看他的主观还是看他的行为是不是符合一般的做法,他可能按照商人的做法了,但是他 脑子里想的是不诚实的,诚实的很可能没有按照惯例去做。所以,英国的一位学者就在 讲话里面讽刺他,他说美国小城有一个很奇怪的法律,说任何两辆火车在交叉口碰到的 时候,任何一辆火车的驾驶员只有在看到对方启动了以后,他才能启动。他的话是什么 意思呢?就是在判断这个行为是不是诚实信用的时候,往往主观是靠行为来判断的,行 为是靠主观来认定的,你到底是怎么样来判断呢!所以,他说美国还有这样的两辆火车 现在还没有解决。在美国的学者里面对于诚实信用原则引起了很大的争论,而且这个争 论现在有传回到了大陆法里面去了,大陆法也在讨论这个争论。这个争论就是到底诚实 信用是什么概念?它究竟是什么?虽然大家都已经认可了,可以作为一个原则,它的原 则到底是干什么的?目前的争论主要有三个大的观点 第一个学者是哥伦比亚大学的方士博士,他在U·C·C通过以后,是最早对这 个问题发表了文章,他认为诚实信用原则是一个很重要的问题,U·C·C提出诚实信用 原则它本质上是一个默示的条款,虽然双方没有说,但是包含在合同中的一个默示的义 务。它主要解决什么问题呢?主要解决双方对某些问题忽略了没有作出明确规定的时 候,用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。这个观点提出来以后当时还有很大的 影响,法院也开始引用,但是后来发现这个问题还是有问题的。一个问题就是这个诚实 信用如果把它当作一种默示的条款,当事人可不可以把它免除了。如果是默示条款原则 上应该是允许的,所谓默示就是当事人应该写但没有办法写的东西,我现在想一想,为 什么不可排除呢!你不让我排除应该是强制性的,但有些东西是不能排除的,比如人身 伤害、恶意、故意、重大过时是不能排除的,象这些东西不能叫做默示条款。默示条款 虽然有法律的强制性,但是它原则上毕竟是应该允许的,比如说默示品质担保,我卖东 西,默示对方的品质担保。在各国的法律原则上都是允许排除的,但是为什么默示的诚 实信用原则就感觉上不应该让它排除,它本身就是公平的东西,你再让它排除不就等于 允许我不公平吗!这好像和一般的默示条款不太一样。另外一个呢,如果是默示条款的 话,它肯定是先有合同然后才有默示,它肯定是合同中的一部分,它很难适用在合同前, 如果在谈判过程中或者在缔约过失这部分的内容能不能适用诚实信用?我们中国是可 以的,但是如果按照默示条款来解释就不能用了。因为没有合同,我在谈判过程中的 些问题很难用这个来解释,来适用,它只能是合同履行。所以,尽管说它是默示条款这 一点还是有一定道理的,但是它有两个问题他自己也没有办法解决看他的主观还是看他的行为是不是符合一般的做法，他可能按照商人的做法了，但是他 脑子里想的是不诚实的，诚实的很可能没有按照惯例去做。所以，英国的一位学者就在 讲话里面讽刺他，他说美国小城有一个很奇怪的法律，说任何两辆火车在交叉口碰到的 时候，任何一辆火车的驾驶员只有在看到对方启动了以后，他才能启动。他的话是什么 意思呢？就是在判断这个行为是不是诚实信用的时候，往往主观是靠行为来判断的，行 为是靠主观来认定的，你到底是怎么样来判断呢！所以，他说美国还有这样的两辆火车 现在还没有解决。在美国的学者里面对于诚实信用原则引起了很大的争论，而且这个争 论现在有传回到了大陆法里面去了，大陆法也在讨论这个争论。这个争论就是到底诚实 信用是什么概念？它究竟是什么？虽然大家都已经认可了，可以作为一个原则，它的原 则到底是干什么的？目前的争论主要有三个大的观点： 第一个学者是哥伦比亚大学的方士博士，他在 U·C·C 通过以后，是最早对这 个问题发表了文章，他认为诚实信用原则是一个很重要的问题，U·C·C 提出诚实信用 原则它本质上是一个默示的条款，虽然双方没有说，但是包含在合同中的一个默示的义 务。它主要解决什么问题呢？主要解决双方对某些问题忽略了没有作出明确规定的时 候，用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。这个观点提出来以后当时还有很大的 影响，法院也开始引用，但是后来发现这个问题还是有问题的。一个问题就是这个诚实 信用如果把它当作一种默示的条款，当事人可不可以把它免除了。如果是默示条款原则 上应该是允许的，所谓默示就是当事人应该写但没有办法写的东西，我现在想一想，为 什么不可排除呢！你不让我排除应该是强制性的，但有些东西是不能排除的，比如人身 伤害、恶意、故意、重大过时是不能排除的，象这些东西不能叫做默示条款。默示条款 虽然有法律的强制性，但是它原则上毕竟是应该允许的，比如说默示品质担保，我卖东 西，默示对方的品质担保。在各国的法律原则上都是允许排除的，但是为什么默示的诚 实信用原则就感觉上不应该让它排除，它本身就是公平的东西，你再让它排除不就等于 允许我不公平吗！这好像和一般的默示条款不太一样。另外一个呢，如果是默示条款的 话，它肯定是先有合同然后才有默示，它肯定是合同中的一部分，它很难适用在合同前， 如果在谈判过程中或者在缔约过失这部分的内容能不能适用诚实信用？我们中国是可 以的，但是如果按照默示条款来解释就不能用了。因为没有合同，我在谈判过程中的一 些问题很难用这个来解释，来适用，它只能是合同履行。所以，尽管说它是默示条款这 一点还是有一定道理的，但是它有两个问题他自己也没有办法解决