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上海交通大学:《法理学》课程教学资源(经典阅读指导PPT)第八讲 决策思路——法律论证/获取结论

• 一、法律的病状与法的空缺结构 • 二、制定法的法律论证 • 三、判例法的法律论证
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第八讲决策思路:法律论证/获 取结论 一、法律的病状与法的空缺结构 二、制定法的法律论证 三、判例法的法律论证

第八讲 决策思路:法律论证/获 取结论 • 一、法律的病状与法的空缺结构 • 二、制定法的法律论证 • 三、判例法的法律论证

一、 法律的病状与法的空缺结构 ·1、为什么出现“法律的病状” “当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东 西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的 两重性。这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构 的阴影,而且这如同影响特定规则一样,也可能 影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规 则。 99 法律的病状说明,第一性和第二性的两种规则 结合本身,还不能解决每一个问题

一 、法律的病状与法的空缺结构 • 1、为什么出现“法律的病状” “当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东 西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的 两重性。这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构 的阴影,而且这如同影响特定规则一样,也可能 影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规 则。 ” 法律的病状说明,第一性和第二性的两种规则 结合本身,还不能解决每一个问题

窗童加 ·2、法的空缺结构的几种情况 ①最简单的是法律语言上的修辞局限 ②极为特殊的事实让法律出现左右为难 ③法律的滞后与统一解释难以穷尽的缺陷 ④法律之内允许自由裁量的边界摇摆性 ⑤停留于法律元素常识性理解引起的偏差。 ⑥法律中难以避免的悖论现象

• 2、法的空缺结构的几种情况  最简单的是法律语言上的修辞局限。 极为特殊的事实让法律出现左右为难。 法律的滞后与统一解释难以穷尽的缺陷。 法律之内允许自由裁量的边界摇摆性。 停留于法律元素常识性理解引起的偏差。 ⑥法律中难以避免的悖论现象

·3、批驳“规则怀疑论” ①“成文法在法院适用前不是法律而是法源” Vs第二性规则 ②“把法律作为是对所作出的裁判的预测” Vs规则的内在方面

• 3、批驳“规则怀疑论” “成文法在法院适用前不是法律而是法源” vs第二性规则 “把法律作为是对所作出的裁判的预测” vs规则的内在方面

③ 规范的开放性决定了法官难以受到拘束” Vs疑难案件需要经受住法律框架内合乎规测的检 验 ④ “事实上权利义务的终局决定权不是藏在规则 那里,而是握在作出裁判的法院尤其是最高法院 那里,此时你根据规则说这个裁判是错误的,丝 毫不再会引起权利义务的变化” Vs法院作出的权威性裁决具有终局性,可它仍是 根据规则作出的

“规范的开放性决定了法官难以受到拘束” vs疑难案件需要经受住法律框架内合乎规则的检 验 “事实上权利义务的终局决定权不是藏在规则 那里,而是握在作出裁判的法院尤其是最高法院 那里,此时你根据规则说这个裁判是错误的,丝 毫不再会引起权利义务的变化” vs法院作出的权威性裁决具有终局性,可它仍是 根据规则作出的

窗童加 ·4、决策思路与法律论证 贝克意义上的风险社会有两大特征: ①不断扩散的人为不确定性逻辑 ②社会结构、制度和关系向更为复杂、偶然和分 裂状态转变

• 4、决策思路与法律论证 贝克意义上的风险社会有两大特征: 不断扩散的人为不确定性逻辑 社会结构、制度和关系向更为复杂、偶然和分 裂状态转变

当代风险社会正处在一场深刻的历史变革中产生 了两大问题: ①不断变化和组合的特定阶层和利益群体,带来 了即使是议题导向的治理,也仍面临过程中的成 份断裂、认同错位等异常化现象,相应的法律治 理的难度在急速上升,亟待修复; ②整体的法律治理过程分散化,加之风险结果不 可预知的放大效应,导致微小的局部变化就可能 会引发严重的整体振荡,需要协调

当代风险社会正处在一场深刻的历史变革中产生 了两大问题: 不断变化和组合的特定阶层和利益群体,带来 了即使是议题导向的治理,也仍面临过程中的成 份断裂、认同错位等异常化现象,相应的法律治 理的难度在急速上升,亟待修复; 整体的法律治理过程分散化,加之风险结果不 可预知的放大效应,导致微小的局部变化就可能 会引发严重的整体振荡,需要协调

克服现代风险社会下法律理性决策所遇到的难点, 相对于获取结论,法律论证将更加显得必要。其 可能的解决之道: ①从风险治理的修复性来看,依据法律规则的理 性决策,面对成份断裂、认同错位等异常化现象, 转向以议题为中心展开的沟通与商谈,能否权衡 与切换于并不是平行或非此即彼的多套规则或运 行机制之间,把握机会主义与规测治理的界限, 以提供出修复性的解决方案?

克服现代风险社会下法律理性决策所遇到的难点, 相对于获取结论,法律论证将更加显得必要。其 可能的解决之道: 从风险治理的修复性来看,依据法律规则的理 性决策,面对成份断裂、认同错位等异常化现象, 转向以议题为中心展开的沟通与商谈,能否权衡 与切换于并不是平行或非此即彼的多套规则或运 行机制之间,把握机会主义与规则治理的界限, 以提供出修复性的解决方案?

②从风险治理的协调性分析,纠纷解决中的执法 者,究竟应是进行分散化的后果论辩,从事先评 估可能产生的后果中选择最有吸引力的裁判或决 策,还是更为强调过程中协调一致的规范论证, 甄别事实能否依据规范性标准纳入某一类型,进 而作出类型决策?

从风险治理的协调性分析,纠纷解决中的执法 者,究竟应是进行分散化的后果论辩,从事先评 估可能产生的后果中选择最有吸引力的裁判或决 策,还是更为强调过程中协调一致的规范论证, 甄别事实能否依据规范性标准纳入某一类型,进 而作出类型决策?

4、冠华公司诉市管委会等土地出让案 案情:1996年某市开发区管委会与某公司签订 《土地出让合同》,以每亩13.5万元价格分期出 让该市解放南路西侧424亩土地,供住宅小区项 目开发。后某公司如约付款并取得第一期60亩土 地证。1999年某公司与管委会重新签订《土地出 让合同》,国王分局对此合同进行了见证。该合 同约定出让面积缩小为340亩,除第一期外,其 余第二、三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。 后该公司又如约付款并取得第二期100亩土地证 2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土 地必须招拍挂出让为由,提出第三期180亩应挂 牌出让。该公司不服,就此发生争议并

• 4、冠华公司诉市管委会等土地出让案 案情:1996年某市开发区管委会与某公司签订 《土地出让合同》,以每亩13.5万元价格分期出 让该市解放南路西侧424亩土地,供住宅小区项 目开发。后某公司如约付款并取得第一期60亩土 地证。1999年某公司与管委会重新签订《土地出 让合同》,国土分局对此合同进行了见证。该合 同约定出让面积缩小为340亩,除第一期外,其 余第二、三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。 后该公司又如约付款并取得第二期100亩土地证。 2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土 地必须招拍挂出让为由,提出第三期180亩应挂 牌出让。该公司不服,就此发生争议并

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