溢 制卧份贸易+考 国际商法 第四章公司法 第一节公司及公司法的概念 一、公司的概念及其基本特征 (一)公司的定义 各国的公司立法，都对公司下定义，但无论从理论上还是在实践中，各国公司法对公司 的定义都集中在下述三个内容上，即法定性、营利性和法人资格上，即公司是指依公司法的 规定成立的，以营利为目的的企业法人。 (二)公司的基本法律特征 公司作为企业法人(corporate body),具有以下几个基本的法律特征： 1.公司股东对公司承担有限责任(imited liability) 公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是 公司区别于其他企业形式的关键。如《美国标准公司法》第6.22条规定，公司股东就其购 买的股份，除了支付发行股份的对价外，或支付其认缴协议中规定的对价外，对公司及其债 权人不承担额外的责任。各国公司法把股东对公司的风险只限于其允诺承担的责任（认缴的 出资额)之内。这是商事组织法上历史性的进步。 2.公司具有独立的财产所有权(ownership of property) 公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从 法律上便属于公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则 是按照出资比例享受一系列的权利，如参与股东大会并投票的权利，分取红利的权利等等。 但公司对因股东入资而形成的公司财产以及在以后经营中增加的财产具有独立的所有权，具 有直接的使用权和处置权，并以公司的全部资产对公司的债务承担有限责任。 3.公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权(sue and to be sued) 当公司与他人发生商业纠纷时，公司有权以自己的名义在法院提出起诉，或进行应诉以 行使其诉讼权利。 4.公司实行统一（法定）的集中管理制(centralized management) 公司的管理体制必须与公司法的原则规定相一致，即应采取股东大会、董事会（监事会） 及经理三位一体的统一的集中管理体制。 S.公司的永久存在性(perpetual existence或continuety of life) 相对合伙企业，公司强调的是资本的联合，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都 不影响公司企业的存续。 二、揭开公司面纱原则 第1页共48页
国际商法 第四章 公司法 第一节 公司及公司法的概念 一、公司的概念及其基本特征 (一)公司的定义 各国的公司立法，都对公司下定义，但无论从理论上还是在实践中，各国公司法对公司 的定义都集中在下述三个内容上，即法定性、营利性和法人资格上，即公司是指依公司法的 规定成立的，以营利为目的的企业法人。 (二)公司的基本法律特征 公司作为企业法人(corporate body)，具有以下几个基本的法律特征： 1．公司股东对公司承担有限责任(limited liability) 公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是 公司区别于其他企业形式的关键。如《美国标准公司法》第 6.22 条规定，公司股东就其购 买的股份，除了支付发行股份的对价外，或支付其认缴协议中规定的对价外，对公司及其债 权人不承担额外的责任。各国公司法把股东对公司的风险只限于其允诺承担的责任(认缴的 出资额)之内。这是商事组织法上历史性的进步。 2．公司具有独立的财产所有权(ownership of property) 公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从 法律上便属于公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则 是按照出资比例享受一系列的权利，如参与股东大会并投票的权利，分取红利的权利等等。 但公司对因股东入资而形成的公司财产以及在以后经营中增加的财产具有独立的所有权，具 有直接的使用权和处置权，并以公司的全部资产对公司的债务承担有限责任。 3．公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权(sue and to be sued) 当公司与他人发生商业纠纷时，公司有权以自己的名义在法院提出起诉，或进行应诉以 行使其诉讼权利。 4．公司实行统一(法定)的集中管理制(centralized management) 公司的管理体制必须与公司法的原则规定相一致，即应采取股东大会、董事会(监事会) 及经理三位一体的统一的集中管理体制。 5．公司的永久存在性(perpetual existence 或 continuety of life) 相对合伙企业，公司强调的是资本的联合，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都 不影响公司企业的存续。 二、揭开公司面纱原则 第 1 页 共 48 页
”制卧份贸易+学 国际商法 公司制度最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担 有限责任。该原则构成了公司法的基石，它在企业发展过程中是一种巨大的历史进步。但是， 公司法确立的公司有限责任不等于其没有责任。公司的独立法人资格和股东的有限责任在市 场经济的运作中出现了许多异化现象。在现实的商业活动中，处在公司身后的股东（主要是 控制股东，包括母公司)以及同样承担有限责任的公司管理层（包括董事会成员及高级管理人 员)在其自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人地位进行各种规避法律甚至违法的行为。 对公司承担有限责任的上述行为人，有可能以法人的外壳来从事其违反公平公正和正义的原 则，乃至违法的行为来为其私利服务。因此，在英美法国家法院的许多案件中，为了追求公 平正义，维护社会利益，常常会拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公 司与股东的真实关系。这种不考虑或忽略公司独立存在特征的做法，通常用一个非常生动的 比喻来表达，即“揭开公司面纱”(piercing the corporate veil)。依据“揭开公司面纱”的原 则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避 个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。 也就是说，法院有权要求公司的有控制权的股东及主要经营者对公司债务承担个人责任 (personal liability)。但是具体而言，应如何判断公司的责任是否应该由个人承担，以及何时 转移到股东个人身上，是一个相当复杂的事实问题。历来的判例提出了许多不同的原则。 在具体的案件中，涉及股东对公司债务承担个人责任的情形有如下几种： 1.涉及公司资金问题 如果公司在设立时的资本，与其所从事业务的特征以及该项业务所必须带来的一些风险相 比，要小得多，而且极不相称，这种现象被称为“不实或不足投资”(inadequate capitalization), 而以这样的出资方式设立的公司被称作“壳”公司（国内也称之为“皮包公司”）。通常如果 第三人知道自己是在与一个“壳”公司交易，视为第三人自担风险，法庭认为当事人之间既 然已经自愿分配了风险的承担，就不应对其进行干涉。除非，“壳”公司的股东就其资本大 小向当事人做了错误陈述，以致该第三人误认为其资本充足（比公司实际拥有的投资多），并 因此与“壳”公司达成交易。在这种情况下，如果第三人提起诉讼，法庭就要考虑揭开公司 外壳，追究股东的个人责任。 2.涉及公司未履行必要的正式手续(requisite corporate formalities) 在此情况下，法庭判定该公司是股东的“第二自我”或“工具”，认为公司面纱应该被揭开。 譬如，在公司尚未完成其机构设置或未发行股票就已经开始营业：未召开股东大会或董事会： 或公司未具备完备的公司和财产记录情况下就从事风险投资，公司的独立法人地位将不被考 虑。 3.涉及股东与公司的关系不清晰（尤其是母公司与子公司的关系不清晰） 在下面的情况下，法庭有权力判定母公司对其子公司的债务承担责任： (1)有控制权的股东对子公司进行不公平的管理，它们之间进行的业务活动，收益归有 第2页共48页
国际商法 公司制度最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担 有限责任。该原则构成了公司法的基石，它在企业发展过程中是一种巨大的历史进步。但是， 公司法确立的公司有限责任不等于其没有责任。公司的独立法人资格和股东的有限责任在市 场经济的运作中出现了许多异化现象。在现实的商业活动中，处在公司身后的股东(主要是 控制股东，包括母公司)以及同样承担有限责任的公司管理层(包括董事会成员及高级管理人 员)在其自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人地位进行各种规避法律甚至违法的行为。 对公司承担有限责任的上述行为人，有可能以法人的外壳来从事其违反公平公正和正义的原 则，乃至违法的行为来为其私利服务。因此，在英美法国家法院的许多案件中，为了追求公 平正义，维护社会利益，常常会拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公 司与股东的真实关系。这种不考虑或忽略公司独立存在特征的做法，通常用一个非常生动的 比喻来表达，即“揭开公司面纱”（piercing the corporate veil)。依据“揭开公司面纱”的原 则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避 个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。 也就是说，法院有权要求公司的有控制权的股东及主要经营者对公司债务承担个人责任 (personal liability)。但是具体而言，应如何判断公司的责任是否应该由个人承担，以及何时 转移到股东个人身上，是一个相当复杂的事实问题。历来的判例提出了许多不同的原则。 在具体的案件中，涉及股东对公司债务承担个人责任的情形有如下几种： 1.涉及公司资金问题 如果公司在设立时的资本，与其所从事业务的特征以及该项业务所必须带来的一些风险相 比，要小得多，而且极不相称，这种现象被称为“不实或不足投资”(inadequate capitalization)， 而以这样的出资方式设立的公司被称作“壳”公司(国内也称之为“皮包公司”)。通常如果 第三人知道自己是在与一个“壳”公司交易，视为第三人自担风险，法庭认为当事人之间既 然已经自愿分配了风险的承担，就不应对其进行干涉。除非，“壳”公司的股东就其资本大 小向当事人做了错误陈述，以致该第三人误认为其资本充足(比公司实际拥有的投资多)，并 因此与“壳”公司达成交易。在这种情况下，如果第三人提起诉讼，法庭就要考虑揭开公司 外壳，追究股东的个人责任。 2.涉及公司未履行必要的正式手续(requisite corporate formalities) 在此情况下，法庭判定该公司是股东的“第二自我”或“工具”，认为公司面纱应该被揭开。 譬如，在公司尚未完成其机构设置或未发行股票就已经开始营业；未召开股东大会或董事会； 或公司未具备完备的公司和财产记录情况下就从事风险投资，公司的独立法人地位将不被考 虑。 3.涉及股东与公司的关系不清晰(尤其是母公司与子公司的关系不清晰) 在下面的情况下，法庭有权力判定母公司对其子公司的债务承担责任： (1)有控制权的股东对子公司进行不公平的管理，它们之间进行的业务活动，收益归有 第 2 页 共 48 页
制卧爱分贸易+学 国际商法 控制权的股东，损失则由公司承担： (2)子公司实际上是有控制权的母公司的一个组成部分，名为子公司实为办事处或分公 司，而不具有独立法人资格： (3)子公司根本没有独立法人资格的设置，包括主要管理人员及董事会人员与母公司的 重叠： (4)子公司与母公司从事本质上相同的业务，而且子公司的从业资金完全由母公司控制： (5)子公司与母公司在财务和业务上具有不可分割性，是统一的实体。 当出现了上述几种情形时，与公司进行交易的第三人既可以依据合同法的原则，如错误 陈述、显失公平等原则，也可以依据侵权法的相关原则，要求法院撕破公司面纱，绕开公司 独立法人资格的保护，追究母公司的责任。 但要说明的是，法律创设“公司”组织形式的目的就在于要保护股东，赋予公司独立法 人地位。因而法庭并不轻易适用“揭开公司面纱”原则，其在实践中通过判例确定了严格的 标准。在具体案件中，法庭通常要求第三人提供充分证明股东与公司之间存在不清晰的关系， 公司投资不实等能证明适用“揭开公司面纱”原则的事实。 三、公司法的概念 公司法是指规定公司企业的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系 的法律规范。这个定义强调了： 1.公司法规定的对象是具有法人资格的公司企业，而不是所有企业。〖HT〗 2.公司法是公司企业的最基本的规范准则。 3.公司法规定了公司内部的以及对外的法律关系 四、公司法的法律形式 目前世界各国的公司法，主要采用两种法律形式：一种为单行法规：另一种是包含在民 法或商法之中，作为民商法的一个组成部分。 第二节公司的主要分类 各国公司法，根据公司股东对公司享有的权利和承担的义务的不同，资金来源及其管理 形式的不同，将公司主要划分成有限责任公司和股份有限公司。有的国家，主要是大陆法系 国家如德国、日本等国家的公司法还规定有无限责任公司、两合公司和股份两合公司，但这 类公司作用很小，正日渐消亡。本章则集中介绍有限责任公司及股份有限公司这二类公司。 一、有限责任公司的基本法律特征 第3页共48页
国际商法 控制权的股东，损失则由公司承担； (2)子公司实际上是有控制权的母公司的一个组成部分，名为子公司实为办事处或分公 司，而不具有独立法人资格； (3)子公司根本没有独立法人资格的设置，包括主要管理人员及董事会人员与母公司的 重叠； (4)子公司与母公司从事本质上相同的业务，而且子公司的从业资金完全由母公司控制； (5)子公司与母公司在财务和业务上具有不可分割性，是统一的实体。 当出现了上述几种情形时，与公司进行交易的第三人既可以依据合同法的原则，如错误 陈述、显失公平等原则，也可以依据侵权法的相关原则，要求法院撕破公司面纱，绕开公司 独立法人资格的保护，追究母公司的责任。 但要说明的是，法律创设“公司”组织形式的目的就在于要保护股东，赋予公司独立法 人地位。因而法庭并不轻易适用“揭开公司面纱”原则，其在实践中通过判例确定了严格的 标准。在具体案件中，法庭通常要求第三人提供充分证明股东与公司之间存在不清晰的关系， 公司投资不实等能证明适用“揭开公司面纱”原则的事实。 三、公司法的概念 公司法是指规定公司企业的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系 的法律规范。这个定义强调了： 1.公司法规定的对象是具有法人资格的公司企业，而不是所有企业。〖HT〗 2.公司法是公司企业的最基本的规范准则。 3.公司法规定了公司内部的以及对外的法律关系 四、公司法的法律形式 目前世界各国的公司法，主要采用两种法律形式：一种为单行法规；另一种是包含在民 法或商法之中，作为民商法的一个组成部分。 第二节 公司的主要分类 各国公司法，根据公司股东对公司享有的权利和承担的义务的不同，资金来源及其管理 形式的不同，将公司主要划分成有限责任公司和股份有限公司。有的国家，主要是大陆法系 国家如德国、日本等国家的公司法还规定有无限责任公司、两合公司和股份两合公司，但这 类公司作用很小，正日渐消亡。本章则集中介绍有限责任公司及股份有限公司这二类公司。 一、有限责任公司的基本法律特征 第 3 页 共 48 页
制卧价贸易+学 国际商法 有限责任公司，是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担 有限责任的公司。有限公司于1892年首创于德国，其目的在于融合合伙企业与股份有限公 司的优点，以适应中小型企业，特别是家族企业的客观需要。其后法国、意大利、卢森堡、 比利时等国相继采用。英国的“Private Company”和美国的“Close Corporation”近似于此 类公司。 在英国、美国和加拿大等国家都没有独立的有限责任公司法，而是作为公司法的一章存 在的：在法国、德国和意大利等大陆法系国家，则是以独立的单行法规出现的。有限责任公 司的法律特征为： 1.公司法禁止有限责任公司向公众招募股本 各个股东所认购的股份比例通常由股东们相互协商而定。之后，由公司向其出具股份证 书，以证明其在公司内部享有的权益和承担的风险比例。 2.股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制 公司法通过公司章程及内部细则规定，任何股东转让其一部分或全部股份，都有一定的 限制。在同等条件下，其他股东对被转让的股份具有先买权，因而股东之间的关系比较稳定。 在转让股份问题上，还有一些其他规定。如德国公司法规定，转让股份务必要经过公证形式， 或者符合公司细则规定的其他形式要求。在英国，公司内部细则往往规定转让股份还得经公 司董事会同意。我国公司法第35条也有类似规定。 3.股东人数有法定限制 公司法一般对有限责任公司的人数有限制。如英国公司法规定有限责任公司股东人数不 得超过50人：美国特拉华州公司法规定不得多于30人：法国公司法规定不得高于50人， 如果超过50人，则必须转变成股份有限公司，否则股东人数须降到50人，或者解散该公司。 我国公司法规定除国有独资公司之外，股东人数限于2人之上50人之下。此外，有限责任 公司的股东之间比较了解也比较熟悉，许多都是同一家庭的人员或亲朋熟友，他们具有长期 合作共事的基础。 4.公司行政管理机构比较简单 股东人数较少的公司一般不设立股东大会和监事会，董事会是最高权力机构，主要股东 一般都是董事会成员，并直接参加公司管理。 有限责任公司设立和解散程序也相对比较简单。 5.具有较明显的人合性质 有限责任公司具有一定的人合性质。这主要表现在公司处理重大事务时，除了强调股权 的主要作用外，还强调了股东作为出资人应具有的作用。 此外，公司的财务报告不予公开，只须按照公司章程规定的期限送交给各股东审阅即可。 目前，我国存在有五种不同形式的有限责任公司，它们分别是： (1)依公司法第20条设立的普通有限责任公司： 第4页共48页
国际商法 有限责任公司，是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担 有限责任的公司。有限公司于 1892 年首创于德国，其目的在于融合合伙企业与股份有限公 司的优点，以适应中小型企业，特别是家族企业的客观需要。其后法国、意大利、卢森堡、 比利时等国相继采用。英国的“Private Company”和美国的“Close Corporation”近似于此 类公司。 在英国、美国和加拿大等国家都没有独立的有限责任公司法，而是作为公司法的一章存 在的；在法国、德国和意大利等大陆法系国家，则是以独立的单行法规出现的。有限责任公 司的法律特征为： 1．公司法禁止有限责任公司向公众招募股本 各个股东所认购的股份比例通常由股东们相互协商而定。之后，由公司向其出具股份证 书，以证明其在公司内部享有的权益和承担的风险比例。 2．股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制 公司法通过公司章程及内部细则规定，任何股东转让其一部分或全部股份，都有一定的 限制。在同等条件下，其他股东对被转让的股份具有先买权，因而股东之间的关系比较稳定。 在转让股份问题上，还有一些其他规定。如德国公司法规定，转让股份务必要经过公证形式， 或者符合公司细则规定的其他形式要求。在英国，公司内部细则往往规定转让股份还得经公 司董事会同意。我国公司法第 35 条也有类似规定。 3．股东人数有法定限制 公司法一般对有限责任公司的人数有限制。如英国公司法规定有限责任公司股东人数不 得超过 50 人；美国特拉华州公司法规定不得多于 30 人；法国公司法规定不得高于 50 人， 如果超过 50 人，则必须转变成股份有限公司，否则股东人数须降到 50 人，或者解散该公司。 我国公司法规定除国有独资公司之外，股东人数限于 2 人之上 50 人之下。此外，有限责任 公司的股东之间比较了解也比较熟悉，许多都是同一家庭的人员或亲朋熟友，他们具有长期 合作共事的基础。 4．公司行政管理机构比较简单 股东人数较少的公司一般不设立股东大会和监事会，董事会是最高权力机构，主要股东 一般都是董事会成员，并直接参加公司管理。 有限责任公司设立和解散程序也相对比较简单。 5．具有较明显的人合性质 有限责任公司具有一定的人合性质。这主要表现在公司处理重大事务时，除了强调股权 的主要作用外，还强调了股东作为出资人应具有的作用。 此外，公司的财务报告不予公开，只须按照公司章程规定的期限送交给各股东审阅即可。 目前，我国存在有五种不同形式的有限责任公司，它们分别是： (1)依公司法第 20 条设立的普通有限责任公司； 第 4 页 共 48 页
制卧价贸易卡学 国际商法 (2)依公司法第64条规定建立的国有独资公司： (3)依公司法第21条规定，由两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司： (4)根据外商投资企业法规定而设立的采取有限责任公司形式的中外合资企业： (⑤)符合中国民法通则要求的具有中国法人资格的中外合作经营企业和外资企业。 复习思考题 1.与合伙相比，公司有哪些法律特征？ 2.美国公司法的“揭开公司面纱”的法律原则产生的背景及其主要内容是什么？ 3.当前世界各国的公司法形式有什么不同？各有什么利弊？ 二、股份有限公司的基本法律特征 股份有限公司(publicly held corporation),是指全部资本划分成等额的股份，其股份以股 票形式依法公开发行和自由转让的一种公司企业形式。股份有限公司最本质的特点就是其股 票是公开发行和自由转让的。 我国公司法对股份有限公司的定义为：股份有限公司是指其全部资本分为等额股份，股东以 其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司承担责任。股份有限公司的基本 法律特征为： 1.全部资本分为等额股份股份 有限公司的注册资本都是以股票为计量单位的，即每一股股票在注册资本中所代表的金 额是一致的、相等的，整个注册资本在某种意义上说，也可以用股份数来表示。 2.股份以股票形式公开发行并可以流通 在股份有限公司中获准上市的公司，又称上市公司(listing Corporation),它可以通过发 行股票来筹集资本，其股票可依法在证券交易所进行流通。 3.实行所有权和经营权相分离 股份有限公司是典型的资合公司，股东作为公司的所有权人，与公司的董事会及管理层 是分离的，即负责股份有限公司的决策和管理活动是董事会和管理层。 4.公司的账目必须公开 公司法规定，股份有限公司必须公告其财务会计报表。财务会计报表主要包括资产负债 表、损益表、股东权益变动表、现金流量表、财务情况说明书及利润分配表等。 5.股份有限公司的规模较大 股份有限公司，尤其是上市公司类公司一般属于股本大、资金雄厚、股东人数众多、 内部管理机构权责分明、效益高、竞争力强的公司。 根据西方国家公司法的规定，西方国家的股份有限公司，尤其是在证券交易所公开挂牌 上市的公司，其特征与我国公司法的规定基本相似。 第5页共48页
国际商法 (2)依公司法第 64 条规定建立的国有独资公司； (3)依公司法第 21 条规定，由两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司； (4)根据外商投资企业法规定而设立的采取有限责任公司形式的中外合资企业； (5)符合中国民法通则要求的具有中国法人资格的中外合作经营企业和外资企业。 复习思考题 1．与合伙相比，公司有哪些法律特征? 2．美国公司法的“揭开公司面纱”的法律原则产生的背景及其主要内容是什么? 3．当前世界各国的公司法形式有什么不同?各有什么利弊? 二、股份有限公司的基本法律特征 股份有限公司(publicly held corporation)，是指全部资本划分成等额的股份，其股份以股 票形式依法公开发行和自由转让的一种公司企业形式。股份有限公司最本质的特点就是其股 票是公开发行和自由转让的。 我国公司法对股份有限公司的定义为：股份有限公司是指其全部资本分为等额股份，股东以 其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司承担责任。股份有限公司的基本 法律特征为： 1．全部资本分为等额股份股份 有限公司的注册资本都是以股票为计量单位的，即每一股股票在注册资本中所代表的金 额是一致的、相等的，整个注册资本在某种意义上说，也可以用股份数来表示。 2．股份以股票形式公开发行并可以流通 在股份有限公司中获准上市的公司，又称上市公司(listing Corporation)，它可以通过发 行股票来筹集资本，其股票可依法在证券交易所进行流通。 3．实行所有权和经营权相分离 股份有限公司是典型的资合公司，股东作为公司的所有权人，与公司的董事会及管理层 是分离的，即负责股份有限公司的决策和管理活动是董事会和管理层。 4．公司的账目必须公开 公司法规定，股份有限公司必须公告其财务会计报表。财务会计报表主要包括资产负债 表、损益表、股东权益变动表、现金流量表、财务情况说明书及利润分配表等。 5．股份有限公司的规模较大 股份有限公司，尤其是上市公司类公司一般属于股本大、资金雄厚、股东人数众多、 内部管理机构权责分明、效益高、竞争力强的公司。 根据西方国家公司法的规定，西方国家的股份有限公司，尤其是在证券交易所公开挂牌 上市的公司，其特征与我国公司法的规定基本相似。 第 5 页 共 48 页
制卧份贸易+学 国际商法 三、母公司、子公司和分公司的法律特征 在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary) 和分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸 易活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，对分公司及子公司已有原 则的规定。 (一)母公司的法律特征 按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票（份）从而 能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司 有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为控股公司(holding company),但 从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公 司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票（份），从而达到控制上述公司之目的。 但严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司 (mixed holding company)两类。 控股公司或母公司的共同特点是，它们都对其子公司实行严格控制。掌握子公司一定比 例的股票数额就是实行此种有效控制的关键，当然也有其他的控制方式。但在西方国家的公 司法中，对母公司和子公司的不同规定，集中体现在母公司对子公司实施控制的方式。 (二)子公司的法律特征 在西方国家，子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，不 再另作特殊的规定或说明。 我国《公司法》第13条第2款则规定，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事 责任。也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身 是一个完整的公司企业。 (三)分公司的法律特征 分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身 在法律上和经济上没有独立性。我国《公司法》对分公司的规定是“分公司不具有企业法人 资格，其民事责任由公司承担”。 四、其他公司形式 股份有限公司和有限责任公司是公司企业中最主要的形式。也是我国公司法规范的唯一 两种形式。但在一些国家的公司法中还规定有其他形式的公司企业，主要有无限责任公司及 股份两合公司。 第6页共48页
国际商法 三、母公司、子公司和分公司的法律特征 在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary) 和分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸 易活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，对分公司及子公司已有原 则的规定。 (一)母公司的法律特征 按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票(份)从而 能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司 有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为控股公司(holding company)，但 从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公 司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票(份)，从而达到控制上述公司之目的。 但严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司 (mixed holding company)两类。 控股公司或母公司的共同特点是，它们都对其子公司实行严格控制。掌握子公司一定比 例的股票数额就是实行此种有效控制的关键，当然也有其他的控制方式。但在西方国家的公 司法中，对母公司和子公司的不同规定，集中体现在母公司对子公司实施控制的方式。 (二)子公司的法律特征 在西方国家，子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，不 再另作特殊的规定或说明。 我国《公司法》第 13 条第 2 款则规定，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事 责任。也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身 是一个完整的公司企业。 (三)分公司的法律特征 分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身 在法律上和经济上没有独立性。我国《公司法》对分公司的规定是“分公司不具有企业法人 资格，其民事责任由公司承担”。 四、其他公司形式 股份有限公司和有限责任公司是公司企业中最主要的形式。也是我国公司法规范的唯一 两种形式。但在一些国家的公司法中还规定有其他形式的公司企业，主要有无限责任公司及 股份两合公司。 第 6 页 共 48 页
制卧爱分贸多本芳 国际商法 复习思考题 1.如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限 公司形式？为什么？ 2.如果你代表国内某公司去境外投资，在该公司征求你应选择子公司还是分公司形式时， 你应如何向公司分析其利弊？ 第三节公司的设立 一、公司的设立程序 公司的设立是公司法中的一个重要组成部分。公司法对公司设立的法定程序都作了较为 详细的规定。一般而言，公司的设立涉及到公司的创办人、公司的注册登记、公司的章程（包 括公司章程细则)、公司的基本权力、公司的年度报告、公司的名称、公司的存续时间以及 具体的成立程序等诸多问题。对于公司的具体设立程序，本节不准备予以阐述，但是，对公 司的发起人、公司章程及其细则、公司的基本权力以及公司的年度报告，将作为本节中的重 点问题，分别予以阐述。 还要说明的是，本节阐述的公司设立程序中的法律问题，集中 在股份有限公司的设立，而不包括设立有限责任公司的程序。 二、公司的创办人 成立公司必须要有公司创办人。这是西方国家公司法的一项最基本的规定。公司创办人 也可称为公司发起人，英文叫incorporator,founder或sponsor,它是指在公司初始章程签名 者。 西方国家公司法普遍规定，创办人必须具有行为能力，无行为能力或限制行为能力者不 得充当创办人。 创办人的责任主要有： 1.创办人之间的相互责任 在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和 债务负连带责任。一旦公司成立，他们之间共担风险负连带责任关系即行结束，而被股东间 的合作关系所代替。 2.创办人对公司所承担的责任 创办人承担接受公司委托办事的责任。这种责任包括：(1)对公司忠诚：(2)办事公正： (3)本人在公司中的全部利益必须公开。 3.创办人对股东和债权人的责任 第7页共48页
国际商法 复习思考题 1．如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限 公司形式?为什么? 2．如果你代表国内某公司去境外投资，在该公司征求你应选择子公司还是分公司形式时， 你应如何向公司分析其利弊? 第三节 公司的设立 一、公司的设立程序 公司的设立是公司法中的一个重要组成部分。公司法对公司设立的法定程序都作了较为 详细的规定。一般而言，公司的设立涉及到公司的创办人、公司的注册登记、公司的章程(包 括公司章程细则)、公司的基本权力、公司的年度报告、公司的名称、公司的存续时间以及 具体的成立程序等诸多问题。对于公司的具体设立程序，本节不准备予以阐述，但是，对公 司的发起人、公司章程及其细则、公司的基本权力以及公司的年度报告，将作为本节中的重 点问题，分别予以阐述。 还要说明的是，本节阐述的公司设立程序中的法律问题，集中 在股份有限公司的设立，而不包括设立有限责任公司的程序。 二、公司的创办人 成立公司必须要有公司创办人。这是西方国家公司法的一项最基本的规定。公司创办人 也可称为公司发起人，英文叫 incorporator, founder 或 sponsor，它是指在公司初始章程签名 者。 西方国家公司法普遍规定，创办人必须具有行为能力，无行为能力或限制行为能力者不 得充当创办人。 创办人的责任主要有： 1．创办人之间的相互责任 在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和 债务负连带责任。一旦公司成立，他们之间共担风险负连带责任关系即行结束，而被股东间 的合作关系所代替。 2．创办人对公司所承担的责任 创办人承担接受公司委托办事的责任。这种责任包括：(1)对公司忠诚；(2)办事公正； (3)本人在公司中的全部利益必须公开。 3．创办人对股东和债权人的责任 第 7 页 共 48 页
制卧分贸易+学 国际商法 创办人除对公司负有责任外，还直接对公司股东和债权人负责。如果股东和债权人受到 公司创办人欺骗，而这种欺骗是由于公司发起人的失职或其没有公开全部事实材料而造成 的，则股东和债权人可以在法院直接向发起人提起诉讼，而不必通过公司。 对于创办人的国籍和居所地的问题，西方国家公司法一般都没有公司创办人必须具有所 在国国籍的规定，对本国国民与外国人都是一视同仁的。但也有个别国家作了一些限制性的 规定。如意大利公司法规定：公司创办人不一定是具有意大利国籍的公民，但外国人占据意 大利公司30%以上股份时得经意大利财政部同意批准。西方国家公司法还规定，公司创办 人不一定是自然人，法人（如公司）也可以充当发起人。如《美国标准公司法》规定，一人或 数人，本州公司或外州（国）公司，一经签署并向州务卿递交公司章程都可以充当发起人。我 国公司法则规定，设立股份有限公司，应当有5人以为发起人。 三、公司的章程 起草并提交公司章程，是公司设立过程中具有特殊意义的事情，也是公司律师重要的工 作内容。 公司章程，在美国称之为“Articles of Corporation”,在英国习惯称为“Memorandum of Association and Articles of Association”,在欧洲国家通常称之为“Status”。 (一)公司章程的概念及特征 公司章程，它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关 系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准 并备案。根据英国和德法等国的公司法，公司章程里还应包括内部细则，在向注册登记部门 递交公司法律文件时，必须同时提交公司章程和内部细则。 应该说，公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石， 也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。 (二)公司章程的内容 公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，尽管意思表示是出于 他们的自愿而且是自由表达的，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。各国的公司 法对公司章程的内容都有具体的规定。但是，大陆法系与英美法系对章程内容的规定方式是 不同的。 1.大陆法系国家对公司章程内容的规定 大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程 必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。比如 德国公司法就规定了作为有限责任公司(Gmbh)的章程中必须包括(must comtain):(I)公司名 称：(2)法定地址；(3)公司经营范围：(4)股本数额：(5)各位股东的出资额：(6)公司是否有存 第8页共48页
国际商法 创办人除对公司负有责任外，还直接对公司股东和债权人负责。如果股东和债权人受到 公司创办人欺骗，而这种欺骗是由于公司发起人的失职或其没有公开全部事实材料而造成 的，则股东和债权人可以在法院直接向发起人提起诉讼，而不必通过公司。 对于创办人的国籍和居所地的问题，西方国家公司法一般都没有公司创办人必须具有所 在国国籍的规定，对本国国民与外国人都是一视同仁的。但也有个别国家作了一些限制性的 规定。如意大利公司法规定：公司创办人不一定是具有意大利国籍的公民，但外国人占据意 大利公司 30%以上股份时得经意大利财政部同意批准。西方国家公司法还规定，公司创办 人不一定是自然人，法人(如公司)也可以充当发起人。如《美国标准公司法》规定，一人或 数人，本州公司或外州(国)公司，一经签署并向州务卿递交公司章程都可以充当发起人。我 国公司法则规定，设立股份有限公司，应当有 5 人以为发起人。 三、公司的章程 起草并提交公司章程，是公司设立过程中具有特殊意义的事情，也是公司律师重要的工 作内容。 公司章程，在美国称之为“Articles of Corporation”，在英国习惯称为“Memorandum of Association and Articles of Association”，在欧洲国家通常称之为“Status”。 (一)公司章程的概念及特征 公司章程，它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关 系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准 并备案。根据英国和德法等国的公司法，公司章程里还应包括内部细则，在向注册登记部门 递交公司法律文件时，必须同时提交公司章程和内部细则。 应该说，公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石， 也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。 （二）公司章程的内容 公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，尽管意思表示是出于 他们的自愿而且是自由表达的，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。各国的公司 法对公司章程的内容都有具体的规定。但是，大陆法系与英美法系对章程内容的规定方式是 不同的。 1．大陆法系国家对公司章程内容的规定 大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程 必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。比如 德国公司法就规定了作为有限责任公司(Gmbh)的章程中必须包括(must comtain)：(1)公司名 称；(2)法定地址；(3)公司经营范围；(4)股本数额；(5)各位股东的出资额；(6)公司是否有存 第 8 页 共 48 页
制卧分贸多+学 国际商法 续时限及公司股东是否有股金以外的另外责任：(7)公司股东与管理层的关系以及会计规则。 此外，德国公司法还对股份有限公司(AG)的公司章程的内容也作出了强制性的规定，即作 为股份有限公司的公司章程，除了有限责任公司的章程必须包括的上述七项内容外，还必须 包括其他有关该类公司发行股票所必须的五项内容。同样，法国公司法要求其境内公司的章 程必须声明(the statuts must state)七项内容，对于股份公司的章程，则必须另加四项有关发行 股票所要求的内容。 2.英美法系国家对公司章程内容的规定 作为英美法系的主要国家，美国和英国的公司法对公司章程的规定，都是采取强制性和 灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一种是强制性的方式，即必须要规定的(ust set forth)内容：二是在此基础上，规定章程可以选择与公司法不相冲突的(may set forth)内容： 三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的(need not set forth)内容。英国公司法上也有类 似的规定。 3.我国《公司法》对公司章程内容的规定 我国《公司法》第22条对有限责任公司章程的内容作了规定，即公司章程“应当载明 下列事项”。“此类事项”从公司名称、住所、经营范围、注册资本直至法定代表人及公司的 解散，共11项内容。但第11项内容则是“股东认为需要规定的其他事项”，这显示了公司 法在对公司章程内容作严肃性规定的同时，也表现了其灵活性的另一面。《公司法》第79 条则是规定了股份有限公司章程应当载明的13项内容。从《公司法》对公司章程内容的规 定上看，我国的做法更接近于大陆法系国家公司法的通常规定。 四、公司的内部细则 公司内部细则或称公司章程细则（在美国称之谓by laws,英国称之谓articles of association),是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理 人员及雇员的权利和义务关系的文件。西方国家公司法一般规定，公司内部细则须经公司董 事会通过，董事会有权对其修正和废止，但需股东大会批准。初始内部细则由公司创办人起 草，但须经董事会通过决议追认。 在我国公司法上，则没有提及和规定公司内部细则的问题。但在实际上，每个公司也都 依照公司章程确定的原则，制定公司内部细则。 五、公司的基本权力 公司的基本权力(power)是公司从事其经营活动的基础。它是法律授予的。世界各国公司 法对公司的基本权力的规定一般是采取两种方法：一是在公司法中列举公司的各种权力，如 美国、英国等英美法系国家的公司法就是这么做的：另一种方法就是公司法中不作具体规定， 但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。这主要是在大陆法系某些国家的公司法中可以 第9页共48页
国际商法 续时限及公司股东是否有股金以外的另外责任；(7)公司股东与管理层的关系以及会计规则。 此外，德国公司法还对股份有限公司(AG)的公司章程的内容也作出了强制性的规定，即作 为股份有限公司的公司章程，除了有限责任公司的章程必须包括的上述七项内容外，还必须 包括其他有关该类公司发行股票所必须的五项内容。同样，法国公司法要求其境内公司的章 程必须声明(the statuts must state)七项内容，对于股份公司的章程，则必须另加四项有关发行 股票所要求的内容。 2．英美法系国家对公司章程内容的规定 作为英美法系的主要国家，美国和英国的公司法对公司章程的规定，都是采取强制性和 灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一种是强制性的方式，即必须要规定的(must set forth)内容；二是在此基础上，规定章程可以选择与公司法不相冲突的(may set forth)内容； 三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的(need not set forth)内容。英国公司法上也有类 似的规定。 3．我国《公司法》对公司章程内容的规定 我国《公司法》第 22 条对有限责任公司章程的内容作了规定，即公司章程“应当载明 下列事项”。“此类事项”从公司名称、住所、经营范围、注册资本直至法定代表人及公司的 解散，共 11 项内容。但第 11 项内容则是“股东认为需要规定的其他事项”，这显示了公司 法在对公司章程内容作严肃性规定的同时，也表现了其灵活性的另一面。《公司法》第 79 条则是规定了股份有限公司章程应当载明的 13 项内容。从《公司法》对公司章程内容的规 定上看，我国的做法更接近于大陆法系国家公司法的通常规定。 四、公司的内部细则 公司内部细则或称公司章程细则(在美国称之谓 by laws，英国称之谓 articles of association)，是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理 人员及雇员的权利和义务关系的文件。西方国家公司法一般规定，公司内部细则须经公司董 事会通过，董事会有权对其修正和废止，但需股东大会批准。初始内部细则由公司创办人起 草，但须经董事会通过决议追认。 在我国公司法上，则没有提及和规定公司内部细则的问题。但在实际上，每个公司也都 依照公司章程确定的原则，制定公司内部细则。 五、公司的基本权力 公司的基本权力(power)是公司从事其经营活动的基础。它是法律授予的。世界各国公司 法对公司的基本权力的规定一般是采取两种方法：一是在公司法中列举公司的各种权力，如 美国、英国等英美法系国家的公司法就是这么做的；另一种方法就是公司法中不作具体规定， 但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。这主要是在大陆法系某些国家的公司法中可以 第 9 页 共 48 页
”制卧份贸易+学 国际商法 见到。我国公司法基本上采取英美法的做法。我国《公司法》总则的第4条、第5条、第 12条、第13条、第14条及第15条等集中地规定了公司的基本权利(ight)。它们是分散地 被作出规定的，而且用的是权利一词。但在美国法上，公司的基本“权力”是集中地规定在 一条之中，而且用的是“权力”一词。《美国标准公司法》第302条首先原则性地规定了公 司的广泛权力，它指出：除了在公司章程另有规定之外，每个公司有权永久性存在并以公司 名义继承，并且具有如个人从事业务活动所必需的同样权力去从事其商业活动和其他事务。 公司法之所以要以专门条款详细地明确公司能行使的权力，主要是考虑到公司作为法 人，应该具有与自然人几乎相等的从事商业活动所必需的权力。同时，公司的基本权力在公 司法中作了全面规定，各个公司的章程就无须再予以列举。 六、公司的年度报告 现代各国的公司法都明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门 提交年度报告(annual report)。比如，《美国标准公司法》第l25条规定：每个本州（国）公司， 在公司法令规定的期限内，应向州务卿呈递年度报告。又如，著名的英国1948年公司法以 及1976年和1989年公司法都规定，股份有限公司必须在每次股东年会结束之后的一个多月 内全部完成公司年度报告的编写：否则，股东和债权人可以要求法院发布命令，强制公司编 制年度报告。一些主要的大陆法系国家，如法国、德国和意大利等国的公司法也都有类似的 规定。 年度报告作为一种法定文件，其格式和内容必须按法律规定制作，内容必须真实和全面， 不得弄虚作假。尤其是公司主要的财务报表，必须经公共会计事务所根据本国公司法或会计 法的规定进行审计。 最后，由该会计事务所的负责人（或具体负责该审计工作的会计师）亲自签字。 由社会上独立的审计机构对公司财务情况进行审计，然后把有关的统计数字、信息提供 给国家和公众，这是西方国家通常的做法。例如德国法律规定：所有企业必须接受独立的审 计机构的审计。国家对审计机构的人员进行严格考试，审计人员必须按法律办事，否则将受 到刑法处置。因此，企业要在年度报告上弄虚作假以掩盖其经营不善，是要冒很大的政策风 险的。 在这方面，尤其要提到欧共体理事会关于特定类型公司年度财务报表的第四号公司法指 令。该指令要求欧盟各国股份有限公司对年度财务报表必须真实、全面地反映公司的资产负 债、财务状况与盈亏，而且对资产负债表、损益表以及其他财务报表及其附录的格式、内容， 对特定科目的内容都作了专门的统一规定。并且作出了如何予以公布的规定。（详见刘俊海 译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000年5月，第53~97页。) 第10页共48页
国际商法 见到。我国公司法基本上采取英美法的做法。我国《公司法》总则的第 4 条、第 5 条、第 12 条、第 13 条、第 14 条及第 15 条等集中地规定了公司的基本权利(right)。它们是分散地 被作出规定的，而且用的是权利一词。但在美国法上，公司的基本“权力”是集中地规定在 一条之中，而且用的是“权力”一词。《美国标准公司法》第 302 条首先原则性地规定了公 司的广泛权力，它指出：除了在公司章程另有规定之外，每个公司有权永久性存在并以公司 名义继承，并且具有如个人从事业务活动所必需的同样权力去从事其商业活动和其他事务。 公司法之所以要以专门条款详细地明确公司能行使的权力，主要是考虑到公司作为法 人，应该具有与自然人几乎相等的从事商业活动所必需的权力。同时，公司的基本权力在公 司法中作了全面规定，各个公司的章程就无须再予以列举。 六、公司的年度报告 现代各国的公司法都明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门 提交年度报告(annual report)。比如，《美国标准公司法》第 125 条规定：每个本州(国)公司， 在公司法令规定的期限内，应向州务卿呈递年度报告。又如，著名的英国 1948 年公司法以 及 1976 年和 1989 年公司法都规定，股份有限公司必须在每次股东年会结束之后的一个多月 内全部完成公司年度报告的编写；否则，股东和债权人可以要求法院发布命令，强制公司编 制年度报告。一些主要的大陆法系国家，如法国、德国和意大利等国的公司法也都有类似的 规定。 年度报告作为一种法定文件，其格式和内容必须按法律规定制作，内容必须真实和全面， 不得弄虚作假。尤其是公司主要的财务报表，必须经公共会计事务所根据本国公司法或会计 法的规定进行审计。 最后，由该会计事务所的负责人(或具体负责该审计工作的会计师)亲自签字。 由社会上独立的审计机构对公司财务情况进行审计，然后把有关的统计数字、信息提供 给国家和公众，这是西方国家通常的做法。例如德国法律规定：所有企业必须接受独立的审 计机构的审计。国家对审计机构的人员进行严格考试，审计人员必须按法律办事，否则将受 到刑法处置。因此，企业要在年度报告上弄虚作假以掩盖其经营不善，是要冒很大的政策风 险的。 在这方面，尤其要提到欧共体理事会关于特定类型公司年度财务报表的第四号公司法指 令。该指令要求欧盟各国股份有限公司对年度财务报表必须真实、全面地反映公司的资产负 债、财务状况与盈亏，而且对资产负债表、损益表以及其他财务报表及其附录的格式、内容， 对特定科目的内容都作了专门的统一规定。并且作出了如何予以公布的规定。（详见刘俊海 译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000 年 5 月，第 53～97 页。） 第 10 页 共 48 页