溢 制卧爱分贸多本芳 国际商法 第六章合同法 第一节引论 一、合同法在国际商法中的重要作用 在现代社会，合同是从事几乎一切商事活动的工具，也是进行几乎一切形式的国际商事 交往的基本工具。在从事国际性的商品买卖活动的过程中，买卖双方要签署货物买卖合同， 这是使交易得以完成的基础合同：在绝大多数情况下，以转移对货物的占有为目的，买方或 者卖方还要与承运人签订运输合同：同时，为了使买方的收汇得到保证，他们还要与银行订 立有关支付的合同：在多数情况下，为了避免货物在运输过程中可能发生的风险，其中一方 还要与保险公司签署保险合同。在进行国际性的投资活动的过程中，如果投资人在东道国设 立公司或建立其他形式的商事组织，或通过购买股票等其他方式成为东道国商事组织的所有 者，他们的各种活动的开展同样要以合同为基本手段：他与该商事组织内部的其他成员之间 的权利义务，通常决定于他们之间订立的合资、合作或其他性质的合同的规定：他与该商事 组织的债权人之间的权利义务，在一般情况下，也决定于他们达成的借贷、债券购买或其他 性质的合同。如果投资人不愿直接介入东道国的商事组织的经营，而仅通过不同形式的融资 手段进行间接投资，投资人与接受投资的人彼此间的权利义务关系，一般而言，依然由他们 之间的合同来确定。 合同的上述至关重要、无所不在的作用，决定了合同法在国际法律体系中的地位：对于 这一体系中的许多部门法而言，它是基础性的法律：它的原理和原则构成这些部门法共同遵 循和运用的原理和原则。例如，一方面，国际货物买卖合同是合同的一种，合同法的原理和 原则大都适用于国际货物买卖合同。另一方面，国际货物买卖法是特殊的合同法，其中又包 括了这一领域的特殊规则。又如，在代理法领域，法律需要处理本人、代理人、第三人这三 方之间的关系。本人与代理人之间的关系，依相互间签订的代理合同调整，而代理合同属于 合同的一种，既适用合同法的一般原理，又适用有关代理合同的特殊规则。然而，本人与第 三人并不直接签约。双方之间的关系，受代理人以本人名义签署的合同的影响，决定该双方 之间的权利义务的法律规则，是代理法的特殊法律规则，而不同于合同法的一般原理和原则。 总之，合同法构成许多商事交易的基础，其基本的制度具有广泛的适用性。因此，以国际商 法一这一由许多的部门法构成的法律体系为研究对象的人，必须首先具备较坚实的合同法 知识的基础。 二、合同法的历史演变 概括地说，在19世纪以前，合同法的发展，在世界范围内尚处于不发达的阶段。19世 纪被称为契约的世纪。在这一历史时期，一方面，在资本主义各国，合同法的制度与过去相 比有了较大的发展。另一方面，更为重要的是，合同在这一时期的经济生活中发生了至关重 要的作用：这是资本主义的自由发展阶段：在这个阶段，人与人之间的关系决定于他们之间 第1页共62页
国际商法 第六章 合同法 第一节 引 论 一、合同法在国际商法中的重要作用 在现代社会，合同是从事几乎一切商事活动的工具，也是进行几乎一切形式的国际商事 交往的基本工具。在从事国际性的商品买卖活动的过程中，买卖双方要签署货物买卖合同， 这是使交易得以完成的基础合同；在绝大多数情况下，以转移对货物的占有为目的，买方或 者卖方还要与承运人签订运输合同；同时，为了使买方的收汇得到保证，他们还要与银行订 立有关支付的合同；在多数情况下，为了避免货物在运输过程中可能发生的风险，其中一方 还要与保险公司签署保险合同。在进行国际性的投资活动的过程中，如果投资人在东道国设 立公司或建立其他形式的商事组织，或通过购买股票等其他方式成为东道国商事组织的所有 者，他们的各种活动的开展同样要以合同为基本手段：他与该商事组织内部的其他成员之间 的权利义务，通常决定于他们之间订立的合资、合作或其他性质的合同的规定；他与该商事 组织的债权人之间的权利义务，在一般情况下，也决定于他们达成的借贷、债券购买或其他 性质的合同。如果投资人不愿直接介入东道国的商事组织的经营，而仅通过不同形式的融资 手段进行间接投资，投资人与接受投资的人彼此间的权利义务关系，一般而言，依然由他们 之间的合同来确定。 合同的上述至关重要、无所不在的作用，决定了合同法在国际法律体系中的地位：对于 这一体系中的许多部门法而言，它是基础性的法律；它的原理和原则构成这些部门法共同遵 循和运用的原理和原则。例如，一方面，国际货物买卖合同是合同的一种，合同法的原理和 原则大都适用于国际货物买卖合同。另一方面，国际货物买卖法是特殊的合同法，其中又包 括了这一领域的特殊规则。又如，在代理法领域，法律需要处理本人、代理人、第三人这三 方之间的关系。本人与代理人之间的关系，依相互间签订的代理合同调整，而代理合同属于 合同的一种，既适用合同法的一般原理，又适用有关代理合同的特殊规则。然而，本人与第 三人并不直接签约。双方之间的关系，受代理人以本人名义签署的合同的影响，决定该双方 之间的权利义务的法律规则，是代理法的特殊法律规则，而不同于合同法的一般原理和原则。 总之，合同法构成许多商事交易的基础，其基本的制度具有广泛的适用性。因此，以国际商 法——这一由许多的部门法构成的法律体系为研究对象的人，必须首先具备较坚实的合同法 知识的基础。 二、合同法的历史演变 概括地说，在 19 世纪以前，合同法的发展，在世界范围内尚处于不发达的阶段。19 世 纪被称为契约的世纪。在这一历史时期，一方面，在资本主义各国，合同法的制度与过去相 比有了较大的发展。另一方面，更为重要的是，合同在这一时期的经济生活中发生了至关重 要的作用：这是资本主义的自由发展阶段；在这个阶段，人与人之间的关系决定于他们之间 第 1 页 共 62 页
制卧分贸易+学 国际商法 的约定，合同一旦被签署，在缔约当事人之间即具有相当于法律的效力，合同法的基本作用， 在于维护业已成立的合同关系：在绝大多数情况下，政府不能以维护社会利益为由使已经签 订的合同归于无效。因此，对合同当事人自主意志的尊重成为合同法中贯彻始终的原则。 20世纪以来，上述情况发生了根本性的转变：以维护社会的利益为目标，缔约双方共 同的自由意志变得越来越仅仅具有相对重要的意义。例如，一方面，为了增加使合同得到执 行的机会，保护交易的安全，缺乏真实合意的合同在许多情况下，也可以得到执行：另一方 面，对于表面上并不缺乏合意的合同，为了使弱方当事人得到保护，也可以使之归于无效。 从这种意义上说，合同与合同法的社会作用，与19世纪相比，表现出了弱化的趋势。一位 从消极方面看待这种变化的英国学者感叹道：“由于现代生活和政策的发展，合同自由的观 念已遭受到了严重的损害”。 然而，从不同法律相互作用的整体效应看，合同法的社会作用并没有减弱，而是强化了。 上文所谓的弱化，仅指合同法上的传统观念发挥的作用的减弱以及在保护合同当事人中的强 者方面的作用的减弱。就合同法与公法以及其他私法的协同作用而言，今天的合同法的社会 作用并没有得到削弱。例如，根据早期的合同法，产品的卖方可以通过在他起草的格式合同 中加入一个免责条款，免除其对产品缺陷引起的人身伤害的赔偿责任。今天，许多国家通过 强制性的社会立法，宣布这类条款为无效。其结果是，一方面，己经订立和履行的合同在整 体上依然有效，另一方面，合同中显失公平的和对社会有危害作用的成分被剔除了。 第二节合同的订立 一、要约 (一)要约的定义 要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。这一 定义包含了以下三个方面的意思： 1.要约是订立合同的建议的一种 订立合同的建议并不仅限于要约一种。比如，关于开始进行订立合同的谈判的建议，关 于邀请对方向自己发出要约的建议，都是订立合同的建议，但它们并不是要约。 2.必须有足够的确定性 要约是一种意思表示。意思表示由内在的意思和外在的表示两个方面构成。要约的确定 性(certainty)决定和影响要约的意思的存在。当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时， 从法律上看，表意人并没有成立合同的意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不 可能存在。例如，关于成立货物买卖合同的要约必须包含成交的数量，否则，只能将表意人 的意思理解为开始谈判的建议。又如，关于转移不动产的要约必须具体说明打算转移的是什 么不动产。 第2页共62页
国际商法 的约定，合同一旦被签署，在缔约当事人之间即具有相当于法律的效力，合同法的基本作用， 在于维护业已成立的合同关系；在绝大多数情况下，政府不能以维护社会利益为由使已经签 订的合同归于无效。因此，对合同当事人自主意志的尊重成为合同法中贯彻始终的原则。 20 世纪以来，上述情况发生了根本性的转变：以维护社会的利益为目标，缔约双方共 同的自由意志变得越来越仅仅具有相对重要的意义。例如，一方面，为了增加使合同得到执 行的机会，保护交易的安全，缺乏真实合意的合同在许多情况下，也可以得到执行；另一方 面，对于表面上并不缺乏合意的合同，为了使弱方当事人得到保护，也可以使之归于无效。 从这种意义上说，合同与合同法的社会作用，与 19 世纪相比，表现出了弱化的趋势。一位 从消极方面看待这种变化的英国学者感叹道：“由于现代生活和政策的发展，合同自由的观 念已遭受到了严重的损害”。 然而，从不同法律相互作用的整体效应看，合同法的社会作用并没有减弱，而是强化了。 上文所谓的弱化，仅指合同法上的传统观念发挥的作用的减弱以及在保护合同当事人中的强 者方面的作用的减弱。就合同法与公法以及其他私法的协同作用而言，今天的合同法的社会 作用并没有得到削弱。例如，根据早期的合同法，产品的卖方可以通过在他起草的格式合同 中加入一个免责条款，免除其对产品缺陷引起的人身伤害的赔偿责任。今天，许多国家通过 强制性的社会立法，宣布这类条款为无效。其结果是，一方面，已经订立和履行的合同在整 体上依然有效，另一方面，合同中显失公平的和对社会有危害作用的成分被剔除了。 第二节 合同的订立 一、要约 （一）要约的定义 要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。这一 定义包含了以下三个方面的意思： 1.要约是订立合同的建议的一种 订立合同的建议并不仅限于要约一种。比如，关于开始进行订立合同的谈判的建议，关 于邀请对方向自己发出要约的建议，都是订立合同的建议，但它们并不是要约。 2.必须有足够的确定性 要约是一种意思表示。意思表示由内在的意思和外在的表示两个方面构成。要约的确定 性(certainty)决定和影响要约的意思的存在。当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时， 从法律上看，表意人并没有成立合同的意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不 可能存在。例如，关于成立货物买卖合同的要约必须包含成交的数量，否则，只能将表意人 的意思理解为开始谈判的建议。又如，关于转移不动产的要约必须具体说明打算转移的是什 么不动产。 第 2 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 要求要约有足够的确定性，体现了这样一条原则：法律为执行当事人订立的合同提供保 障，但不为当事人创造合同。这是对契约自由原则的贯彻。然而，在现代的立法和司法实践 中，为了使业已订立的合同得到履行，保护交易的安全，挽救确定性有瑕疵的要约，也成为 重要的考虑。例如，关于成立货物买卖合同的要约，法国法并不要求其中包含所有的或内容 全面的交易条件。根据《法国民法典》第1583条，“当事人双方就标的物及其价金相互同意 时…买卖即告成立”。其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量。因此，如果要约中 包含了标的数量和价格，要约即已具有足够的确定性。而英国的判例则更进了一步：依英国 上诉法院1934年的一项判决，在买卖双方未约定价格的情况下，成交的石油的价格为“合 理的价格”(reasonable price):在合同中包含了仲裁条款的情况下，该价格应由仲裁庭确定。 类似的规则也得到了《美国统一商法典》的采纳。 要约须具有确定性的原则为中国《合同法》采纳。该法在第14(1)条中规定：要约的 内容须“具体确定”。 3.必须包含一旦被接受合同即告成立的意思 要约是这样一种意思表示：它给了受要约人决定合同是否成立的权利，即承诺权。这使 要约区别于要约邀请一请求相对方向自己发出要约的意思表示：也区别于开始合同谈判的 意思表示。在决定表意人是否具有这种“一旦被接受，即对自己发生约束力”的意思方面， 英美法院发展了一系列反映商业实践做法的规则。其中重要的有以下几个方面： (1)建议的语言是否表明“一旦被接受即产生约束力” 例如，作为一般规则，广告并不是要约，但是在英国法院1893年审理的Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co.案中，法官没有照搬这一原则。被告在广告中说：如果有人按被告的说明使 用该公司生产的“香烟丸”，连用两星期后仍患有流感，被告将支付100英镑作为补偿：为 表示诚意，被告己将1000英镑存入银行。日后，当原告真地索要该奖金时，被告称这只是 一种商业上的吹嘘(pu田，而不是认真的意思表示。这一主张没有被法院接受。上诉法院判 决说：该广告中“已将l000英镑存入银行”的用词显示了被告的“诚意”(sincerity),这是 被告意在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。 (2)建议是否向特定的当事人发出 一般而言，向公众提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建议，旨在让收到建议的 人向表意人发出要约。因此，这类建议一般属于要约邀请。通常，广告就具有这种性质。 在中国，《合同法》第15条规定：商业广告为要约邀请：“商业广告的内容符合要约规 定的，视为要约”。这些规定，与英美法上的原则并没有实质性的区别。 (3)建议包含的合同条件是否全面、具体、明确 建议的合同条件的全面、具体和明确起着双重作用：首先，包含这样的条件的建议通常 不缺乏确定性：其次，建议的合同条件越详尽具体，越有可能被收到建议的一方理解为包含 了一旦被接受即对建议人产生约束力的意思。进一步说，交易的标的越大、性质越复杂，法 第3页共62页
国际商法 要求要约有足够的确定性，体现了这样一条原则：法律为执行当事人订立的合同提供保 障，但不为当事人创造合同。这是对契约自由原则的贯彻。然而，在现代的立法和司法实践 中，为了使业已订立的合同得到履行，保护交易的安全，挽救确定性有瑕疵的要约，也成为 重要的考虑。例如，关于成立货物买卖合同的要约，法国法并不要求其中包含所有的或内容 全面的交易条件。根据《法国民法典》第 1583 条，“当事人双方就标的物及其价金相互同意 时……买卖即告成立”。其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量。因此，如果要约中 包含了标的数量和价格，要约即已具有足够的确定性。而英国的判例则更进了一步：依英国 上诉法院 1934 年的一项判决，在买卖双方未约定价格的情况下，成交的石油的价格为“合 理的价格”(reasonable price)；在合同中包含了仲裁条款的情况下，该价格应由仲裁庭确定。 类似的规则也得到了《美国统一商法典》的采纳。 要约须具有确定性的原则为中国《合同法》采纳。该法在第 14（1）条中规定：要约的 内容须“具体确定”。 3.必须包含一旦被接受合同即告成立的意思 要约是这样一种意思表示：它给了受要约人决定合同是否成立的权利，即承诺权。这使 要约区别于要约邀请——请求相对方向自己发出要约的意思表示；也区别于开始合同谈判的 意思表示。在决定表意人是否具有这种“一旦被接受，即对自己发生约束力”的意思方面， 英美法院发展了一系列反映商业实践做法的规则。其中重要的有以下几个方面： （1）建议的语言是否表明“一旦被接受即产生约束力” 例如，作为一般规则，广告并不是要约，但是在英国法院 1893 年审理的 Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co.案中，法官没有照搬这一原则。被告在广告中说：如果有人按被告的说明使 用该公司生产的“香烟丸”，连用两星期后仍患有流感，被告将支付 100 英镑作为补偿；为 表示诚意，被告已将 1000 英镑存入银行。日后，当原告真地索要该奖金时，被告称这只是 一种商业上的吹嘘(puff)，而不是认真的意思表示。这一主张没有被法院接受。上诉法院判 决说：该广告中“已将 1000 英镑存入银行”的用词显示了被告的“诚意”(sincerity)，这是 被告意在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。 （2）建议是否向特定的当事人发出 一般而言，向公众提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建议，旨在让收到建议的 人向表意人发出要约。因此，这类建议一般属于要约邀请。通常，广告就具有这种性质。 在中国，《合同法》第 15 条规定：商业广告为要约邀请；“商业广告的内容符合要约规 定的，视为要约”。这些规定，与英美法上的原则并没有实质性的区别。 （3）建议包含的合同条件是否全面、具体、明确 建议的合同条件的全面、具体和明确起着双重作用：首先，包含这样的条件的建议通常 不缺乏确定性；其次，建议的合同条件越详尽具体，越有可能被收到建议的一方理解为包含 了一旦被接受即对建议人产生约束力的意思。进一步说，交易的标的越大、性质越复杂，法 第 3 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 院对要约在形式上的正规性和在内容上的具体、详尽的要求越高。例如，对于大型公司的转 让，只有正规的合同文本(formal contract)才能证明当事人有正式签约的意思而不是仅有签约 的意向。而对于租赁一部机器的简单交易，法院可能只要求达成简单的备忘录，其中只须包 括起码的合同条件。这种做法在美国法院现代的审判实践中可以看到大量的例证。 要约须包含被接受时合同生效的意思的原则也已为中国《合同法》接受。该法第14(2) 条规定，要约须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。 复习思考题 1如何理解合同法在国际商法中的重要作用？ 2.在世界范围内，从19世纪到20世纪，合同法经历了什么根本性的变化？ 3.要约的定义和构成要件是什么？ 4涉及要约的撤销，两大法系的制度有何差异？《国际商事通则》是如何调和其分歧的？ 5.在法律上确定要约的有效期间有什么意义？在涉及这一问题时，各国法上的一般制度是什 么？ (二)要约的撤销 撤销要约的含义是：要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通 知，使其不再受要约的约束。关于要约人是否拥有这种权利，在传统上，英美法与大陆法存 在着重大分歧，但时至今日，这种分歧已部分地缓解。 依普通法，要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。今天，英 国对于这一传统规则作了某些变通。例如，根据1948年公司撤销认购股票或债券的要约受 到一定的限制。在美国，涉及要约的可撤销性，多数州的法院的做法与普通法的原则已经有 了很大的背离。例如，如果要约是限期承诺的，受要约人只要在该期限内向要约人提供了对 价，该要约就成为不可撤销的。根据《美国统一商法典》第2-205条，关于成立货物买卖的 要约，如果由一个商人发出，并且是书面的和经要约人签字的，在要约规定的承诺期内，不 得以无对价为理由撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下不得超过3个月。 大陆法系国家普遍在原则上认为，要约对要约人有约束力：要约一经生效便不能再撤销。不 过为了兼顾要约人的利益，一些国家又对上述原则作了如下限制：如果要约规定了承诺期， 要约人在该期限内不得撤销要约。这一限制可见于《德国民法典》第148条、《瑞士债务法》 第3(1)条、《日本民法典》第521(1)条。法国法院在审判实践中也确认，如果要约中规定了 承诺的期限，该方在此期限内不能撤销要约。 关于要约的可撤销性，《国际商事合同通则》兼采了两大法系的制度。它在第2.4条规 定：“在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要 约人。(2)但是，在下列情况下，要约不得撤销：()要约写明了承诺的期限，或以其他方 第4页共62页
国际商法 院对要约在形式上的正规性和在内容上的具体、详尽的要求越高。例如，对于大型公司的转 让，只有正规的合同文本(formal contract)才能证明当事人有正式签约的意思而不是仅有签约 的意向。而对于租赁一部机器的简单交易，法院可能只要求达成简单的备忘录，其中只须包 括起码的合同条件。这种做法在美国法院现代的审判实践中可以看到大量的例证。 要约须包含被接受时合同生效的意思的原则也已为中国《合同法》接受。该法第 14(2) 条规定，要约须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。 复习思考题 1.如何理解合同法在国际商法中的重要作用? 2.在世界范围内，从 19 世纪到 20 世纪，合同法经历了什么根本性的变化? 3.要约的定义和构成要件是什么? 4.涉及要约的撤销，两大法系的制度有何差异?《国际商事通则》是如何调和其分歧的? 5.在法律上确定要约的有效期间有什么意义?在涉及这一问题时，各国法上的一般制度是什 么? （二）要约的撤销 撤销要约的含义是：要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通 知，使其不再受要约的约束。关于要约人是否拥有这种权利，在传统上，英美法与大陆法存 在着重大分歧，但时至今日，这种分歧已部分地缓解。 依普通法，要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。今天，英 国对于这一传统规则作了某些变通。例如，根据 1948 年公司撤销认购股票或债券的要约受 到一定的限制。在美国，涉及要约的可撤销性，多数州的法院的做法与普通法的原则已经有 了很大的背离。例如，如果要约是限期承诺的，受要约人只要在该期限内向要约人提供了对 价，该要约就成为不可撤销的。根据《美国统一商法典》第 2-205 条，关于成立货物买卖的 要约，如果由一个商人发出，并且是书面的和经要约人签字的，在要约规定的承诺期内，不 得以无对价为理由撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下不得超过 3 个月。 大陆法系国家普遍在原则上认为，要约对要约人有约束力；要约一经生效便不能再撤销。不 过为了兼顾要约人的利益，一些国家又对上述原则作了如下限制：如果要约规定了承诺期， 要约人在该期限内不得撤销要约。这一限制可见于《德国民法典》第 148 条、《瑞士债务法》 第 3(1)条、《日本民法典》第 521(1)条。法国法院在审判实践中也确认，如果要约中规定了 承诺的期限，该方在此期限内不能撤销要约。 关于要约的可撤销性，《国际商事合同通则》兼采了两大法系的制度。它在第 2．4 条规 定：“在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要 约人。（2）但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方 第 4 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 式表明要约是不可撤销的：或(b)受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于 对该要约的信赖行事”。这一规定是采纳《国际货物销售合同公约》第16条的结果。中国《合 同法》在第18条和第19条中吸收了该公约的规定，但是将“已基于对该要约的信赖行事” 改成了“已经为履行合同作了准备工作”。 (三)要约的有效期间 要约的有效期有多长，是各国法都会面临的问题。在英美法的制度下，要约人原则上有 权撤销要约，但如果他没有撤销，要约经过多久会自动失效呢？在大陆法国家，要约原则上 不可撤销，那么，要约人会不会永久地受到要约的束缚呢？ 一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效的特定事由(1)要约中规定的承诺时间己 过：(2)要约被受要约人拒绝：(3)受要约人提出反要约：(4)要约人死亡或丧失能力，而 受要约人作出承诺之前已知道这种情况。 在没有发生上述特定事由的情况下，英国的判例规则是：要约于合理的期间过后失效。 关于什么是要约失效的合理期间，取决于每一个案件的具体情况。其中，要约所采用的通讯 手段的快慢是一个重要因素。如果要约用电报发出，则法院有理由认为，要约人的意思是让 受要约人迅速作出承诺。在这种情况下，如果受要约人没有立即作出承诺，或没有采用快捷 的方式作出承诺，要约即丧失效力。 英国法上的上述合理期间规则也为美国法所采纳，但对于货物买卖合同，《美国统一商 法典》又进一步规定，在任何情况下，这一时间不得超过3个月。 在法国，有的法院判决，在要约中未规定承诺期的情况下，如果要约是向不特定的人发 出的，要约人可不受限制地将其撤销：反之，如果受要约人是特定的当事人，法院应根据案 件的具体情况，包括合同的性质和交易的习惯，确定一个合理的承诺期限。 依照《德国民法典》第147条，“向对话的人所为的要约，承诺应立即为之”，以电话为 要约者，亦同：“向非对话人为要约，承诺仅得在通常情形可期待达到的时期内为之”。显然， 这一规定与英、美、法等国的规则是类似的。 关于要约的有效期间，中国《合同法》第23条兼采了各国法的规定：“要约没有确定承 诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺， 但当事人另有约定的除外：(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。” 二、承诺 (一)承诺的定义 简要地说，承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方 式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。 依以上定义，承诺的构成须符合以下条件： 1须由受要约人对要约人作出 如果甲对乙说：“请问一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹马卖给我，我出价15000美元”， 第5页共62页
国际商法 式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于 对该要约的信赖行事”。这一规定是采纳《国际货物销售合同公约》第 16 条的结果。中国《合 同法》在第 18 条和第 19 条中吸收了该公约的规定，但是将“已基于对该要约的信赖行事” 改成了“已经为履行合同作了准备工作”。 （三）要约的有效期间 要约的有效期有多长，是各国法都会面临的问题。在英美法的制度下，要约人原则上有 权撤销要约，但如果他没有撤销，要约经过多久会自动失效呢？在大陆法国家，要约原则上 不可撤销，那么，要约人会不会永久地受到要约的束缚呢？ 一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效的特定事由（1）要约中规定的承诺时间已 过；（2）要约被受要约人拒绝；（3）受要约人提出反要约；（4）要约人死亡或丧失能力，而 受要约人作出承诺之前已知道这种情况。 在没有发生上述特定事由的情况下，英国的判例规则是：要约于合理的期间过后失效。 关于什么是要约失效的合理期间，取决于每一个案件的具体情况。其中，要约所采用的通讯 手段的快慢是一个重要因素。如果要约用电报发出，则法院有理由认为，要约人的意思是让 受要约人迅速作出承诺。在这种情况下，如果受要约人没有立即作出承诺，或没有采用快捷 的方式作出承诺，要约即丧失效力。 英国法上的上述合理期间规则也为美国法所采纳，但对于货物买卖合同，《美国统一商 法典》又进一步规定，在任何情况下，这一时间不得超过 3 个月。 在法国，有的法院判决，在要约中未规定承诺期的情况下，如果要约是向不特定的人发 出的，要约人可不受限制地将其撤销；反之，如果受要约人是特定的当事人，法院应根据案 件的具体情况，包括合同的性质和交易的习惯，确定一个合理的承诺期限。 依照《德国民法典》第 147 条，“向对话的人所为的要约，承诺应立即为之”，以电话为 要约者，亦同；“向非对话人为要约，承诺仅得在通常情形可期待达到的时期内为之”。显然， 这一规定与英、美、法等国的规则是类似的。 关于要约的有效期间，中国《合同法》第 23 条兼采了各国法的规定：“要约没有确定承 诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺， 但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。” 二、承诺 （一）承诺的定义 简要地说，承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方 式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。 依以上定义，承诺的构成须符合以下条件： 1.须由受要约人对要约人作出 如果甲对乙说：“请问一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹马卖给我，我出价 15000 美元”， 第 5 页 共 62 页
制卧分贸易+学 国际商法 两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”，合同并没有成立，除非乙得到了 他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人：乙无 权对甲的要约作出承诺。 2.须是对要约的回复 承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后同意按要约中提出的条件与要约人订立 合同的意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在不了解要约内容的情况下实施了要约所 要求的行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地发出，则并不能使合同成立。例如，甲 在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到1000美元的奖金”。乙没有看到 这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。此时，合同并没有成立。 3.须是对要约的无条件接受 如果受要约人在收到要约之后表示接受要约，但同时又附加了一些条件，这样的意思表 示就构成反要约或称附条件的要约。从性质上说，反要约不是承诺，而是新的要约。关于受 要约人的意思表示未实质性地改变要约时的后果，请见本书下文有关这一问题的讨论。 4须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益 要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法律普遍接受的观点。采纳这一规则， 是为了保护要约人的合法权益。例如，甲在1月1日对乙说：“如果你把我的汽车库漆成深 色，我付给你500美元。我必须在1月5日之前得到你的答复”。乙听到之后没有作任何许 诺。可是到1月3日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1月6日，甲通知乙，该要约已 经撤销。这一撤销是有效的。在这个例子中，乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是 试图以行为承诺。这可能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相 信乙不会承诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下，受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益，反而会对要 约人有利。例如，甲向乙发出要约，要求乙用信件承诺，乙用传真作了承诺。该承诺通常是 有效的。 (二)承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间，故确定这一时间具有重要意义。关于承诺生效的时 间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺的信件或电报寄出时生 效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美法系国家，投邮主义几乎得到了一 致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国家，收邮主义得到了遵循《德国民法典》第 130(1)条规定：在相对人以非对话方式为意思表示时，意思表示于通知达到相对人时发生 效力。但《瑞士债务法典》第10条和《日本民法典》第526(1)条采纳的是投邮主义。法 国的审判实践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物销售合同公 第6页共62页
国际商法 两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”，合同并没有成立，除非乙得到了 他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙无 权对甲的要约作出承诺。 2.须是对要约的回复 承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后同意按要约中提出的条件与要约人订立 合同的意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在不了解要约内容的情况下实施了要约所 要求的行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地发出，则并不能使合同成立。例如，甲 在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到 1000 美元的奖金”。乙没有看到 这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。此时，合同并没有成立。 3.须是对要约的无条件接受 如果受要约人在收到要约之后表示接受要约，但同时又附加了一些条件，这样的意思表 示就构成反要约或称附条件的要约。从性质上说，反要约不是承诺，而是新的要约。关于受 要约人的意思表示未实质性地改变要约时的后果，请见本书下文有关这一问题的讨论。 4.须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益 要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法律普遍接受的观点。采纳这一规则， 是为了保护要约人的合法权益。例如，甲在 1 月 1 日对乙说：“如果你把我的汽车库漆成深 色，我付给你 500 美元。我必须在 1 月 5 日之前得到你的答复”。乙听到之后没有作任何许 诺。可是到 1 月 3 日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1 月 6 日，甲通知乙，该要约已 经撤销。这一撤销是有效的。在这个例子中，乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是 试图以行为承诺。这可能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相 信乙不会承诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下，受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益，反而会对要 约人有利。例如，甲向乙发出要约，要求乙用信件承诺，乙用传真作了承诺。该承诺通常是 有效的。 （二）承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间，故确定这一时间具有重要意义。关于承诺生效的时 间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺的信件或电报寄出时生 效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美法系国家，投邮主义几乎得到了一 致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国家，收邮主义得到了遵循《德国民法典》第 130（1）条规定：在相对人以非对话方式为意思表示时，意思表示于通知达到相对人时发生 效力。但《瑞士债务法典》第 10 条和《日本民法典》第 526（1）条采纳的是投邮主义。法 国的审判实践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物销售合同公 第 6 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 约》第18(2)条和《国际商事合同通则》第2.6(2)条都采纳了这一规则。其最重要的理由 是，如果承诺的文件在中途丢失，依投邮主义，合同已成立，要约人就可能在不知情的情况 下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风险由受要约人承担更为公平，因为该方作为文 件的投递人，可以采取措施防止这种风险发生。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到 达要约人时生效”。 复习思考题 1.承诺的定义和构成要件是什么？ 2.涉及承诺生效的时间，英美法与德国法的分歧何在？国际上的一般倾向是什么？中国法是 否遵循了这种倾向？ 第三节合同的效力 一、缔约能力 (一)自然人 1无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合同的资格。 在英美法系国家，无缔约能力的自然人包括：未成年人(minors)、有精神缺陷的人 (mentaldisorders)和酗酒人(drunkenness)。 依《法国民法典》第488条第1款，“年满18岁为成年：达此年龄者，有能力为一切民 事生活上的行为。”依该条第2款和第490条，“功能衰退以致无法独立保障其利益”的成年 人和“精神功能由于疾病，残废、年老体弱而失常”的成年人，受法律保护。另依第488(3) 条，“成年人，如其挥霍、浪费或游手好闲，以致陷入贫困或影响家庭义务者，亦同样受法 律保护。”这些规定对无缔约能力的自然人的分类，与英美法大致相同。其中的由第488(3) 条规定的第三类人被大陆法的学者称为禁治产人，相当于英美法上的酗酒人。 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第104条，内容与前述诸国亦无不同：“下 列诸人，无行为能力：(1)未满7周岁者：(2)因精神错乱不能自由决定意志者，而按其性 质此种状态并非暂时的：(3)因患精神病而受禁治产的宣告者。” 2.未成年人 (1)成年的年龄。在英美法系国家，根据普通法，21周岁以下的人为未成年人。1969 年，英国通过《家事法改革法案》(the Family Law Reform Act),将成为成年人的年龄降低到 18岁。在美国，几乎所有的州都己通过制定法，把成年的年龄定在18岁。在法国，民法典 第488(1)条规定：年满18岁为成年：第481(1)条又规定，未成年人解除监护后，具有 与成年人同等的民事行为能力。解除监护的法定程序是：通过结婚而取得行为能力：或者， 在具有合法理由的情况下，由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在 第7页共62页
国际商法 约》第 18(2)条和《国际商事合同通则》第 2.6（2）条都采纳了这一规则。其最重要的理由 是，如果承诺的文件在中途丢失，依投邮主义，合同已成立，要约人就可能在不知情的情况 下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风险由受要约人承担更为公平，因为该方作为文 件的投递人，可以采取措施防止这种风险发生。我国《合同法》第 26 条规定：“承诺通知到 达要约人时生效”。 复习思考题 1．承诺的定义和构成要件是什么? 2．涉及承诺生效的时间，英美法与德国法的分歧何在?国际上的一般倾向是什么? 中国法是 否遵循了这种倾向? 第三节 合同的效力 一、缔约能力 （一）自然人 1.无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合同的资格。 在英美法系国家，无缔约能力的自然人包括：未成年人(minors)、有精神缺陷的人 (mentaldisorders)和酗酒人(drunkenness)。 依《法国民法典》第 488 条第１款，“年满 18 岁为成年；达此年龄者，有能力为一切民 事生活上的行为。”依该条第 2 款和第 490 条，“功能衰退以致无法独立保障其利益”的成年 人和“精神功能由于疾病，残废、年老体弱而失常”的成年人，受法律保护。另依第 488(3) 条，“成年人，如其挥霍、浪费或游手好闲，以致陷入贫困或影响家庭义务者，亦同样受法 律保护。”这些规定对无缔约能力的自然人的分类，与英美法大致相同。其中的由第 488（3） 条规定的第三类人被大陆法的学者称为禁治产人，相当于英美法上的酗酒人。 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第 104 条，内容与前述诸国亦无不同：“下 列诸人，无行为能力：（1）未满 7 周岁者；（2）因精神错乱不能自由决定意志者，而按其性 质此种状态并非暂时的；（3）因患精神病而受禁治产的宣告者。” 2.未成年人 （1）成年的年龄。在英美法系国家，根据普通法，21 周岁以下的人为未成年人。1969 年，英国通过《家事法改革法案》(the Family Law Reform Act)，将成为成年人的年龄降低到 18 岁。在美国，几乎所有的州都已通过制定法，把成年的年龄定在 18 岁。在法国，民法典 第 488（1）条规定：年满 18 岁为成年；第 481（1）条又规定，未成年人解除监护后，具有 与成年人同等的民事行为能力。解除监护的法定程序是：通过结婚而取得行为能力；或者， 在具有合法理由的情况下，由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在 第 7 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 德国，民法典第2条规定的成为成年人的年龄也是18岁。依该法典第106条，7岁以上18 岁以下的人为限制行为能力人。 (2)未成年人的签约的后果。在英美法国家，根据普通法院在早期的审判实践中创立 的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具体地说，如果未成年人 不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一方，合同已经失效：他也可以不发 任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己 尚未成年作为抗辩的理由。另一方面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。 如果合同已经履行未成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法 的原则是，如果双方均从合同的履行获得了利益，合同便不能再撤销：如果未成年履行了合 同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在美国，在双 方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同，在英美法国家，这一权利只能由未成年人行使 或由其法定代理人行使。此外，未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人在未成年人死后也可以 行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的效力。 在法国法上，未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同，即经当事人请求方无效的 合同。关于行使该权利的主体，《法国民法典》第1125条规定：只有无行为能力的人或其法 定代理人才有权提出撤销请求，有行为能力的相对方“不得以与其订立合同的相对方无行为 能力而主张合同无效”。 根据《德国民法典》未满7周岁的人属无行为能力人（第104条）：无行为能力人的意 思表示应得其法定代理人的同意（第107条）：其未经该必要的同意而订立的合同须经法定 代理人的追认始生效力（第108(1）条)：未成年人所作的对该合同效力的追认无效，所作的 否认也无效（第108(2）条)：未成年人有完全能力后所作的追认为有效追认（第108(3）条)： 在上述追认之前，相对人有权“撤回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为 未成年人，且知未成年人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第 109条)。这一整套规则使7~18岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见，关于未成年人签约的后果，英、美、法三国的制度较为接近。其基本的共 同点是：未成年人可撤销合同，相对方无权这样做，而合同在被撤销之前约束着各方。这对 未成年人更为有利。与这三国的制度不同，德国法的基本假定是：合同在经未成年人的法定 代理人追认之后，始生效力，此前对各方并无约束力，其对各方的影响仅在于：未成年人的 法定代理人有了追认或否认权，相对方有否认权，未成年人仅在其成年之后有追认权。德国 学者认为：“不确定效力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人，但是，它也被 精心地用来维持所有当事人的利益。” (3)合同被撤销的后果。如前所述，英国法的原则是，如果合同的双方均在合同项下 获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长期财产权益有关的合同， 第8页共62页
国际商法 德国，民法典第 2 条规定的成为成年人的年龄也是 18 岁。依该法典第 106 条，7 岁以上 18 岁以下的人为限制行为能力人。 （2）未成年人的签约的后果。在英美法国家，根据普通法院在早期的审判实践中创立 的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具体地说，如果未成年人 不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一方，合同已经失效；他也可以不发 任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己 尚未成年作为抗辩的理由。另一方面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。 如果合同已经履行未成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法 的原则是，如果双方均从合同的履行获得了利益，合同便不能再撤销；如果未成年履行了合 同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在美国，在双 方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同，在英美法国家，这一权利只能由未成年人行使 或由其法定代理人行使。此外，未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人在未成年人死后也可以 行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的效力。 在法国法上，未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同，即经当事人请求方无效的 合同。关于行使该权利的主体，《法国民法典》第 1125 条规定：只有无行为能力的人或其法 定代理人才有权提出撤销请求，有行为能力的相对方“不得以与其订立合同的相对方无行为 能力而主张合同无效”。 根据《德国民法典》未满 7 周岁的人属无行为能力人（第 104 条）；无行为能力人的意 思表示应得其法定代理人的同意（第 107 条）；其未经该必要的同意而订立的合同须经法定 代理人的追认始生效力（第 108(1)条）；未成年人所作的对该合同效力的追认无效，所作的 否认也无效（第 108(2)条）；未成年人有完全能力后所作的追认为有效追认（第 108(3)条）； 在上述追认之前，相对人有权“撤回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为 未成年人，且知未成年人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第 109 条）。这一整套规则使 7～18 岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见，关于未成年人签约的后果，英、美、法三国的制度较为接近。其基本的共 同点是：未成年人可撤销合同，相对方无权这样做，而合同在被撤销之前约束着各方。这对 未成年人更为有利。与这三国的制度不同，德国法的基本假定是：合同在经未成年人的法定 代理人追认之后，始生效力，此前对各方并无约束力，其对各方的影响仅在于：未成年人的 法定代理人有了追认或否认权，相对方有否认权，未成年人仅在其成年之后有追认权。德国 学者认为：“不确定效力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人，但是，它也被 精心地用来维持所有当事人的利益。” （3）合同被撤销的后果。如前所述，英国法的原则是，如果合同的双方均在合同项下 获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长期财产权益有关的合同， 第 8 页 共 62 页
制卧价贸易卡学 国际商法 比如有关地产、股份和合伙的合同，是可以为未成年人撤销的。由此产生的问题是，如果未 成年人已在合同项下享有利益和欠有债务，在行使撤销权时，他还能不能再要求另一方向他 返还利益？在l923年的Steinberg v.Scala(Leeds)Ltd案中，原告（未成年人）认购了被告 公司的股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决，她拥有撤约权 仅仅意味着，她不再负有继续付款的义务，但她无权将已付的股金要回。因为该股金并不是 完全没有对价的：她已经得到了该股票，因而已经获得了回报。 在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时，多数州的 法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价值的价金：如果未成 年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一损失负赔偿责任，而只须将该财 产按现有的状态返还相对方：如果他享用了由相对方提供的服务，他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第1312条，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权要求未成年 人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未成年人为买卖合同的卖 方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款，如果已被花光，则不必再返还给 成年的一方。 (4)中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制度有：①依 《民法通则》，公民18周岁成年：16周岁以上不满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要 生活来源，视为完全民事行为能力人（第11条）：10周岁以上的未成年人为限制行为能力 人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第12条）。②《合同法》规定，限制民事能 力人的行为，经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康 状况相适应的合同不必经追认：相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未 作表示的，视为拒绝追认：合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第47条）。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 (1)能力的认定。在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的合同为有效 合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情 况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，须查明的事实并不仅是一方的精神有无缺陷， 比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在签约的当时有无能力理解合同，他的 行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为“认识”(cognitive)标准。认识标 准的合理性在于，有精神缺陷是一个含糊的概念：从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔 约能力，但是当一方的精神缺陷较轻微时，或者当他的精神状态处于不稳定状态时，他是否 有缔约能力变得难以认定：此外，精神缺陷的种类很多，包括思维和行为迟钝、精神病、大 脑损伤、老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响，呈现复杂 的情况，很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重精神疾患的人 第9页共62页
国际商法 比如有关地产、股份和合伙的合同，是可以为未成年人撤销的。由此产生的问题是，如果未 成年人已在合同项下享有利益和欠有债务，在行使撤销权时，他还能不能再要求另一方向他 返还利益？在 1923 年的 Steinberg v. Scala (Leeds) Ltd 案中，原告（未成年人）认购了被告 公司的股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决，她拥有撤约权 仅仅意味着，她不再负有继续付款的义务，但她无权将已付的股金要回。因为该股金并不是 完全没有对价的：她已经得到了该股票，因而已经获得了回报。 在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时，多数州的 法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价值的价金；如果未成 年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一损失负赔偿责任，而只须将该财 产按现有的状态返还相对方；如果他享用了由相对方提供的服务，他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第 1312 条，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权要求未成年 人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未成年人为买卖合同的卖 方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款，如果已被花光，则不必再返还给 成年的一方。 （4）中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制度有：①依 《民法通则》，公民 18 周岁成年；16 周岁以上不满 18 周岁的，如以自己的劳动收入为主要 生活来源，视为完全民事行为能力人（第 11 条）；10 周岁以上的未成年人为限制行为能力 人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第 12 条）。②《合同法》规定，限制民事能 力人的行为，经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康 状况相适应的合同不必经追认；相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未 作表示的，视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第 47 条）。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 （1）能力的认定。在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的合同为有效 合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情 况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，须查明的事实并不仅是一方的精神有无缺陷， 比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在签约的当时有无能力理解合同，他的 行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为“认识”(cognitive)标准。认识标 准的合理性在于，有精神缺陷是一个含糊的概念：从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔 约能力，但是当一方的精神缺陷较轻微时，或者当他的精神状态处于不稳定状态时，他是否 有缔约能力变得难以认定；此外，精神缺陷的种类很多，包括思维和行为迟钝、精神病、大 脑损伤、老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响，呈现复杂 的情况，很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重精神疾患的人 第 9 页 共 62 页
制卧分贸易+学 国际商法 (如精神错乱和疯狂)无缔约能力的标准，实现了重大的进步。 在法国，涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定，现代的学理和美国法十分接 近。首先，该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价，而不是仅依一般的、抽象的 原则推定行为人是否同意。例如，对于有精神缺陷的人，不是仅凭缺陷的存在推定其无能力 理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。 其次，注意对结果的公正性的考虑，例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造 成损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。 在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时的，则其为 无缔约能力的人：此外，被宣告的禁治产人亦属这样的人（民法典第104条）。这是典型的 依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的方法。 (2)无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是，如果精神有缺陷的人和 酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合同可以为前者撤销。根 据美国的《第二次合同法重述》第15(2)条，法官在认定合同为可撤销的合同的情况下可 以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的一方撤约，而仅给予适当的救济。比如，合同条 件是公平的，相对方是善意的，合同的内容是由相对方提供服务，这种服务己提供完毕且己 被能力有缺陷的一方享用，法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问 题的原则是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，依民法典第105条，无行为能力的人 的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，民法典第104条规定的精神错乱的人和禁治产 人缔结的合同不生效力。 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑：既然合同一方没有缔约能力，即不存 在真实的意思表示，因而就无合意可言，故合同是无效的。这与美国法院在早期的判例中所 持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是：一方面，它使业已签订的合同不能 得到履行的机会增加了，这不利于商业的发展：另一方面，如果合同已经被全部或部分地履 行，以无效为由而恢复原状很可能会导致不公平的后果：反之，如果使这样的合同成为可撤 销的，无能力的一方愿意维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交 易的发展，又保护了无能力人的利益，对公共权益也不会发生损害。 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评，并有人提出了改革的建议。 例如，法学家kp提出，当无效的原因和可撤销的原因都存在时，应允许使合同成为可撤 销的。这一理论被德国学理接受，并为判例所援用。法院判决说，如果撤销的原因比无效的 原因更容易证明，就可以主张撤销。 (3)中国法中的有关规定。《民法通则》第13条把有精神缺陷的人分为“不能辨认自 己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人， 后者为限制民事行为能力人。该法第58条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。 《合同法》第47条规定的制度亦适用于不能完全辨认自己行为的精神病人，因此，这种人 第10页共62页
国际商法 （如精神错乱和疯狂）无缔约能力的标准，实现了重大的进步。 在法国，涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定，现代的学理和美国法十分接 近。首先，该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价，而不是仅依一般的、抽象的 原则推定行为人是否同意。例如，对于有精神缺陷的人，不是仅凭缺陷的存在推定其无能力 理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。 其次，注意对结果的公正性的考虑，例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造 成损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。 在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时的，则其为 无缔约能力的人；此外，被宣告的禁治产人亦属这样的人（民法典第 104 条）。这是典型的 依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的方法。 （2）无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是，如果精神有缺陷的人和 酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合同可以为前者撤销。根 据美国的《第二次合同法重述》第 15（2）条，法官在认定合同为可撤销的合同的情况下可 以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的一方撤约，而仅给予适当的救济。比如，合同条 件是公平的，相对方是善意的，合同的内容是由相对方提供服务，这种服务已提供完毕且已 被能力有缺陷的一方享用，法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问 题的原则是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，依民法典第 105 条，无行为能力的人 的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，民法典第 104 条规定的精神错乱的人和禁治产 人缔结的合同不生效力。 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑：既然合同一方没有缔约能力，即不存 在真实的意思表示，因而就无合意可言，故合同是无效的。这与美国法院在早期的判例中所 持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是：一方面，它使业已签订的合同不能 得到履行的机会增加了，这不利于商业的发展；另一方面，如果合同已经被全部或部分地履 行，以无效为由而恢复原状很可能会导致不公平的后果；反之，如果使这样的合同成为可撤 销的，无能力的一方愿意维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交 易的发展，又保护了无能力人的利益，对公共权益也不会发生损害。 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评，并有人提出了改革的建议。 例如，法学家 kipp 提出，当无效的原因和可撤销的原因都存在时，应允许使合同成为可撤 销的。这一理论被德国学理接受，并为判例所援用。法院判决说，如果撤销的原因比无效的 原因更容易证明，就可以主张撤销。 （3）中国法中的有关规定。《民法通则》第 13 条把有精神缺陷的人分为“不能辨认自 己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人， 后者为限制民事行为能力人。该法第 58 条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。 《合同法》第 47 条规定的制度亦适用于不能完全辨认自己行为的精神病人，因此，这种人 第 10 页 共 62 页