《物权法(草案)》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”, 为了什么制订本法,都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法四字,这四个字为什么加上呢?是因为个别法理学教授指责《物权法(草 案)》违法,北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授,他们在网上抨击 《物权法(草案)》及其起草人,指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的 违宪理由分为形式违宪和实质违宪,所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 根据宪法、制订本法”;实质违宪是《物杈法(草案)》规定平等保护就是违宪, 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯,神圣不可侵犯它就是特 殊保护,巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说,如果物权 法规定了平等保护,还叫社会主义吗?他们从意识形态的高度来批评《物权法(草 案)》,现在我们在第五次审议稿当中看到,明文规定了平等保护,专门设计了 个条文来表述,国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护,并且在常委会当中加以说明,基于社会主义市场经济的本质 要求,物权法一定要坚持平等保护,这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢?我们看到,草案中增加了“根据宪法”这四字,对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢?第一,违反我们的民法惯例,我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么,制订本法”,这叫立法理由条款,我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法, 制订本法这样的表述,当然个别的法律有,就是刑法和公司法,这两部法律当 中规定了“根据宪法,制订本法这样的表述,如果过去别人不说我们的法律违宪, 不说我们的物权法违宪,不说我们的《物权法(草案)》不规定根据宪法就是形 式违宪,我们也不必要去计较它,反正我们的法律绝大多数没有这样的规定,但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法,我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去, 我们一定要明确、斟酌,究竟应该不应该规定这四个字? 我们在《物权法(草案)》第一条做出这样的规定,混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款,更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度,这 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断,没有说哪一个好,哪一个不好,如果非要这样说也是宪法 学者的事情,但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别,这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢?区别在于,“三 权分立”体制之下,宪法是由“制宪会议”制定的,“制宪会议”一定是国民大会, 但这个宪法不是议会制订的,“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议 这个宪法上规定,把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”,然后再设置 三个国家机关,一个是“议会”、一个是“总统”,第三个是“法院”,再授权议会行 使“立法权”,总统行使“行政权,法院行使“司法权”,这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下,它的议会虽然行使“立法权”,但是它不能制订和修改宪法。 也就是说,他们的立法权是制订一般法律的权限,因此,既然议会的立法权是宪 法授予的,它在制订每一部法律的时候,就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”,如果说,议会制订法律超出了“立法权”,它没有立法权力,这 个法律就要构成违宪,关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子,德国 在两德合并之前的联邦德国,制订了一部法律叫做《国家责任法》,《国家责任《物权法（草案）》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”， 为了什么制订本法，都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法”四字，这四个字为什么加上呢？是因为个别法理学教授指责《物权法（草 案）》违法，北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授，他们在网上抨击 《物权法（草案）》及其起草人，指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的， 违宪理由分为形式违宪和实质违宪，所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 “根据宪法、制订本法”；实质违宪是《物权法（草案）》规定平等保护就是违宪， 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特 殊保护，巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说，如果物权 法规定了平等保护，还叫社会主义吗？他们从意识形态的高度来批评《物权法（草 案）》，现在我们在第五次审议稿当中看到，明文规定了平等保护，专门设计了 一个条文来表述，国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护，并且在常委会当中加以说明，基于社会主义市场经济的本质 要求，物权法一定要坚持平等保护，这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢？我们看到，草案中增加了“根据宪法”这四字，对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢？第一，违反我们的民法惯例，我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么，制订本法”，这叫立法理由条款，我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法， 制订本法”这样的表述，当然个别的法律有，就是刑法和公司法，这两部法律当 中规定了“根据宪法，制订本法”这样的表述，如果过去别人不说我们的法律违宪， 不说我们的物权法违宪，不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形 式违宪，我们也不必要去计较它，反正我们的法律绝大多数没有这样的规定，但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去， 我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字？ 我们在《物权法（草案）》第一条做出这样的规定，混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款，更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度，这一 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断，没有说哪一个好，哪一个不好，如果非要这样说也是宪法 学者的事情，但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别，这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢？区别在于，“三 权分立”体制之下，宪法是由“制宪会议”制定的，“制宪会议”一定是国民大会， 但这个宪法不是议会制订的，“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议， 这个宪法上规定，把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，然后再设置 三个国家机关，一个是“议会”、一个是“总统”，第三个是“法院”，再授权议会行 使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”，这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下，它的议会虽然行使“立法权”，但是它不能制订和修改宪法。 也就是说，他们的立法权是制订一般法律的权限，因此，既然议会的立法权是宪 法授予的，它在制订每一部法律的时候，就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”，如果说，议会制订法律超出了“立法权”，它没有立法权力，这 个法律就要构成违宪，关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子，德国 在两德合并之前的联邦德国，制订了一部法律叫做《国家责任法》，《国家责任