准），决策时的专家话语霸权与利益群体的参与有限性（黄宏的人大提议遭质疑），经济管理学家与法律 学家的立法、决策话语权不平衡（法学家的决策参与度不高）， 3. 任何人都不能假设自己是一个完备的理性决策者，于是，需要比较分析各种不同的论证方案，并指 出不同方案的优势和缺陷；需要从法律与社会的横断交叉面，判断论证是否会产生预期效果及产生哪些效 果，仍然存在什么问题、问题如何产生以及如何解决问题。 （二）有限理性下的决策 1. 什么是有限理性？ “有限理性”成为法律论证的一个关键词。有限理性，是美国学者赫伯特·西 蒙在上世纪 50 年代，为解决经济理论中有关充分理性假设的难题提出的。它的基本思想是：人们信息加 工的能力是有限的，所以，人们无法按照理性模式去行为，即他们没有能力同时考虑所面临的所有选择， 无法总是在决策中实现效益最大化
比如，效率与公平、 普遒正义与特殊正义 公共利益与个人权利 国家本位与个人本位 二战中日本是“北上侵苏”还是“南下太平洋” 2.如何应对有限理性？实际上，马克斯·韦伯很早就提出了形式理性和价值理性相互分离的方法： (1)所谓形式理性，就是让论证具有精确计算的外在结构、逻辑推理和固定程式等特点。其内在理 路是，如果决策前无法借助充分信息获得确定性，那么，挽救不确定性的方案就是通过合乎标准的论证， 依靠预测性增强作出信息反应的能力，提高决策效益。 (2)所谓价值理性，就是通过论证伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义 的或者某些其他的要求，衡量决策的合理性。显然，它的论证标准是多元的，不具有形式理性那样精确计 算的属性。相对于形式理性的内在理路，价值理性认为，既然存在缺乏充分信息的不确定性，人们还不知 道未来会发生什么，那么，试图通过法律形式化以对信息作出反应，事实上不能提高决策效益。所以，不 宜对形式理性寄予太多寄托，否则会影响思维的适应性。 (3)基于有限理性的法律论证，形成了形式理性与价值理性两条线路。它们谁先谁后，长期以来成 为法律论证领域中极其重要的争议性问题。从核心命题的角度，形式理性回答的是“法律是什么”的问题， 而价值理性回答的则是“法律应当是什么”的问题。 二、道德与法律的再认识 从法律论证的内在视角廓清法律与道德的关系之前，有必要先澄清它们的概念是什么。 (一)法律应当是什么 《法律的概念》第八章伊始，哈特就开门见山地再次重申，法律是第一性规则和第二性规则的结合。 一个法律是否有效，不在于它是否有道德基础，而在于它是否获得作为第二性规则核心的承认规则认可。 可见，批驳了奥斯丁的法律效力来源于主权者命令的学说后，哈特没有退向自然法的那种让道德成为法律 基础的立场，而是仍从法律实证主义的框架，富有创见地为法律效力提供一个新的标准，此乃对法律实证 主义的最大贡献。可是，只是结合第一性规则和第二性规则，尚不足以说明法律概念的全部。 事实上，法律还受道德影响。根据哈特对于规则的内在方面和外在方面的区分，民众可分为从内心服 膺于法律的人与被迫接受法律的人，法律作为强制权力的存在，只有让前者居多才能被称为是好的法律， 才能保持底线正义的平衡。其根本原因在于，从简化的第一性义务规则控制的社会，到拥有立法、审判的 第二性规则控制的世界，虽然带来了变革、确定和效率，同时所付出的代价是，依赖第二性的立法和审判 规则所集中起来的权力，有可能会压制住民众，保证法律离开民众支持仍可施行。一旦这种可能成为现实， 就像滑坡效应那样，法律很可能会走向邪恶，出现德国纳粹、日本军国主义那样的灾难性后果。所以，法 律的概念包含了道德因素，它让接受法律权威的人是从内在方面出发来看待这些权威，并能以法律和道德 共同的规范性语言来表达他们对这种权威的看法。 哈特的胡竞与赛利对话为了说明法律中隐含的道德因素，哈特在《法律的概念》第九章第三部分举了一个特定环境的 道德体系下，奴隶不被视为法律上的人的例子。源于奴隶社会奴隶在法律上只是物品，而不具有人格，所以，这种看法在奴 泉主集团的道德上被作为习惯，长期保留了下来。于是，哈特例举胡克当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，他回答到： “没有，只炸死一个黑鬼。”赛利接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论暗含了传承下来当 时流行的一种习惯道德体系。直到胡克吃苦后才发现，时过境迁，这种造留下来的不把黑人当作人的想法，已被看作是严重 的道德过错， 随之而来的可能是面临道德过错导致的一系列不利后果
比如，效率与公平、普遍正义与特殊正义、公共利益与个人权利、国家本位与个人本位 二战中日本是“北上侵苏”还是“南下太平洋” 2. 如何应对有限理性？实际上，马克斯·韦伯很早就提出了形式理性和价值理性相互分离的方法： （1）所谓形式理性，就是让论证具有精确计算的外在结构、逻辑推理和固定程式等特点。其内在理 路是，如果决策前无法借助充分信息获得确定性，那么，挽救不确定性的方案就是通过合乎标准的论证， 依靠预测性增强作出信息反应的能力，提高决策效益。 （2）所谓价值理性，就是通过论证伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义 的或者某些其他的要求，衡量决策的合理性。显然，它的论证标准是多元的，不具有形式理性那样精确计 算的属性。相对于形式理性的内在理路，价值理性认为，既然存在缺乏充分信息的不确定性，人们还不知 道未来会发生什么，那么，试图通过法律形式化以对信息作出反应，事实上不能提高决策效益。所以，不 宜对形式理性寄予太多寄托，否则会影响思维的适应性。 （3）基于有限理性的法律论证，形成了形式理性与价值理性两条线路。它们谁先谁后，长期以来成 为法律论证领域中极其重要的争议性问题。从核心命题的角度，形式理性回答的是“法律是什么”的问题， 而价值理性回答的则是“法律应当是什么”的问题。 二、道德与法律的再认识 从法律论证的内在视角廓清法律与道德的关系之前，有必要先澄清它们的概念是什么。 （一）法律应当是什么 《法律的概念》第八章伊始，哈特就开门见山地再次重申，法律是第一性规则和第二性规则的结合。 一个法律是否有效，不在于它是否有道德基础，而在于它是否获得作为第二性规则核心的承认规则认可。 可见，批驳了奥斯丁的法律效力来源于主权者命令的学说后，哈特没有退向自然法的那种让道德成为法律 基础的立场，而是仍从法律实证主义的框架，富有创见地为法律效力提供一个新的标准，此乃对法律实证 主义的最大贡献。可是，只是结合第一性规则和第二性规则，尚不足以说明法律概念的全部。 事实上，法律还受道德影响。根据哈特对于规则的内在方面和外在方面的区分，民众可分为从内心服 膺于法律的人与被迫接受法律的人，法律作为强制权力的存在，只有让前者居多才能被称为是好的法律， 才能保持底线正义的平衡。其根本原因在于，从简化的第一性义务规则控制的社会，到拥有立法、审判的 第二性规则控制的世界，虽然带来了变革、确定和效率，同时所付出的代价是，依赖第二性的立法和审判 规则所集中起来的权力，有可能会压制住民众，保证法律离开民众支持仍可施行。一旦这种可能成为现实， 就像滑坡效应那样，法律很可能会走向邪恶，出现德国纳粹、日本军国主义那样的灾难性后果。所以，法 律的概念包含了道德因素，它让接受法律权威的人是从内在方面出发来看待这些权威，并能以法律和道德 共同的规范性语言来表达他们对这种权威的看法。 哈特的胡克与赛利对话 为了说明法律中隐含的道德因素，哈特在《法律的概念》第九章第三部分举了一个特定环境的 道德体系下，奴隶不被视为法律上的人的例子。源于奴隶社会奴隶在法律上只是物品，而不具有人格，所以，这种看法在奴 隶主集团的道德上被作为习惯，长期保留了下来。于是，哈特例举胡克当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，他回答到： “没有，只炸死一个黑鬼。”赛利接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论暗含了传承下来当 时流行的一种习惯道德体系。直到胡克吃苦后才发现，时过境迁，这种遗留下来的不把黑人当作人的想法，已被看作是严重 的道德过错，随之而来的可能是面临道德过错导致的一系列不利后果
(二)道德应当是什么 1.道德是否等同正义？ (1)正义只是道德的一个片面。 正义与公平是同位语， 是指在相互关系中个人享有平等或不平等的 份额或地位，其通俗的表达就是“同样情况同样对待、不同情况不同对待”。 (2)道德的蕴涵远比正义更为广阔，它不仅可以用来确定个人的相似性和差异性 (正义)，而且可 以对这种个人的相似性和差异性加以肯定或否定评价（善恶）。 比如，即使纳粹法可以做到对治下民众一视同仁，它在道德的善恶标准上也会被加以否定评价。 2.道德与法律的范畴是什么？ (1)法律属于制度范畴，道德属于社会意识范畴。 (2)道德所调整的范围比法律广泛得多，它不仅调整人的行为，而且包括人的思想、品格和动机等： (3)道德的内容侧重于义务而不是权利，但法律的内容是权利和义务并重： (4)道德的内容约定俗成，相对原则和抽象，不像法律强调国家制定和认可，要求精准、确定。 与此同时，道德与法律的范畴也有许多重合，甚至可以说大部分的道德都为法律所承认，所以，就会 出现“履行道德义务仍像服从法律一样，不是一个应受赞扬的问题”。 道德与法律的范畴图示道德与法律既有各自独立的范畴，又有重合的部分。所以，不能把道德与法律筒单混淆，把 属于道德的问题当作法律问题处理，抑或把法律问题当作道德问题对待。否则，就会导致将不道德行为与违法行为、道德责 任与法律责任混为一谈。当然，也不能把道德与法律的区别绝对化，甚至否认它们之间的必然联系。 道德自然法的最低限度的内容法律 3.道德不同于法律的特性是什么？ 哈特把道德形式分为狭义和广义，狭义的“道德责任与义务”是被作为道德的基石， 它主要包括四点 要义： (1)重要性。道德被视为是应予维持的具有重要意义的东西，它为全社会所周知（比如屠杀、侵略、 虐待等) (2)非有意改变。 虽然法律变动会影响道德，但道德不能由立法直接改变，甚至是法律往往输掉与根 深蒂固的道德较量（对法律中同命不同价的质问等）。 (3)道德罪过的故意性。对于无意识（精神病人、梦游杀人等）和尽力采取了预防措施的人（正当防 卫等)，他们即使违反道德也可免受道德责罚。 (4)道德强制的形式。道德的实施是靠舆论和传统（良知、悔恨、唾弃、仇视、乡规民约、样板模范 等)，而不是像法律那样依赖强制力执行。与此同时，广义的“道德理想”，不像义务那样被视为当然， 而是被当作值得褒扬的成就（仁爱、慈善等），英雄和圣人是做得比义务更多的那些人中的典范
（二）道德应当是什么 1. 道德是否等同正义？ （1）正义只是道德的一个片面。正义与公平是同位语，是指在相互关系中个人享有平等或不平等的 份额或地位，其通俗的表达就是“同样情况同样对待、不同情况不同对待”。 （2）道德的蕴涵远比正义更为广阔，它不仅可以用来确定个人的相似性和差异性（正义），而且可 以对这种个人的相似性和差异性加以肯定或否定评价（善恶）。 比如，即使纳粹法可以做到对治下民众一视同仁，它在道德的善恶标准上也会被加以否定评价。 2. 道德与法律的范畴是什么？ （1）法律属于制度范畴，道德属于社会意识范畴。 （2）道德所调整的范围比法律广泛得多，它不仅调整人的行为，而且包括人的思想、品格和动机等； （3）道德的内容侧重于义务而不是权利，但法律的内容是权利和义务并重； （4）道德的内容约定俗成，相对原则和抽象，不像法律强调国家制定和认可，要求精准、确定。 与此同时，道德与法律的范畴也有许多重合，甚至可以说大部分的道德都为法律所承认，所以，就会 出现“履行道德义务仍像服从法律一样，不是一个应受赞扬的问题”。 道德与法律的范畴图示 道德与法律既有各自独立的范畴，又有重合的部分。所以，不能把道德与法律简单混淆，把 属于道德的问题当作法律问题处理，抑或把法律问题当作道德问题对待。否则，就会导致将不道德行为与违法行为、道德责 任与法律责任混为一谈。当然，也不能把道德与法律的区别绝对化，甚至否认它们之间的必然联系。 道德 自然法的最低限度的内容 法律 3. 道德不同于法律的特性是什么？ 哈特把道德形式分为狭义和广义，狭义的“道德责任与义务”是被作为道德的基石，它主要包括四点 要义： （1）重要性。道德被视为是应予维持的具有重要意义的东西，它为全社会所周知（比如屠杀、侵略、 虐待等）。 （2）非有意改变。虽然法律变动会影响道德，但道德不能由立法直接改变，甚至是法律往往输掉与根 深蒂固的道德较量（对法律中同命不同价的质问等）。 （3）道德罪过的故意性。对于无意识（精神病人、梦游杀人等）和尽力采取了预防措施的人（正当防 卫等），他们即使违反道德也可免受道德责罚。 （4）道德强制的形式。道德的实施是靠舆论和传统（良知、悔恨、唾弃、仇视、乡规民约、样板模范 等），而不是像法律那样依赖强制力执行。与此同时，广义的“道德理想”，不像义务那样被视为当然， 而是被当作值得褒扬的成就（仁爱、慈善等），英雄和圣人是做得比义务更多的那些人中的典范
道德理想 重要性 道德基石 调整对象：道德维持 的是有重要意义及 众所周知的东西。 E8A8831E8844EE 道德非强制 非有意改变 客观方面：道德依赖 存在形式：道德虽受 舆论和传统而存在， 道德的责任义务 法律影响，但不会由 不靠威胁和强制。 立法直接改变。 罪过故意性 主观方面：无意识、 穷尽预防措施的人， 可免受道德责难。 道德与法律的交叉 人的脆弱性 大体上平等 为免受攻击而发 建立相互克制和 布禁令 妥协让人服从 有限的利他 道德应有“自然法的 最低限度的内容” 社会维存之需 更多的利己倾向 必须加以限制 有限的理解 有限的资源 力和意志力 固化财产权和流 避免让守法者受 转权以优化资源 违法者之欺 哈特的道德阐释 4.道德的什么内容才能进入法律调整范围？ 除了上述道德的内容，哈特在道德内容上创造性地又指出一个事实：为了人类相互之间能够共同生存 所付出的代价，起码是应让道德中符合“自然法的最低限度的内容”，进入法律的视野内被调整。而最低 限度的标准包括： (1)人的脆弱性。 因为每个人都担心遭受攻击，所以勿杀人伤人的法律和道德才能维持
重要性 调整对象：道德维持 的是有重要意义及 众所周知的东西。 罪过故意性 主观方面：无意识、 穷尽预防措施的人， 可免受道德责难。 道德非强制 客观方面：道德依赖 舆论和传统而存在， 不靠威胁和强制。 非有意改变 存在形式：道德虽受 法律影响，但不会由 立法直接改变。 为免受攻击而发 布禁令 道德理想 人的脆弱性 道德基石 大体上平等 建立相互克制和 妥协让人服从 更多的利己倾向 必须加以限制 有限的利他 固化财产权和流 转权以优化资源 有限的资源 避免让守法者受 违法者之欺 有限的理解 力和意志力 道德的责任义务 道德应有“自然法的 最低限度的内容” 道德与法律的交叉 社会维存之需 哈特的道德阐释 4. 道德的什么内容才能进入法律调整范围？ 除了上述道德的内容，哈特在道德内容上创造性地又指出一个事实：为了人类相互之间能够共同生存 所付出的代价，起码是应让道德中符合“自然法的最低限度的内容”，进入法律的视野内被调整。而最低 限度的标准包括： （1）人的脆弱性。因为每个人都担心遭受攻击，所以勿杀人伤人的法律和道德才能维持
(2)大体上的平等。 任何人都没有强大到无须他人合作仍能让人服从，故而应有一种相互克制和妥 协的制度，它是法律和道德的基础。 (3)有限的利他主义。由于人的大部分时间处于利己和利他之间，且利己的可能性更大，所以要有 基本的法律和道德加以规制。 (4)有限的资源。资源是有限的，因而要法律规定静态的财产权固定每个人所拥有的资源，以及借 助动态的债权等让人获得生存所需的资源。 (5)有限的理解力和意志力。不是所有人都愿意为生存而服从长远利益，不少人只顾眼前利益，因 而道德和法律都需要确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人，以建立起强制的自愿合作。 三、服从法律与形式理性优先 探索道德和法律的“能见度”，它从内在视角为审视法律论证中的形式理性与价值理性，提供一个绝 好的平台。 1.作为法律实证主义的代表人物，哈特通过对法律与道德的概念与关系的解析和界定，坚守了实证 主义的基本立场：法律是一个相对封闭的逻辑体系，法律效力的标准不是道德。所以，“法律是什么”与 “法律应当是什么”两个核心问题之间没有必然的联系，即使法律违背道德，它也仍然是法律。只不过当 法律违背影响社会维存的“自然法的最低限度的内容”的道德时，它会遭到唾弃，不过，这也仍不影响它 从实质上被视为是法律。可以说，作为以往法律实证主义代表的奥斯丁的法律命令说，是从法律的“强制 性”角度，划时代地让法律从哲学母体中独立出来，所强调的是法律的压迫一面：作为新法律实证主义（也 称为新分析法学)代表的哈特的承认规则说，则是从法律的“服从性”角度，更加高屋建瓴地把法律理解 为一个包括了内在方面的规则体系，即认为法律在道德元素上至少应拥有“自然法的最低限度的内容”， 换言之，只要法律拥有这一底线的道德元素，它就没有理由不被服从，因而强调的是法律的服从一面。 2.强调对法律的服从，无疑是哈特该部经典绕不过的门槛，它的所有内容都涉及了这个问题。当然， 这与法律实证主义产生的时代背景有关，因为那时资产阶级的任务不再是像文艺复兴时期，需要借助于自 然法学的“天赋人权”、“社会契约”等理念推翻封建王权，而是急待巩固新建的资产阶级政权，所以应 运而生的法律实证主义任务，就不是破坏而是维护既定秩序。无疑，这一思路的潜在含义是把法律和道德 相互分离开来，惟以承认和聚焦现实中的法律存在，而不再是挑战和否定它。不过，哈特的过人之处在于， 他通过划分法律的外在方面和内在方面，把自己的承认规则与奥斯丁的法律命令区别开来，他的理论中的 一系列关键词，诸如“义务规则”、“承认规则”、“内在事实”、“自然法的最低限度的内容”，无不 与内在方面挂起钩，毋宁说都是旨在告诉我们：服从法律的理由是什么。 3.正是立足于“服从法律”的基调，使得哈特的论述没有以强制力为后盾的挞伐战乱、政权更迭的 火药味，而是以一种中性的语义分析方法，描述为何需要服从法律。当然，根据马克思主义的法学理论， 尽管这一理论的基调仍然存在严重问题，比如，哈特强调不必硬加入一个的主权者，也不必强调强制力的 威慑作用等，但是，他提出的服从法律的基调，至少反映了和平环境下走向法治之路的一个重要侧面，即 法治国的实现应关注法律的内在方面（良法），才能保证让人服从。可以说，哈特的把法律与道德相分离， 又强调服从法律的基本立场，从根本上就是法律论证思维中的形式理性优先思路。 4.不过，哈特对于法律与道德关系的论述，表现出他对传统法律实证主义的批判。尤其是把道德的 因素带进法律的新思维，就足以说明他并不把形式理性与价值理性视为相互排斥的范畴，就像理论与实践、 理想与现实一样，它们仅仅是视角的区分和分立，虽然不是完全一致和相容，但在绝大多数方面相互锲合
（2）大体上的平等。任何人都没有强大到无须他人合作仍能让人服从，故而应有一种相互克制和妥 协的制度，它是法律和道德的基础。 （3）有限的利他主义。由于人的大部分时间处于利己和利他之间，且利己的可能性更大，所以要有 基本的法律和道德加以规制。 （4）有限的资源。资源是有限的，因而要法律规定静态的财产权固定每个人所拥有的资源，以及借 助动态的债权等让人获得生存所需的资源。 （5）有限的理解力和意志力。不是所有人都愿意为生存而服从长远利益，不少人只顾眼前利益，因 而道德和法律都需要确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人，以建立起强制的自愿合作。 三、服从法律与形式理性优先 探索道德和法律的“能见度”，它从内在视角为审视法律论证中的形式理性与价值理性，提供一个绝 好的平台。 1. 作为法律实证主义的代表人物，哈特通过对法律与道德的概念与关系的解析和界定，坚守了实证 主义的基本立场：法律是一个相对封闭的逻辑体系，法律效力的标准不是道德。所以，“法律是什么”与 “法律应当是什么”两个核心问题之间没有必然的联系，即使法律违背道德，它也仍然是法律。只不过当 法律违背影响社会维存的“自然法的最低限度的内容”的道德时，它会遭到唾弃，不过，这也仍不影响它 从实质上被视为是法律。可以说，作为以往法律实证主义代表的奥斯丁的法律命令说，是从法律的“强制 性”角度，划时代地让法律从哲学母体中独立出来，所强调的是法律的压迫一面；作为新法律实证主义（也 称为新分析法学）代表的哈特的承认规则说，则是从法律的“服从性”角度，更加高屋建瓴地把法律理解 为一个包括了内在方面的规则体系，即认为法律在道德元素上至少应拥有“自然法的最低限度的内容”， 换言之，只要法律拥有这一底线的道德元素，它就没有理由不被服从，因而强调的是法律的服从一面。 2. 强调对法律的服从，无疑是哈特该部经典绕不过的门槛，它的所有内容都涉及了这个问题。当然， 这与法律实证主义产生的时代背景有关，因为那时资产阶级的任务不再是像文艺复兴时期，需要借助于自 然法学的“天赋人权”、“社会契约”等理念推翻封建王权，而是急待巩固新建的资产阶级政权，所以应 运而生的法律实证主义任务，就不是破坏而是维护既定秩序。无疑，这一思路的潜在含义是把法律和道德 相互分离开来，惟以承认和聚焦现实中的法律存在，而不再是挑战和否定它。不过，哈特的过人之处在于， 他通过划分法律的外在方面和内在方面，把自己的承认规则与奥斯丁的法律命令区别开来，他的理论中的 一系列关键词，诸如“义务规则”、“承认规则”、“内在事实”、“自然法的最低限度的内容”，无不 与内在方面挂起钩，毋宁说都是旨在告诉我们：服从法律的理由是什么。 3. 正是立足于“服从法律”的基调，使得哈特的论述没有以强制力为后盾的挞伐战乱、政权更迭的 火药味，而是以一种中性的语义分析方法，描述为何需要服从法律。当然，根据马克思主义的法学理论， 尽管这一理论的基调仍然存在严重问题，比如，哈特强调不必硬加入一个的主权者，也不必强调强制力的 威慑作用等，但是，他提出的服从法律的基调，至少反映了和平环境下走向法治之路的一个重要侧面，即 法治国的实现应关注法律的内在方面（良法），才能保证让人服从。可以说，哈特的把法律与道德相分离， 又强调服从法律的基本立场，从根本上就是法律论证思维中的形式理性优先思路。 4. 不过，哈特对于法律与道德关系的论述，表现出他对传统法律实证主义的批判。尤其是把道德的 因素带进法律的新思维，就足以说明他并不把形式理性与价值理性视为相互排斥的范畴，就像理论与实践、 理想与现实一样，它们仅仅是视角的区分和分立，虽然不是完全一致和相容，但在绝大多数方面相互锲合
“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是 通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。…法律反映道德的其他方式 是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则 加以填充。”所以，法律论证思维中的形式理性优先，前提必定是容纳了价值理性的，只有在少数情况下 才会出现不相容。所以，与其说形式理性与价值理性不同，不如说它是价值理性的特殊形态。形式理性意 味着把价值理性尽可能地转化纳入可估量的形式理性体系，并借助于这个体系来实现价值理性的要求。其 实，以哈特为代表的新法律实证主义，也正是以这样的独到眼光来看待形式理性优先的论证思维的。 现代法律中的形式理性是什么法的形式合理性，意味肴为法律制度提供某种确定性，虽然由于种种复杂的原因无法 做到制度层面上的完关绝伦，却可以运用一系列法律技术促成法律本身的可预见性，从而唤起绝大多数社会成员的支持与合 作。 1.现代法律是预先设定各种形式化的概念和范畴，再通过司法过程将之适用于需由法律调整的社会关系。现代法律应 当具有一个储藏着众多法律概念和范畴的仓库，足以达到完备的程度，不仅有那些会被频繁使用的概念和范畴，也有一些以 备一时之需的概念和范畴。它们都是形式化的法律符号，所指向事物的个性特征都被去掉了，而仅把那些在法律上有意义的 因素抽象出来。比如，“交付”的是一件普通物品还是一个传家宝，这对具体的当事人而言也许是最重要的事情，而法律关 心的只是被交付物品是否符合约定，是否存在某种抗辩权等可以被法律符号涵盖的因素。 2.现代法律是依据逻辑严谨的法律推理和思雏进行事实和法律证成。某些古代法律制度也存在一些形式化规则，如神 明裁判、决斗定罪、水火取证等，但它们是非理性的形式化规则。现代法律则是遵循理性的逻辑严谨的形式化规则，即所谓 法律推理和思维。它要求运用法律事实而非客观事实，去实现某种法律效果，例如，一个物品转移占有的行为，如果是依据 买卖合同而进行的，且不存在无处分权等法律禁止的情形，就会产生物品所有权转移的法律效果。 3.现代法律是通过法的形式化做到类似案件类似处理。形式化的法律是可以预计的，不管那个与案件处理结果利害相 关的人的身份或财富，也不管扮演主持正义的司法者角色的价值偏好、政治倾向、哲学观念或生活经历等，这些不属于被涵 盖于法律概念和范畴之内的个性化因素，都应当被禁止进入法律推理和思维过程之中。一旦允许它们进入推理过程，法律就 会立即失去可预计性，司法领域也就会因此变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。 四、道德较量与价值理性的临界 归纳而言，作为形式理性与价值理性的核心，涉及法律与道德的问题主要形成了两种对立观点：一种 观点认为法律必须建立在道德基础上，两者不可分离。另一种观点认为法律可与道德分离，对法律的评价 与对法律的描述并不必然一致。虽然哈特所代表的新法律实证主义仍坚守后一种观点，但他已关注到道德 对法律的影响，乃至修正认为极端违背道德的法律，只是徒具法律形式而可不被执行。换句话说，虽然形 式理性优先仍是法律论证的导向思维，但是，加入道德较量，可以让价值理性思维在临界点上适度发挥作 用。 接下来的问题是，什么情况下的临界点可让价值理性思维发挥作用？ 1.第一类情况，是在法律的确定性背景下的临界点，即如果价值理性与具有确定性的形式理性发生 冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性。 相对于形式理性优先的法律论证，价值理性成为主角必定是在例外的临界情况下才出现的。毕竞价值 理性下的道德较量可能会渗入更多的论证决策者的个人情感、变化多端的政策和社会情绪以及任何其他偶 然性的复杂因素。为了防止价值理性适用时可能出现法律的反覆无常和不受限制的滥用，临界点上的价值
“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是 通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。……法律反映道德的其他方式 是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则 加以填充。”所以，法律论证思维中的形式理性优先，前提必定是容纳了价值理性的，只有在少数情况下 才会出现不相容。所以，与其说形式理性与价值理性不同，不如说它是价值理性的特殊形态。形式理性意 味着把价值理性尽可能地转化纳入可估量的形式理性体系，并借助于这个体系来实现价值理性的要求。其 实，以哈特为代表的新法律实证主义，也正是以这样的独到眼光来看待形式理性优先的论证思维的。 现代法律中的形式理性是什么 法的形式合理性，意味着为法律制度提供某种确定性，虽然由于种种复杂的原因无法 做到制度层面上的完美绝伦，却可以运用一系列法律技术促成法律本身的可预见性，从而唤起绝大多数社会成员的支持与合 作。 1. 现代法律是预先设定各种形式化的概念和范畴，再通过司法过程将之适用于需由法律调整的社会关系。现代法律应 当具有一个储藏着众多法律概念和范畴的仓库，足以达到完备的程度，不仅有那些会被频繁使用的概念和范畴，也有一些以 备一时之需的概念和范畴。它们都是形式化的法律符号，所指向事物的个性特征都被去掉了，而仅把那些在法律上有意义的 因素抽象出来。比如，“交付”的是一件普通物品还是一个传家宝，这对具体的当事人而言也许是最重要的事情，而法律关 心的只是被交付物品是否符合约定，是否存在某种抗辩权等可以被法律符号涵盖的因素。 2. 现代法律是依据逻辑严谨的法律推理和思维进行事实和法律证成。某些古代法律制度也存在一些形式化规则，如神 明裁判、决斗定罪、水火取证等，但它们是非理性的形式化规则。现代法律则是遵循理性的逻辑严谨的形式化规则，即所谓 法律推理和思维。它要求运用法律事实而非客观事实，去实现某种法律效果，例如，一个物品转移占有的行为，如果是依据 买卖合同而进行的，且不存在无处分权等法律禁止的情形，就会产生物品所有权转移的法律效果。 3. 现代法律是通过法的形式化做到类似案件类似处理。形式化的法律是可以预计的，不管那个与案件处理结果利害相 关的人的身份或财富，也不管扮演主持正义的司法者角色的价值偏好、政治倾向、哲学观念或生活经历等，这些不属于被涵 盖于法律概念和范畴之内的个性化因素，都应当被禁止进入法律推理和思维过程之中。一旦允许它们进入推理过程，法律就 会立即失去可预计性，司法领域也就会因此变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。 四、道德较量与价值理性的临界 归纳而言，作为形式理性与价值理性的核心，涉及法律与道德的问题主要形成了两种对立观点：一种 观点认为法律必须建立在道德基础上，两者不可分离。另一种观点认为法律可与道德分离，对法律的评价 与对法律的描述并不必然一致。虽然哈特所代表的新法律实证主义仍坚守后一种观点，但他已关注到道德 对法律的影响，乃至修正认为极端违背道德的法律，只是徒具法律形式而可不被执行。换句话说，虽然形 式理性优先仍是法律论证的导向思维，但是，加入道德较量，可以让价值理性思维在临界点上适度发挥作 用。 接下来的问题是，什么情况下的临界点可让价值理性思维发挥作用？ 1. 第一类情况，是在法律的确定性背景下的临界点，即如果价值理性与具有确定性的形式理性发生 冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性。 相对于形式理性优先的法律论证，价值理性成为主角必定是在例外的临界情况下才出现的。毕竟价值 理性下的道德较量可能会渗入更多的论证决策者的个人情感、变化多端的政策和社会情绪以及任何其他偶 然性的复杂因素。为了防止价值理性适用时可能出现法律的反覆无常和不受限制的滥用，临界点上的价值
理性的严格适用，至少需要“同时”满足三个条件：(1)恪守形式理性将会违背法律制度的根本目的。如 果需要牺牲形式理性来保全价值理性，那么它也是立法预料之中的无奈之举，它是制度伦理计划之内所付 出的必要成本。为了实现更大的道德之善或避免更加令人难以忍受的不道德之恶，牺牲一定的形式理性是 不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。当然，鉴于社会生活的无限复杂与人类思维的有限理性，需 要防止走向极端，即对形式理性的牺牲超出了立法预料的范围，也超出了制度伦理的整合性所能够允许的 计划，因而背离了法律制度的目的。(2)倾向于价值理性能得到更抽象的理念或原则支持。扩大或缩小形 式理性的疆界以关照一下价值理性，虽然这种做法或多或少偏离按字面意思所理解的法律规则，但它如果 能从更抽象的理念或原则中获得解释，那么法律大厦的根基其实没有受到不可修复的破坏，法律制度自身 所具有的弹性和整合机制，不仅可以协调实现更大的道德之善，而且可以在自我调整之后仍保持逻辑连贯 性。(3)例外的价值理性主角论证具有示范效应。作为特殊情况下的价值理性优先思维，其内在事实和裁 判规则都足以被作为今后类似案件处理的样板，以实现同样情况同样对待的形式理性，而不是“只此一次， 下不为例”。否则，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，更谈不上什么法律之内的道德性。 第二类情况，是在法律的不确定性背景下的临界点，它也是先考虑价值理性，不仅不要牺牲法律的形 式理性，反而会强化法律的形式理性。 这种价值理性成为主角的例外，无非是出现了“法的空缺结构”的那六种情况。法的形式理性没有提 供足够的确定性，无疑需要根据价值理性来加以衡量，借助法律的目的和原则来进行法律论证。其实，无 论是处理疑难、边缘案件，还是行使自由裁量权，它们都不是为了价值理性而放弃形式理性，而是强调法 律的形式理性应当具有“开放结构”的特点，能够在“空缺地带”之处运用价值理性自动进行修复和填充。 只要价值理性主导的法律论证，能够做到让今后的同样情况同样对待，使所形成的裁判规则对后来的个案 处理具有约束力或指导力，那么，这种修复和填充就会起到把价值理性进一步转化为形式理性的作用，从 而使法律制度的形式合理化和相对确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。 显然，从以往慑于武力或惩罚的被迫服从，到提出法律的“内在方面”让人从内心真正的服从：从推 出法律的“承认规则”及其修正后补充的“内在事实”，到作为法律与道德共同因素的“自然法的最低限 度的内容”，哈特为我们精心描绘了形式理性与价值理性之间富有弹性的相对分离之图。他的那种在法律 的概念中加入道德较量的理念，把价值理性带向了法律论证的临界点。但是，哈特提出的这些概念是如此 模糊不清，让人只是了解到一个梗概，使得当遭遇到身边的棘手疑案时仍会一筹莫展：同时，如若缺乏刺 刀见红的对立观点的交锋与论战，也无法具有那种一下洞穿七札的穿透力。幸运的是，哈特所处的时代， 使他处在战后复兴的自然法学与新法律实证主义的最激烈的碰撞漩涡，以及转折性的发展潮流之中。而他 也是在与诸如富勒、德夫林和德沃金等许多法学名宿的交锋中，修正和升华了他的法律思维观，终成一派 宗师。前面的第六章第一节中，我们己介绍了哈特与德沃金的对决，本章的后面两节，我们将主要围绕哈 特与富勒，哈特与德夫林的论战，继续把哈特的法律与道德观引向深入。 第二节形式理性：法律之内的道德 一、二战后的德国告密者案 哈特在《法律的概念》第九章的尾部，提到了一个告密者的案例。在德国二战期间那位身为妻子的告 密者，告发丈夫诋毁希特勒，随后丈夫根据纳粹法被置于死地。战后，这个告密者被诉至法院，她是否应
理性的严格适用，至少需要“同时”满足三个条件：（1）恪守形式理性将会违背法律制度的根本目的。如 果需要牺牲形式理性来保全价值理性，那么它也是立法预料之中的无奈之举，它是制度伦理计划之内所付 出的必要成本。为了实现更大的道德之善或避免更加令人难以忍受的不道德之恶，牺牲一定的形式理性是 不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。当然，鉴于社会生活的无限复杂与人类思维的有限理性，需 要防止走向极端，即对形式理性的牺牲超出了立法预料的范围，也超出了制度伦理的整合性所能够允许的 计划，因而背离了法律制度的目的。（2）倾向于价值理性能得到更抽象的理念或原则支持。扩大或缩小形 式理性的疆界以关照一下价值理性，虽然这种做法或多或少偏离按字面意思所理解的法律规则，但它如果 能从更抽象的理念或原则中获得解释，那么法律大厦的根基其实没有受到不可修复的破坏，法律制度自身 所具有的弹性和整合机制，不仅可以协调实现更大的道德之善，而且可以在自我调整之后仍保持逻辑连贯 性。（3）例外的价值理性主角论证具有示范效应。作为特殊情况下的价值理性优先思维，其内在事实和裁 判规则都足以被作为今后类似案件处理的样板，以实现同样情况同样对待的形式理性，而不是“只此一次， 下不为例”。否则，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，更谈不上什么法律之内的道德性。 第二类情况，是在法律的不确定性背景下的临界点，它也是先考虑价值理性，不仅不要牺牲法律的形 式理性，反而会强化法律的形式理性。 这种价值理性成为主角的例外，无非是出现了“法的空缺结构”的那六种情况。法的形式理性没有提 供足够的确定性，无疑需要根据价值理性来加以衡量，借助法律的目的和原则来进行法律论证。其实，无 论是处理疑难、边缘案件，还是行使自由裁量权，它们都不是为了价值理性而放弃形式理性，而是强调法 律的形式理性应当具有“开放结构”的特点，能够在“空缺地带”之处运用价值理性自动进行修复和填充。 只要价值理性主导的法律论证，能够做到让今后的同样情况同样对待，使所形成的裁判规则对后来的个案 处理具有约束力或指导力，那么，这种修复和填充就会起到把价值理性进一步转化为形式理性的作用，从 而使法律制度的形式合理化和相对确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。 显然，从以往慑于武力或惩罚的被迫服从，到提出法律的“内在方面”让人从内心真正的服从；从推 出法律的“承认规则”及其修正后补充的“内在事实”，到作为法律与道德共同因素的“自然法的最低限 度的内容”，哈特为我们精心描绘了形式理性与价值理性之间富有弹性的相对分离之图。他的那种在法律 的概念中加入道德较量的理念，把价值理性带向了法律论证的临界点。但是，哈特提出的这些概念是如此 模糊不清，让人只是了解到一个梗概，使得当遭遇到身边的棘手疑案时仍会一筹莫展；同时，如若缺乏刺 刀见红的对立观点的交锋与论战，也无法具有那种一下洞穿七札的穿透力。幸运的是，哈特所处的时代， 使他处在战后复兴的自然法学与新法律实证主义的最激烈的碰撞漩涡，以及转折性的发展潮流之中。而他 也是在与诸如富勒、德夫林和德沃金等许多法学名宿的交锋中，修正和升华了他的法律思维观，终成一派 宗师。前面的第六章第一节中，我们已介绍了哈特与德沃金的对决，本章的后面两节，我们将主要围绕哈 特与富勒，哈特与德夫林的论战，继续把哈特的法律与道德观引向深入。 第二节 形式理性：法律之内的道德 一、二战后的德国告密者案 哈特在《法律的概念》第九章的尾部，提到了一个告密者的案例。在德国二战期间那位身为妻子的告 密者，告发丈夫诋毁希特勒，随后丈夫根据纳粹法被置于死地。战后，这个告密者被诉至法院，她是否应
受到惩罚，涉及到她所根据的纳粹法是不是法律这一关键问题。针对这一问题，哈特站在法律实证主义立 场的回答简洁明了：“这是法律，但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”这个回答的潜台词是，法律 就是法律，法律反映或符合一定的道德要求，但不是一个必然的真理。换言之，法律中所使用的检验自身 效力的标准，不是必须包括对道德的论证，而仅仅在于是否得到了承认规则的认可。只不过因为纳粹法邪 恶到了不符合“自然法的最低限度的内容”，影响了正常社会的维存，所以可不被遵守和服从。事实上， 围绕这起案例及其发酵而出的纽伦堡审判，卷入了作为德国战后法理之父的拉德布鲁赫、美国自然法学巨 匠富勒等一批响当当的法学名流，他们之间所展开的一场巅峰对决，迄今仍堪称经典。其中，不乏误解、 驳诘和异曲同工，现在让我们重温那场影响极为深远的大论战。 Famous Leading case 判定德国告密者是否犯法的困境1944年，德国一位另有新欢的妻子为了摆脱长期服兵役的丈夫，以丈夫探亲期间曾 向她表达对希特勒不满为由，向当局告发了这一言论，并出庭作证。军事法庭根据纳粹法令判决该士兵死刑。战后，该名告 密者妻子和军事法庭法官都被根据1871年《德国刑法典》提起公诉，认为他们犯有非法剥夺他人自由罪。作为妻子的告密 者被告的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒的言论已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她 仅仅是使一个罪犯归案受审。 审判过程这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境：如 果坚持法律实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚：但是，如果要 惩罚这些人，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，这种困 境已表现在了该案的一审、二审之间的观点分歧上。 该案一审采纳了法律实证主义的观点，以纳粹法为依据，宣告告密者妻子和军事法庭法官无罪： 但二审认为，告密者妻 子通过自由选择，利用纳粹法导致了她丈夫的死亡和监禁，其行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，因为 涉案的纳粹法律是邪恶的，尤其量刑过于严酷，绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法律，因而改判告密者妻子非法剥夺他 人自由罪成立：同时，二审认为，即使纳粹法是恐怖的法律，“但是不能认定它们是违反自然法的法律”，所以，那位判处 丈夫死刑的军事法庭法官“是在其法律职责范围以内行事”，维持了对他的无罪判决。显然，二审在对告密者的栽夺问题上 又采纳了法律之外的道德原则。 案例来源：柯岚：《告密、良心自由与现代合法性的困境--一法哲学视野中的告密者难题》，《法律科学》2009年第6期。 柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境》，《政法论坛》2009年第5期。Recent Case,Criminal lav-in General German Citizen Who Pursuant to Nazi Statute Informed on Husband for Expressing Anti-Nazi Sentiments Convicted under Another German Statute in Effect at Time of Act,Harvard Law Review,Vol.64,1951.HO Pappe,On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, Modern Law Review,Vol.23,1960. 可以说，诸如此类的德国告密者案件在当时出现过许多，具有相当的典范意义，甚至它的法律思维走 向涉及到了旷世的纽伦堡审判和东京审判的正当性。 概括而言，类似案件的处理方式主要包括四种 (1)抛弃法律，以一个政治性速裁对告密者施以报复。 (2)根据纳粹法，宣告告密者无罪： (3)颁布具有溯及力的新法，惩罚不被道德容忍的告密者：
受到惩罚，涉及到她所根据的纳粹法是不是法律这一关键问题。针对这一问题，哈特站在法律实证主义立 场的回答简洁明了：“这是法律，但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”这个回答的潜台词是，法律 就是法律，法律反映或符合一定的道德要求，但不是一个必然的真理。换言之，法律中所使用的检验自身 效力的标准，不是必须包括对道德的论证，而仅仅在于是否得到了承认规则的认可。只不过因为纳粹法邪 恶到了不符合“自然法的最低限度的内容”，影响了正常社会的维存，所以可不被遵守和服从。事实上， 围绕这起案例及其发酵而出的纽伦堡审判，卷入了作为德国战后法理之父的拉德布鲁赫、美国自然法学巨 匠富勒等一批响当当的法学名流，他们之间所展开的一场巅峰对决，迄今仍堪称经典。其中，不乏误解、 驳诘和异曲同工，现在让我们重温那场影响极为深远的大论战。 Famous Leading case 判定德国告密者是否犯法的困境 1944 年，德国一位另有新欢的妻子为了摆脱长期服兵役的丈夫，以丈夫探亲期间曾 向她表达对希特勒不满为由，向当局告发了这一言论，并出庭作证。军事法庭根据纳粹法令判决该士兵死刑。战后，该名告 密者妻子和军事法庭法官都被根据 1871 年《德国刑法典》提起公诉，认为他们犯有非法剥夺他人自由罪。作为妻子的告密 者被告的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒的言论已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她 仅仅是使一个罪犯归案受审。 审判过程 这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境：如 果坚持法律实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚；但是，如果要 惩罚这些人，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，这种困 境已表现在了该案的一审、二审之间的观点分歧上。 该案一审采纳了法律实证主义的观点，以纳粹法为依据，宣告告密者妻子和军事法庭法官无罪；但二审认为，告密者妻 子通过自由选择，利用纳粹法导致了她丈夫的死亡和监禁，其行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，因为 涉案的纳粹法律是邪恶的，尤其量刑过于严酷，绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法律，因而改判告密者妻子非法剥夺他 人自由罪成立；同时，二审认为，即使纳粹法是恐怖的法律，“但是不能认定它们是违反自然法的法律”，所以，那位判处 丈夫死刑的军事法庭法官“是在其法律职责范围以内行事”，维持了对他的无罪判决。显然，二审在对告密者的裁夺问题上 又采纳了法律之外的道德原则。 案例来源：柯岚：《告密、良心自由与现代合法性的困境----法哲学视野中的告密者难题》，《法律科学》2009 年第 6 期。 柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境》，《政法论坛》2009 年第 5 期。Recent Case, Criminal law–in General—German Citizen Who Pursuant to Nazi Statute Informed on Husband for Expressing Anti-Nazi Sentiments Convicted under Another German Statute in Ef ect at Time of Act, Harvard Law Review, Vol. 64, 1951. HO Pappe, On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, Modern Law Review, Vol.23, 1960. 可以说，诸如此类的德国告密者案件在当时出现过许多，具有相当的典范意义，甚至它的法律思维走 向涉及到了旷世的纽伦堡审判和东京审判的正当性。 概括而言，类似案件的处理方式主要包括四种： （1）抛弃法律，以一个政治性速裁对告密者施以报复。 （2）根据纳粹法，宣告告密者无罪； （3）颁布具有溯及力的新法，惩罚不被道德容忍的告密者；
(4)根据纳粹之前的德国法，认定告密者犯非法剥夺他人自由罪。 下面，我们来分析四种处理方式的法律论证过程，以及权衡它的利弊得失。 (一)对告密者进行政治清洗 1.抛开法律，报复告密者，这不是一个法律立场。它所实现的只是野蛮的丛林正义 思维就像“杀 人偿命、欠债还钱”那样简单。 2.在一个文明的法治社会里，面对涉及民众、社会存在的重要案件，政治上的为所欲为是不被容忍 的，就像辛普森案件中警察非法收集的证据不被采纳一样，因为它会让法律好不容易建构起来的程序、规 则、理性等毁于一旦：同样，基度山伯爵那样的铁血复仇也是不被容忍的，因为它会让人觉得这是胜利者 的正义，而不是正义本身的胜利，受到惩罚的告密者虽然会怀着犬儒的心态被动接受报复，但哪一天新的 俾斯麦、腓特烈大帝、希特勒、东条英机卷土重来，他们也会采取同态复仇的方法，对待那些曾经对他们 采取过政治报复的胜利者。所以，丛林正义体现的只是野兽那样的弱肉强食，谈不上法律与道德。 3.拿告密者怎么办？徘徊在政治与法律之间，如果不是经过让人信服的审判，而是直接投入监狱或 干脆枪决了事，这将满足政治报复的需要，而且很大程度上也未背离道德理想，但这不是对法律的思维， 而是一个政客的武断。毕竞，法律思维另一个潜移默化的功能是：不仅要实现惩罚，而且要施以教育。 (二)依据纳粹法告密者无罪 1.告密者的所作所为，符合当时生效的纳粹法，这是此类案件中的被告始终奉守的最重要的辩护理 由。宣告告密者无罪，背后所隐藏的理由就是，法律就是法律，而且是凯尔森所说的纯粹意义上的法律， 不能以所谓的道德、价值理性加入法律中来，原因是人们总是倾向于把自己认为合乎正义的东西绝对化为 唯一正确的东西。 2.如果选择了这种立场，那么法律的效力来源，就是从所谓对基础规范的假设开始， 逐步被创造出 来的。根据这一立场，纳粹军国主义者只要把他们的“德意志帝国”、“东亚共荣圈”等疯狂理念伪装成 作为基础规范的假设，就可生产出他们的法律，以后只要凭借“法律就是法律”的术语，就足以让包括法 律职业者在内的所有人向其臣服，即使纳粹们犯下滔天大罪，他们也可借口“依法办事”而难受其咎。可 见，当法的安定性被绝对地置于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，那么法律就将失去了它的目的， 而这是不能被容忍的。 3.。“恶法亦法”的法律实证主义内核，被纳粹加以利用，使得陷入深重灾难的人们在经历战争的痛 苦后，掀起了万夫所指的反抗。相应地，那种先验的从基础规范出发的纯粹法律正被逐步否弃，任何延续 命令之类的字眼都会被敏感地扣上不合理的帽子。所以，本案如果宣告告密者无罪，只会推波助澜地更大 桃动这根敏感的神经。 (三)推出新法溯及惩罚告密者 1.发布一个溯及既往的新法来惩治告密，这是哈特方案。他认为，虽然让法律溯及既往，有违良法 之治原则，不过，总比放纵更大的邪恶要好，它至少体现一种惩罚的坦率。 2.一个潮及既往的新法，隐含的前提是否决了告密者所依据的纳粹法的效力，只是它回避了为何否 决纳粹法，所以更像是一种胜利者的话语霸权。纽伦堡审判采用了这一立场，四国联盟根据战后新颁布的 犯有战争罪、反和平罪和反人道罪的第10号法令，溯及既往严厉追诉战犯们在战争期间的罪行
（4）根据纳粹之前的德国法，认定告密者犯非法剥夺他人自由罪。 下面，我们来分析四种处理方式的法律论证过程，以及权衡它的利弊得失。 （一）对告密者进行政治清洗 1. 抛开法律，报复告密者，这不是一个法律立场。它所实现的只是野蛮的丛林正义，思维就像“杀 人偿命、欠债还钱”那样简单。 2. 在一个文明的法治社会里，面对涉及民众、社会存在的重要案件，政治上的为所欲为是不被容忍 的，就像辛普森案件中警察非法收集的证据不被采纳一样，因为它会让法律好不容易建构起来的程序、规 则、理性等毁于一旦；同样，基度山伯爵那样的铁血复仇也是不被容忍的，因为它会让人觉得这是胜利者 的正义，而不是正义本身的胜利，受到惩罚的告密者虽然会怀着犬儒的心态被动接受报复，但哪一天新的 俾斯麦、腓特烈大帝、希特勒、东条英机卷土重来，他们也会采取同态复仇的方法，对待那些曾经对他们 采取过政治报复的胜利者。所以，丛林正义体现的只是野兽那样的弱肉强食，谈不上法律与道德。 3. 拿告密者怎么办？徘徊在政治与法律之间，如果不是经过让人信服的审判，而是直接投入监狱或 干脆枪决了事，这将满足政治报复的需要，而且很大程度上也未背离道德理想，但这不是对法律的思维， 而是一个政客的武断。毕竟，法律思维另一个潜移默化的功能是：不仅要实现惩罚，而且要施以教育。 （二）依据纳粹法告密者无罪 1. 告密者的所作所为，符合当时生效的纳粹法，这是此类案件中的被告始终奉守的最重要的辩护理 由。宣告告密者无罪，背后所隐藏的理由就是，法律就是法律，而且是凯尔森所说的纯粹意义上的法律， 不能以所谓的道德、价值理性加入法律中来，原因是人们总是倾向于把自己认为合乎正义的东西绝对化为 唯一正确的东西。 2. 如果选择了这种立场，那么法律的效力来源，就是从所谓对基础规范的假设开始，逐步被创造出 来的。根据这一立场，纳粹军国主义者只要把他们的“德意志帝国”、“东亚共荣圈”等疯狂理念伪装成 作为基础规范的假设，就可生产出他们的法律，以后只要凭借“法律就是法律”的术语，就足以让包括法 律职业者在内的所有人向其臣服，即使纳粹们犯下滔天大罪，他们也可借口“依法办事”而难受其咎。可 见，当法的安定性被绝对地置于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，那么法律就将失去了它的目的， 而这是不能被容忍的。 3. “恶法亦法”的法律实证主义内核，被纳粹加以利用，使得陷入深重灾难的人们在经历战争的痛 苦后，掀起了万夫所指的反抗。相应地，那种先验的从基础规范出发的纯粹法律正被逐步否弃，任何延续 命令之类的字眼都会被敏感地扣上不合理的帽子。所以，本案如果宣告告密者无罪，只会推波助澜地更大 挑动这根敏感的神经。 （三）推出新法溯及惩罚告密者 1. 发布一个溯及既往的新法来惩治告密，这是哈特方案。他认为，虽然让法律溯及既往，有违良法 之治原则，不过，总比放纵更大的邪恶要好，它至少体现一种惩罚的坦率。 2. 一个溯及既往的新法，隐含的前提是否决了告密者所依据的纳粹法的效力，只是它回避了为何否 决纳粹法，所以更像是一种胜利者的话语霸权。纽伦堡审判采用了这一立场，四国联盟根据战后新颁布的 犯有战争罪、反和平罪和反人道罪的第 10 号法令，溯及既往严厉追诉战犯们在战争期间的罪行